21546(10-08-05)

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    Proceso No 21546  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                                     Magistrado ponente:   

                            Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

                                     Aprobado Acta #  61   

Bogotá  D.C.,  agosto  diez (10) de dos mil  cinco (2005).   

VISTOS:  

Procede la Corte a dictar la sentencia a que  haya  lugar  en  el presente proceso, adelantado en contra de LESLIE MAFFYA BENT  ARCHBOLD.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:  

1.  El mencionado,  quien  se   desempeñó  como  Gobernador del Departamento Archipiélago de  San  Andrés, Providencia y Santa Catalina entre el 2 de enero de 1998 y el 7 de  mayo  de  1999,  le  otorgó  a  Francisco  Javier  Quevedo  Celsi, a través de  adjudicación  directa,  la  consultoría  076 por la suma de $32.000.000.oo. El  respectivo  contrato  lo suscribieron el 24 de agosto de 1998 y su objeto era la  elaboración,  en  45  días,  de  un estudio que determinara la factibilidad de  crear una  empresa de licores departamental.   

En aras de garantizar la selección objetiva  del  contratista  la  administración  debía en ese caso, en atención al valor  del  contrato, obtener por lo menos dos ofertas escritas, y aunque dentro de los  documentos  relacionados  con  el mismo aparecieron unas supuestamente suscritas  por  María  F.  Escobar  y  Susana  Becerra,  por  80  y  70  millones de pesos  respectivamente, se estableció que eran falsificadas.   

Se  omitieron,  entonces,  los  requisitos  legales  esenciales  que  debían  observarse  en  la celebración del convenio,  afectándose  el  patrimonio estatal en la suma del contrato porque de ese valor  se  benefició  el contratista, y la fe pública pues el Gobernador, en la carta  mediante  la  cual  comunicó  que se seleccionó la propuesta de Quevedo Celsi,  introdujo información contraria a la realidad.   

2. El Fiscal General  de  la  Nación,  tras  decretar  el  12 de marzo de 2002  la nulidad de lo  actuado  a  partir  de  la  resolución  de  apertura  de la instrucción,   ordenó  abrirla  nuevamente  el  30  de  julio  de 2002.  El 17 de octubre  siguiente  se  produjo  la  vinculación  procesal de BENT ARCHBOLD a través de  indagatoria,  el  22  del mismo mes se le resolvió la situación jurídica y el  26  de  agosto  de  2003  fue acusado por las conductas punibles de contrato sin  cumplimiento  de  requisitos  legales,  peculado  por  apropiación  y  falsedad  ideológica  en  documento  público, descritas en los artículos 146, 133 y 219  del Código Penal de 1980.   

LA ACUSACIÓN:  

1.  Señaló  el  Fiscal  General  de  la  Nación que en el presente caso, en consideración a su  presupuesto  para  el  año  fiscal  de  1998,  el  Departamento de San Andrés,  Providencia  y  Santa  Catalina  podía  contratar directamente hasta la suma de  $81.530.400.oo,  no sobrepasada por el convenio de consultoría que el procesado  suscribió  con  Francisco  Javier  Quevedo Celsi, efectuado en ejercicio de las  atribuciones  que  la  Asamblea  Departamental  le otorgó al Gobernador para la  creación de una empresa de licores.   

2.  Para garantía  del  principio  de  selección objetiva en ese tipo de contratación, denominada  de  menor  cuantía  en  el artículo 24-1, literal a), de la ley 80 de 1993, se  fijaron   las  siguientes  reglas  en  el  artículo  3º  del  decreto  855  de  1994:   

2.1.  Obtención  previa  de  por lo menos dos ofertas, que las puede solicitar la administración  verbalmente    o    por    escrito    –de  la  última  forma  obligatoriamente  cuando  la complejidad del  objeto    a   contratar   lo   amerite—,   con   indicación   de   la   información   básica  sobre  las  características  generales  y  particulares  de  los  bienes, obras o servicios  requeridos,  condiciones de pago, términos para su presentación y demás datos  que  se  estimen  necesarios para darle claridad al proponente sobre el contrato  pretendido.   

2.2.  Las  ofertas  deberán ser escritas.   

2.3. Cuando el valor  del  contrato no supere el 10% de la suma límite considerada de menor cuantía,  no  se  requiere  la obtención previa de varias ofertas y se celebrará tomando  en cuenta los precios del mercado.   

2.4. Cuando el valor  del  contrato  sea  igual o superior a 100 salarios mínimos legales mensuales y  supere  al  mismo  tiempo  el 50% de la menor cuantía de la entidad estatal, se  deberá  producir invitación pública a presentar propuestas a través de aviso  colocado  en  lugar visible de la entidad por un término no menor de dos días,  exigencia  de  la  cual  podrá prescindirse en virtud de la necesidad inminente  del   bien   o   del   servicio,   debiéndose   dejar   constancia  escrita  de  ello.   

3.  Así las cosas,  el  Departamento  de  San  Andrés  podía  contratar  directamente, teniendo en  cuenta  los  precios del mercado, entre $1.oo y $6.114.750.oo; obteniendo por lo  menos  dos  ofertas,  entre  $6.114.751.oo  y $40.765.200.oo; y, con invitación  escrita   y  al  menos  dos  ofertas,  entre  $40.765.201.oo  y  $81.530.400.oo.   

Formalmente,  en consecuencia, la selección  objetiva  del  contratista  imponía  sólo la obtención previa de por lo menos  dos ofertas.   

4.    Los  elementos  de  juicio  incorporados  a la actuación acreditan que Quevedo Celsi  fue  favorecido  con  el  contrato  de  consultoría,  el  cual  se realizó sin  observancia de los requisitos legales esenciales.   

Se  falsificaron  las  dos  propuestas  que  compitieron  con  la  suya, así como el documento a través del cual el jefe de  la entidad territorial acogió directamente su oferta.   

5.  El  trámite  precontractual  se  inició con el oficio ASP-1253/98 suscrito por Remson Hooker  Iriarte,  Secretario  Privado  del  Gobernador BENT ARCHBOLD, a través del cual  invitó  a María F. Escobar, a Susana Becerra y a Francisco Quevedo a presentar  propuestas   para   la   creación   de   la   empresa   de   licores   de   San  Andrés.   

Desde  esa  comunicación  se  advierte  el  proceso  contractual  irregular  dirigido  a favorecer a Quevedo Celsi pues todo  indica  que  se  confeccionó  artificiosamente para simular que la Gobernación  cumplió  con la obtención de las dos ofertas requeridas para la selección del  contratista.   

Según la fotocopia que el denunciante Manuel  Gnecco  Valencia  obtuvo  de  la Directora Jurídica Departamental, el documento  fue  emitido  el  12  de  agosto  de  1998  (fl.  24  del  anexo #1); y la copia  incorporada  en  la  visita practicada por la Procuraduría los días 19 y 24 de  febrero  de  1999  figura  librada el 9 de julio de 1998 (fl. 114 del anexo #1).  Ambos  documentos,  no  obstante,  aparecen  recibidos a las 9:45 A.M. del 31 de  agosto  de  1998,  o  sea  en  una  fecha  posterior  a  la  de suscripción del  contrato.   

6.  Dentro  de los  soportes  documentales  del  convenio  se encontraron las propuestas   aparentemente  presentadas  por  María  Fernanda  Escobar  Gutiérrez  y Susana Becerra Herrada, fechadas  en julio  15  y  julio 12 de 1998, por 80 y 70 millones de pesos, respectivamente. De esos  documentos,  que  no  fueron  ajenos  al procesado si se tiene en cuenta que los  visó  –al  igual  que las  hojas      de      vida     de     las     supuestas     proponentes—,  dijeron  los  investigadores  de  la  Policía  Judicial  que  a simple vista era notorio que se habían confeccionado  en  la  misma  máquina  de  escribir  y  poseían configuración similar. Y las  mencionadas  afirmaron  ante la Procuraduría que no son de su autoría y que no  recibieron     la     solicitud     de     oferta    de    la    administración  departamental.   

7.  Se  advierten,  además,   varias   anomalías   en  la  propuesta  de  Quevedo  Celsi  como  su  elaboración   en   papel   membreteado  de  la  Gobernación,  comprometerse  a  desarrollar  parcialmente  el  trabajo  y plantear en comunicación posterior la  suscripción  de  un  contrato  adicional  para  completarlo,  circunstancia que  incrementaba  notablemente  la  consultoría,  al punto de colocarla en plano de  igualdad con la de Susana Becerra.   

Aunque  sin  éxito, se intentó eliminar la  fecha  de  esa cotización, como se deriva del dictamen de la Policía Judicial,  en  el  cual  se expresa que fue elaborada el 25 ó 29 de agosto de 1998, cuando  ya el contrato había sido adjudicado y suscrito.   

8.     Las  demostraciones  a que se ha aludido y el contenido del oficio sin número del 12  de  agosto  de 1998, a través del cual el Gobernador BENT ARCHBOLD le comunicó  al  Departamento  Jurídico  que  se  había  escogido  la propuesta de Quevedo,   

“…consolida  la  afirmación  de haberse  simulado  en  forma  artificiosa  la  documentación  de  soporte  del  trámite  preparatorio  del  cuestionado  convenio  y,  en  particular, que tal oficio fue  creado  por su signatario en evidente distanciamiento de la realidad con miras a  aparentar  la  selección  objetiva del respectivo contratista, por lo tanto, la  satisfacción  de  los requisitos legales que rigen su escogencia de conformidad  con la ley 80 de 1993”.   

9. Francisco Javier  Quevedo  Celsi,  conforme se detectó en la inspección realizada el 14 de abril  de  1999  por  el Comité Anticorrupción de San Andrés, no era un particular a  quien  se  encomendó  la  realización  del  estudio  de  factibilidad, como lo  manifestó  el acusado, sino alguien muy cercano a él, con amplias atribuciones  inclusive  frente  a  las  autoridades seccionales, que dirigió cartas en papel  oficial  y  las  suscribió como asesor privado del Gobernador, así por ejemplo  las  remitidas a los Gerentes de las Empresas de Licores de Caldas y Bolívar en  las   cuales   les   planteó   la   posibilidad   de   suscribir  convenios  de  intercambio.   

10.   De   los  documentos  que  se  hallaron  en la carpeta rotulada “Francisco Quevedo” se  colige  que  éste,  bien  como  “asesor privado” o “asesor externo” del  Gobernador   

“emitió   conceptos   relacionados  con  diferentes  materias,  señaló  el  curso  de  las  acciones  a  seguir  por la  administración,  solicitó  a  nombre  del  mandatario seccional información a  diversas  secretarías  sobre  cuestiones  y  trámites  a  su  cargo,  en  fin,  participó  en  forma  activa  en  la  toma  de decisiones más allá del objeto  contractual   que   supuestamente   lo   vinculó   de   manera  específica  al  Departamento”.   

Quevedo,  entonces,  así  no  lo  admita el  sindicado,   operaba  como  promotor  de  trámites  y  asesorías,  establecía  contactos  con  otros  funcionarios  y  posibles contratistas, emitía conceptos  sobre  proyectos  de  la  administración,  asistía  a  reuniones donde debían  adoptarse  decisiones  relacionadas  con  procesos contractuales y coordinaba la  agenda  de  BENT  ARCHBOLD cuando viajaba a Cali. Sobre el tema de la empresa de  licores,  en  particular, le sugirió al mandatario en la nota del 3 de julio de  1998  los  ítems que debía contener el estudio de factibilidad del proyecto de  creación  de  la  misma  y  el  9  siguiente  le  planteó que podía obtenerse  dirigiéndole  una solicitud de cooperación al Gerente de la Empresa de Licores  del  Valle,  revelando  ésta última comunicación que el contrato que se ideó  para idéntico propósito no resultaba necesario.   

“A  partir  de los anteriores elementos de  persuasión  fácilmente  puede  concluirse  que  antes  de la adjudicación del  contrato,  inclusive  de  sus fases puramente preparatorias, el referido Quevedo  Celsi  no  sólo  desarrolló gestiones relacionadas con el objeto posterior del  mismo  sino  que  mediante  una  de  las  misivas reseñadas propuso también la  metodología  que debía adoptarse para llevar a cabo dicho proyecto, que guarda  identidad  temática  con la invitación supuestamente extendida a los oferentes  con ese preciso fin.   

“Los  medios  demostrativos de tal entidad  revelan,  entonces,  que fue el propio particular quien definió las pautas para  el  proceso  contractual  y  el  desarrollo  de  la  consultoría,  es  decir, a  instancias  del  futuro  contratista  la  administración  departamental estimó  tanto  la  conveniencia  del  contrato  como  las  condiciones  de dicho negocio  jurídico”.   

12. El Secretario de  Hacienda  Luis Fernando Taylor, en contravía de lo que sostuvo el ex Gobernador  BENT  ARCHBOLD,  afirmó  que  no  tuvo  ninguna  intervención en las gestiones  preparatorias  del  contrato  y  que  su  actividad  se  limitó  a  realizar la  interventoría   del  mismo,  en  cuya  calidad  constató  que  el  contratista  cumplió,  inclusive  más  allá  de  su  objeto,  pues  efectuó  estudios  de  mercadeo,  exámenes  físicos  y  químicos del ron producido artesanalmente en  Providencia,  proyectos de convenio con otras empresas de licores, los estatutos  de  la que se pretendía crear y logró la presencia en la isla de profesionales  en el tema.   

Anotó el testigo, asimismo, que a Francisco  Quevedo  no  se le pagaba salario y que la única suma que se le canceló fue la  derivada de la consultoría.   

Susana   Avanel   Lincona,  Directora  del  Departamento   Jurídico,   Néstor   Alonso   García,  Jefe  de  la  División  Financiera,  y  Andrés  Fuentes  Barrero,  empleado  de  la  oficina de rentas,  negaron  a  su  vez  cualquier  intervención  en  los  trámites  vinculados al  contrato y que finalizaron en la escogencia de Quevedo Celsi.   

Dichos  medios probatorios avalan, entonces,  que   el  procesado  dirigió  la  actividad  preparatoria  del  convenio  y  la  selección del proponente.   

13.  Conforme  al  dictamen  técnico  del  Cuerpo  Técnico  de  Investigación  de  la Fiscalía,  Quevedo  no  cumplió  el objeto contractual: no abarcó los temas propios de un  estudio  de  factibilidad  para  la  creación de una empresa, limitándose a un  estudio  del  régimen  de  impuesto  de licores en el departamento, patrones de  consumo,  confección  de  la  minuta para la constitución de la industria y al  reporte   de   dos   reuniones   con   representantes   de   ventas   de   cinco  departamentos.   

Entre  1997  y  1999,  según  ese análisis  económico,  no fue inscrito ningún proyecto relacionado con la creación de la  empresa   de   licores   para  San  Andrés.  La  propuesta  de  Quevedo  Celsi,  adicionalmente,  en  la  cual  anunció  la necesidad de suscribir otro contrato  para  cubrir  todos  los temas, no satisfizo los términos de la invitación, se  le  pagó  lo acordado sin considerar que no ejecutó los puntos relacionados en  ésta  y  en  el  contrato,  e incumplió con el término de entrega del estudio  pues  sólo  hasta  el  15  de  diciembre   de  1998 entregó “un escueto  informe final”, que no generó rentas para el departamento.   

14.  En  vista del  procedimiento  contractual  irregular, el Fiscal General le imputó al procesado  la   conducta  punible  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales  contemplada  en  el  artículo 146 del Código Penal de 1980. Sin justificación  atendible  vulneró  el  bien jurídico de la administración pública y lo hizo  de  forma  consciente y voluntaria, determinado por el propósito de favorecer a  Quevedo Celsi.   

Para  otorgarle  apariencia  de legalidad al  trámite  contractual  y  fingir  que la selección del contratista se ciñó al  procedimiento  legal  “creó  sin  apego  a  la realidad el documento de fecha  agosto  12 de 1998, carente de numeración y dirigido al Departamento Jurídico,  mediante  el  cual informó la escogencia del citado contratista supuestamente a  partir  de criterios objetivos”. Esta conducta configura el delito de falsedad  ideológica  en documento público (art. 219 ibídem), también atribuido por la  Fiscalía en la acusación.   

El  Gobernador  BENT ARCHBOLD, por último,  orientó   su   comportamiento   a  que  el  contratista  Quevedo  se  apropiara  ilícitamente  de  recursos  del Estado, favoreciéndolo con la adjudicación de  una  consultoría  innecesaria  y que no se prestó o “al menos no con apego a  los   términos   convenidos,   situación   que   comporta   una  defraudación  patrimonial”  de 32 millones de pesos que tipifica la conducta de peculado por  apropiación  (art.  133  ib.),  a  la  cual se extendió el escrito acusatorio.   

Se  consideró  concurrente  la  agravante  genérica    de   punibilidad   del   artículo   66-11   del   mismo   estatuto  penal   

“dada la posición distinguida que ocupaba  en  la  sociedad en razón de su cargo de mandatario seccional, elegido por voto  popular  y  de  quien se reclamaba con mayor rigor un comportamiento orientado a  la  consecución  de  los  fines  esenciales  del Estado, esto es, a servir a la  comunidad,  promover la prosperidad general y garantizar la efectividad  de  los  principios,  derechos  y deberes previstos en el ordenamiento superior, que  soslayó con desparpajo en el proceder investigado”.   

EL JUICIO:  

1. Pruebas allegadas.  

         1.1.  Copia  de  la  providencia del 30 de  abril  de  2004,  a través de la cual la Fiscalía 44 Seccional de San Andrés,  respecto  de  los  mismos  hechos  aquí investigados, acusó a Francisco Javier  Quevedo  Celsi  por  los  cargos  de  interés  ilícito  en  la celebración de  contratos  y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y les precluyó la  instrucción  a  Luis Fernando Taylor Garnica y Susana Licona Forbes1.   

1.2.  Dictamen  pericial  del  Cuerpo  Técnico  de Investigación de la Fiscalía en el cual se  tasaron  los  daños  y  perjuicios  causados  con  los  delitos  en  la suma de  $59.953.985.53:  $49.086.259.50  por  daño emergente y $10.867.726.03 por lucro  cesante.  Esos  valores  se  encuentran actualizados a junio 8 de 2004, fecha de  rendición           del          experticio2.   

1.3.  Declaración  de  Francisco Javier Quevedo rendida el 8 de junio de 2004 ante un Magistrado de  la  Sala  Penal  del Tribunal Superior de Cali comisionado para el efecto, en la  cual  dijo  ser  economista  y  haberse  desempeñado  como  gerente de ingenios  azucareros  y  sub  gerente  de exportaciones de Colombina, y tenido una vida de  ejecutivo   activa   lo   mismo   que   buenos  contactos  a  nivel  nacional  e  internacional.   

Señaló que su cercanía con San Andrés se  originó  a  raíz  de  que  desempeñó la gerencia del Hotel Casa Blanca entre  1985  y  1988.   Luego  de  dejar  ese  cargo  siguió  viniendo  a la Isla  continuamente  por negocios y en 1998 inició “una relación de trabajo” con  la  Gobernación Departamental, en cuya cabeza se encontraba  LESLIE MAFFYA  BENT  ARCHBOLD,  a  quien  había  conocido  socialmente  años atrás y pese al  cariño que le había tomado no eran propiamente amigos.   

Porque sabía mucho de la problemática del  Archipiélago  y de sus soluciones se le llamó a dar consejo en distintos temas  de  manera  independiente,  sin contraprestación económica, habiendo utilizado  por  su  propia  iniciativa en todos los documentos que enviaba la denominación  asesor  o  asesor  privado  del  Gobernador.  Su  propósito era colaborar en el  desarrollo  de  San  Andrés,  Departamento  al  que  quería mucho, y el único  vínculo  formal  que  estableció  con  el ente territorial fue la consultoría  076,   que   a   su   juicio  cumplió  a  cabalidad3.   

1.4. De acuerdo con  las  fotocopias solicitadas por la Sala y remitidas por la Procuraduría General  de  la  Nación,  a  BENT ARCHBOLD se le inició investigación disciplinaria en  relación  con  el trámite de varios contratos administrativos, entre ellos, el  de  $32.000.000.oo  al  cual  se  refiere  esta  actuación penal, incluyéndose  dentro  del objeto del proceso disciplinario la extralimitación en el ejercicio  de  funciones  consistente  en  permitirle  desde  el  19  de  enero  de 1998 al  particular  Francisco  Javier  Quevedo  Celsi  desempeñar  funciones propias de  asesor  privado sin que perteneciera a la planta de personal de la Gobernación.   

Esa  decisión se adoptó el 26 de abril de  1999,  el  15 de junio siguiente se le formularon cargos al disciplinado y el 23  de  julio  del  mismo  año el Procurador Delegado para la Contratación Estatal  resolvió  sancionarlo  con  destitución. Este pronunciamiento fue apelado y el  Procurador  General  de la Nación lo confirmó el 9 de noviembre de 1999. Todas  esas  determinaciones  obran  en  el  cuaderno #1 de la Corte a partir del folio  149.   

         2.  La audiencia  pública.   

En  el  marco de ese acto procesal, como lo  dispone  la  ley,  el  sindicado  fue  interrogado  por  la  Corte y los sujetos  procesales  no  utilizaron la oportunidad que se les brindó para hacerlo.    

Luego  intervinieron,  en  su  orden,  el  Delegado  del  Fiscal  General  de  la Nación para la diligencia, el Procurador  Delegado  ante  la  Corte  Suprema  de  Justicia, el procesado y su defensora de  oficio.    

         

2.1. Intervención de la Fiscalía.   

El Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de  Justicia  a  quien el Fiscal General de la Nación le encargó actuar en el acto  procesal,  solicitó  condenar  al  procesado  por  los  cargos  imputados en la  resolución  de  acusación  con  fundamento  en  argumentos similares a los que  apoyaron ese pronunciamiento.   

2.2. Intervención del Agente del Ministerio Público.   

Fue  básicamente  similar  a  la  de  la  Fiscalía.    Enfatizó  que  el  contrato  era  innecesario  pues  habría  bastado,  para  la  realización del objetivo que con él se buscaba, cursar una  simple comunicación a la Industria Licorera del Valle o de Caldas.   

La  propuesta  de  Quevedo  Celsi, además,  se   confeccionó  en  papel  membreteado  de la Gobernación y se intentó  borrar  la  fecha  de  su  elaboración  para  impedir que se concluyera que fue  posterior  a  la  de  suscripción  del  contrato,  circunstancia  que  pone  de  manifiesto  el interés  del mandatario seccional en el asunto. Se destaca,  asimismo,  el  parecido  entre  las  ofertas de Susana Becerra y María Fernanda  Escobar e igualmente su afirmación de que nunca las presentaron.   

Para  el  Delegado, en fin, están reunidas  las  exigencias  legales  para  condenar  al  procesado  por  los  cargos  de la  acusación.   

         

2.3.  Intervención  de  la apoderada de la  parte civil.   

Tras  señalar  que  comparte  y  acoge los  argumentos  de  la  Fiscalía  y  de la Procuraduría, recalca que BENT ARCHBOLD  transgredió  los  principios  de  transparencia  e  imparcialidad  que rigen la  contratación  administrativa.  Y  desconoció  la  realidad  de  la Isla de San  Andrés,  que tiene una capacidad de cultivo limitada como para establecer allí  una  empresa  de  licores  y  a  la  vez cuenta con un enorme ingreso de licores  extranjeros  de  todas  las  clases.  Lógicamente,  entonces, no tenía sentido  proponer    la    creación    de    una    industria   departamental   de   esa  naturaleza.   

De todas formas, el funcionario no permitió  que  las personas llamadas a participar en los estudios económicos y jurídicos  previos  a  la  contratación  actuaran  como  lo ordena la ley sino que  a  través   de   todos  sus  comportamientos  favoreció  al  beneficiario  de  la  consultoría,  por encima de las necesidades de los habitantes del departamento,  que resultaban prioritarias pues carecen de todo.   

2.4.   Intervención   del   procesado.   

Luego  de  referirse  a  la mala situación  económica  de  San  Andrés  y de señalar que en el discurso de posesión como  Gobernador  se  refirió  a  la  creación  de  la empresa de licores, cuya idea  contempló   como   posibilidad   para   la   obtención  de  ingresos  para  el  Departamento,  expresó  que el estudio contratado arrojó que debían entrar en  el  negocio  sin  necesidad  de  que  la producción estuviese localizada en San  Andrés,  sino  en otras licoreras con la cuales se celebrarían los respectivos  convenios.   

Si hubiese querido favorecer a Quevedo Celsi  no  tiene  sentido  que  se  hayan falsificado dos propuestas más cuando la ley  exigía  un  mínimo  de  dos  proponentes  y  que  haya contratado sólo por 32  millones  de pesos cuando tenía posibilidad de otorgarle la consultoría por 60  millones,  que  era  la suma que pensaba cobrar el mencionado por su trabajo. No  obstante,  resultó  haciendo todo por 32 millones si se tiene en cuenta que con  el  estudio que realizó se creó la licorera, se nombró su gerente y se firmó  un  acuerdo  con  la  Empresa  de  Licores  de  Antioquia, quedando preparado un  borrador para suscribirlo con la de Caldas.   

Agregó  que  no  hizo  la  invitación  a  presentar  las  propuestas  de los estudios de factibilidad, que no sabe en qué  se  basó  el  secretario  privado  para hacerlo y que no tiene idea de cómo se  adelantó  el trámite ni de la aparición de las otras dos ofertas así como de  las  hojas  de vida de las proponentes, cuyos datos personales él no tenía por  qué conocer.   

En  el  oficio  que  le envió a la asesora  jurídica  se  hace  relación  a  la convocatoria del 9 de julio de 1998, a las  propuestas  y  a la acogida en los términos de la ley 80. Y era esa dependencia  la  que tenía que manejar la situación pues si habían documentos –él     no    los    vio—  con  tachones  o  inconsistencias  en  ciertas  fechas,  no  debió  hacer  el contrato. Esa responsabilidad era de esa  oficina  y  no  del  Gobernador  quien  cuenta  con  asesores porque  no es  experto en todos los temas.   

No se demostró que se haya apropiado de un  solo  peso,  salió  del  cargo  más pobre de lo que entró y el contrato, cuya  interventoría  le  correspondió  al  Secretario  de  Hacienda,  lo cumplió el  consultor  –quien  no  era  amigo  suyo—  y  carece de  importancia  si   para  conseguirlo debió subcontratar a un abogado.    

Quevedo Celsi nunca fue su asesor privado y  pese  a su inteligencia nunca le hubiera gustado tenerlo como colaborador debido  a que “es muy cansón”.   

El  proyecto de la licorera lamentablemente  no  se  siguió adelante y esa no es su culpa. Si se revisa el convenio suscrito  con  la  Licorera  de Antioquia se verá que todo era favorable para San Andrés  que,  hoy  por hoy, depende únicamente de los aportes de la Nación y de lo que  pagan  los  visitantes  por  concepto  de  la  tarjeta de turismo pues no genera  ningún ingreso.   

Anotó  el  acusado,  por último, que tres  puntos esenciales guiaron la creación de la licorera:   

    

* Celebrar   convenios   con   las   empresas   de  licores  de  otros  departamentos   para   evitar   el  contrabando  técnico  ante  la  amenaza  de  eliminación del IVA para San Andrés.     

    

* Generación  de  ingresos  para la isla sin producción del licor en  el  lugar  ni  nómina  elevada  en  consideración a que era suficiente un solo  empleado, según conclusión del estudio.     

    

* Garantizar  que  San  Andrés se favoreciera de un mercado en el que  era altamente consumidor y en el que no estaba participando.     

2.5.  Intervención  de  la  defensora  de  oficio.   

El  hecho  de  que aparezca fechada el 9 de  julio  de 1998 y también el 12 de agosto siguiente la invitación que le cursó  el  Secretario Privado de la Gobernación a tres personas para presentar ofertas  sobre  el contrato de consultoría para la creación de la empresa de licores de  San  Andrés,  no  le  es imputable al procesado. De todas formas, cada invitado  introdujo  su propuesta: una tuvo lugar el 12 de julio, otra el 15 del mismo mes  y    la    tercera,   la   de   Francisco   Quevedo   Celsi    –que   es   la   polémica—,  debió ser entregada antes de que el  Gobernador  adjudicara el contrato porque es lo que se deriva de la declaración  de  ese  proponente. Cabe concluir, por lo tanto, que la oferta la entregó como  consecuencia de la invitación del 9 de julio de 1998.   

Si  bien  es  cierto  no  existe certeza de  cuándo  la  allegó  pues  el  documento  original  desapareció  de la carpeta  respectiva  de  la  oficina  jurídica  de  la  Gobernación, es viable que BENT  ARCHBOLD  lo  haya  conocido antes de asignar la consultoría el 12 de agosto de  1998.  Y  como  no  se  demostró  si  su  fecha  era  anterior  o no a la antes  mencionada,  y  el  CTI  basó  su  informe  en una copia del mismo que pudo ser  incorporada  por  un  tercero,  entonces se está ante la existencia de una duda  sobre  la  responsabilidad  penal   del procesado en la conducta punible de  falsedad.   

El  artículo 146 del Código Penal vigente  para  cuando  sucedieron  los  hechos  no  definía  cuáles eran los requisitos  legales  esenciales   de  los  contratos  y  tampoco  lo  hace la norma del  Código  Penal  de  2000  que  la  reemplazó.  El  Estatuto de la Contratación  Administrativa,  al  cual  habría  que  acudir  para  completar  el tipo penal,  tampoco  se  refiere  al punto pero sí remite “a las codificaciones civiles y  comerciales”,  plasmándose  en la legislación civil como tales la capacidad,  el  objeto,  el consentimiento y la causa lícita, que se reúnen en el contrato  que  suscribió  el  acusado.  No  se  puede por vía jurisprudencial considerar  dentro  de  los  requisitos legales esenciales los principios de transparencia y  de selección objetiva porque así no los consagró el legislador.   

Si  se  cumplieron  en  el  contrato  que  suscribió  el ex Gobernador BENT ARCHBOLD las exigencias anotadas, no incurrió  en  el  delito  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales  y,  en  consecuencia,  también  procede  su absolución por ese cargo. Y se enfatiza la  conclusión  porque  por  ninguna  parte  aparece  que  haya  querido obtener un  provecho para sí o para un tercero.   

No se demostró que haya tenido una estrecha  amistad  con  el contratista Quevedo Celsi y no fue su responsabilidad que éste  se  presentara  como  su  asesor privado. De haber sido buenos amigos lo habría  nombrado   en   algún   cargo  o  le  habría  buscado  algún  otro  contrato,  ahorrándose   el   proceso   de   selección   por   el   cual   ha   sido  tan  cuestionado.   

Tampoco tuvo ocurrencia la conducta punible  de   peculado  por  apropiación  pues  jamás  existió  intención  de  lucro.  Contrario  a  lo  que  ha dicho la Fiscalía, el contrato sí era necesario como  con  amplitud  lo  expuso el ex Gobernador. Si la pretensión era establecer una  empresa  de licores para San Andrés tenía que contar primero con un estudio de  factibilidad  que  fue  el  que  contrató  y  desarrolló  Quevedo Celsi, quien  gestionó  propuestas  de  intercambio  con  las  licoreras  departamentales, se  reunió  en providencia con expertos en el tema de investigación de patrones de  consumo,  proyectó  el  modelo  de  minuta para su escrituración, investigó y  desarrolló  “los  bocetos  de  la  rotulación  de  la  etiqueta del producto  inicial  bush  ron”,  “realizó  todas las instrucciones de registro ante el  Ministerio  de  Salud  y  Superintendencia  de  Sociedades para el gerente de la  empresa    de    licor    departamental”,    “desarrolló    la    mecánica  comercializadora    con   la   aplicación   del   ejercicio  al  monopolio  rentístico  de  la  Isla,  efectuó el estudio para establecer el procedimiento  que  debía  seguirse para la producción de licor sanandresano, igualmente hizo  el  estudio  de  estadística  efectuado  a cada una de las industrias licoreras  departamentales  en  unidades  ingresadas  a  la  isla  según torna guías para  tenerlos  como  base  y  aplicarlos  a  la  realidad  del  Departamento  de  San  Andrés”.   

Esas  y  otras tareas relacionadas “en el  informe  que  se encuentra en el expediente” llevan a concluir que cumplió el  objeto  del  contrato, necesario para el Departamento porque requería proveerse  de  ingresos  dada  su  difícil situación económica. De hecho, el interventor  designado   así   lo  certificó,  agregando  que  inclusive  ejecutó  labores  adicionales  como  hacer los estatutos de la licorera y radicarlos en la Cámara  de  Comercio.  Así,  pues,  no  hubo  apropiación  y  debe  absolverse  por el  peculado.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:  

1. Así sea verdad  que  LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD sólo conoció a Francisco Javier Quevedo Celsi  luego  de su posesión como Gobernador y a raíz del derecho de petición que el  mismo  le  presentó  el  4  de  enero de 1998, a través del cual el economista  caleño  le  solicitó  copias  de  los documentos existentes en la Gobernación  concernientes  a  temas  sobre  el  desarrollo  integral  de la Isla4,  no  lo es la  circunstancia  de  que  no  tuvo ninguna injerencia en su administración, de la  cual  quiso  convencer en sus distintas intervenciones procesales el acusado con  la  idea  de desvirtuar que la amistad entre ellos, o en todo caso la cercanía,  originó  que  lo  favoreciera  con  la  adjudicación  directa  del contrato de  consultoría 076 del 24 de septiembre de ese año.   

Sin  que  la  Sala  pretenda  derivar  la  demostración  de  los  cargos  del  nexo  personal  que  el ex Gobernador se ha  empeñado  en  negar, ni del vínculo regular entre Quevedo Celsi y su despacho,  que  le  valió reproche disciplinario de la Procuraduría General de la Nación  por  permitir  que  éste  ejerciera  de  manera  permanente funciones de asesor  privado  entre  el  19  de enero y el 19 de octubre de 1998, lo cierto es que el  último  existió  como  lo demuestran una gran cantidad de documentos allegados  en    la    investigación,    dentro    de   los   cuales   se   destacan   los  siguientes:   

1.1.  Carta  de  Francisco  Quevedo  del  19 de enero de 1998, a través de la cual pone al tanto  al  Gobernador  BENT  ARCHBOLD sobre labores de seguimiento a varios temas y que  revela  que desde ese entonces, con la aquiescencia del mandatario seccional, el  particular   desempeñaba   en   la  práctica  el  rol  de  consejero,  o  más  precisamente  el  de  asesor  privado,  calidad  ésta  última  que de hecho se  atribuyó  en  dicho  documento.  Allí  le dice, por ejemplo,  que para el  siguiente  22 sería importante definir unos puntos de acuerdo con CORALINA para  la  obtención de la licencia ambiental necesaria para solucionar el problema de  saneamiento  básico de la Isla y que están listos los técnicos para coordinar  con  los  ingenieros  sanitarios de esa Corporación las pruebas de laboratorio;  le  pide  autorización para solicitarle a Rodrigo Andrade información sobre el  plan  rector  de  acueducto  y  alcantarillado,  y  para gestionar con FONADE un  estudio   integral   de   las   aguas  subterráneas5.   

1.2. Los días 23 y  27  de  febrero  de  1998  le rinde un informe sobre la visita del Secretario de  Hacienda  a  Cali,  se  refiere  a un proyecto de creación de una empresa mixta  para  el  manejo  del  acueducto, el alcantarillado y las basuras; le propone la  creación  de  una cooperativa de empleados de la gobernación por intermedio de  la  compañía  de  seguros  estadounidense  NADAL GROUP y de una asociación de  recicladores  a  través de la fundación social de la Federación Colombiana de  Recicladores,    quedando    de    hacerle    llegar    luego   los   proyectos,  directamente   o  a  través  de  los  contactos6.    

         Sobre el relacionado con la cooperativa le dijo:   

         “El     jueves     le     presento     el    portafolio    y    la  propuesta”.   

Respecto del otro expresó:  

“El doctor Argemiro Plaza de la Fundación  Social  enviará  un  fax el lunes 2 de marzo elevando la propuesta considerando  en  su  contenido el proyecto de relleno sanitario y la propuesta de cero basura  incluyendo   el   procesamiento   de  los  laxiviados  para  la  producción  de  ladrillos”.   

Esos  últimos documentos, lo mismo que los  obrantes  a  folios  225  y 223 del cuaderno anexo 2, entre otros, dirigidos por  Quevedo   a   BENT   ARCHBOLD   los  días  17  y  19  de  marzo  de  1998   respectivamente,  en  los  que  le  pide  cotizar  con  Eléctricos Cali Ltda la  optimización  de  la planta krofta y le cuenta que, “en procura de soluciones  para  el  Archipiélago”,  se reunió  con el gerente para Colombia de la  firma  alemana  G.K.W.  Consult  Mannheim,  experta en temas de medio ambiente y  específicamente  abastecimiento  de  agua potable, alcantarillado y tratamiento  de  desechos  sólidos,  permiten  establecer  que  Francisco  Quevedo  Celsi se  encontraba  dedicado  a  hacer  contactos  y  facilitar negocios con esa entidad  territorial,  seguramente a cambio de comisiones de los empresarios privados que  lograran venderle al departamento algún  bien o servicio.   

Y  pese a que es posible que esa actividad,  además  de  su   rentabilidad  eventual  para  Quevedo Celsi, estuviese al  tiempo  mediada  por  el  anhelo sincero de contribuir con esa región del país  –eso no se sabe—,  de  todas  formas  se  trata  de una  situación  que no diluye la conclusión ya expresada de que cumplió, sin cargo  y  sin  salario,  la  función  de  consejero  o asesor particular tal y como lo  enfatizan  los  siguientes memorandos suscritos  por Remson Hooker Iriarte,  Secretario  Privado  del Gobernador, dándole traslado de algunos documentos, en  cumplimiento  de  instrucciones  del  Jefe  de la administración departamental:   

    

* El  28  de  abril de 1998 le remitió, e igual a todos los secretarios de despacho y  a  la Jefe del Departamento de Comunicaciones, un oficio de la Directora General  de  la  Corporación  para  el  Desarrollo  Sostenible  del Archipiélago de San  Andrés,  Providencia  y  Santa  Catalina  “CORALINA”, en el cual informa al  Gobernador  que  no  es posible poner en funcionamiento la planta de tratamiento  de  aguas  residuales  porque  la  licencia  ambiental  respectiva  había  sido  negada7.     

    

* El  4  de  mayo  de  1998  le  envió, e igual al Secretario de Hacienda y a Rodrigo  Andrade,  un  informe sobre muestreo para identificar la caracterización de las  aguas  residuales  suscrito  por  el  Secretario  de  Desarrollo  y un ingeniero  sanitario        de       esa       dependencia8.     

    

* El  26  de octubre del mismo año le cursó una carta de dos miembros del Consejo de  CORALINA,  en  la  que  le  pedían al Gobernador la convocatoria de ese Consejo  para   evaluar  la  posibilidad  de  declarar  la  emergencia  sanitaria  en  el  Departamento9.     

2. Podría la Corte  continuar  relacionando  documentos  que  acreditan que Francisco Javier Quevedo  Celsi  no  era  para el ex Gobernador BENT ARCHBOLD la persona entrometida y sin  importancia  que  quiso  presentar  en  sus distintas intervenciones procesales,  sino  un  aliado  suyo  en la administración departamental que lo aconsejaba en  diferentes  temas  e  intervenía  activamente en la toma de decisiones, como lo  señaló  el  Fiscal  General  de  la  Nación  en  la  resolución  acusatoria.   

Su evidente protagonismo en la Gobernación  y  el poder que le había permitido BENT ARCHBOLD sobre los funcionarios de alto  nivel  de  su despacho se ven reflejados en distintas cartas que suscribió bajo  el  título  de  asesor  privado,  como –por   ejemplo—  las  dirigidas  el  23 de octubre de 1998 al Secretario Privado y a la Directora  Jurídica,   y   el   30   siguiente   al   Secretario  de  Hacienda10.   

Todas  con  copia  al Gobernador y en papel  oficial  contienen  requerimientos  que  traducen  cierta  jerarquía, para cuya  comprobación basta un sencillo repaso de sus textos:   

    

* “Agradecería  instruya  –le      dice      a      Remson      Hooker      Iriarte—para   que   se  recopilen  todos  los  requerimientos  de  Coralina  hacia  la  Gobernación  que tengan que ver con el  objeto  y  el  tema  de  aseo  en  su integralidad, o sea barrido, recolección,  transporte,  disposición  final  de residuos municipales y relleno sanitario. A  su  vez  los  traslados de estos requerimientos que la Gobernación hizo a Trash  Busters”.     

    

* “Por  medio  de  la  presente  solicito  a  usted  y  a  la  mejor  disponibilidad  –es como se  dirige    a   Susana   Licona   Forbes—  la siguiente acción de captura de información. 1) El consecutivo  de  las ordenanzas departamentales con descripción del objeto a partir de 1995.  2)  Los  consecutivos de contratos y su objeto a partir de 1995. 3) Las memorias  del  debate  en  la  Asamblea  Departamental cuando se constituyó la empresa de  aseo   de   Trash  Busters.  Le  ruego  trasladar  esa  información  al  señor  Gobernador”.     

    

* “Por       medio       de       la      presente      –le  expresa  a  Luis  Fernando  Taylor  Garnica—  es  importante  conocer  el  soporte legal contra el cual se cancelaba a la empresa de servicios  públicos  sección  aseo la suma de $52.000.000.oo mensuales. Adicionalmente le  ruego  presentar  una  relación  pormenorizada de los gastos efectuados a Trash  Busters  por  parte de la Gobernación a partir del primer pago hasta el último  cancelado”.     

3. Es claro, pues,  que  Francisco  Javier  Quevedo Celsi no era para LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD un  desconocido,   uno   cualquiera   entre   “cien   mil  Quevedos”11   que   le  escribió  más de 500 cartas que ni él ni ninguno de los miembros de su equipo  respondieron  o  tomaron  en  consideración,  sino alguien cercano a él y a su  gobierno.   

Luis   Fernando   Taylor,  Secretario  de  Hacienda,  señaló  que  los  vio  juntos  en  distintas  oportunidades  y  Néstor  Alonso  Garnica  de Armas, Jefe de la División Financiera, que tenían  “relaciones   estrechas”  y  que  Quevedo  solicitaba  información  en  las  diferentes   dependencias   “para   las  labores  que  seguramente  le  había  encomendado     el    Gobernador”    12.   Remson  Hooker,  por  su  parte,  al referirse a las actividades que realizaba Francisco  Quevedo  en  el  Departamento,  declaró  ante  el  Fiscal  44  Seccional de San  Andrés:   

“Actividad  laboral directa no tenía con  la  Gobernación ya que he visto copias de certificados en donde se constata que  él  nunca  ha  pertenecido  a la nómina de la Gobernación, de tantas personas  que  uno  ve,  lo  veía cuando llegaba al despacho del señor Gobernador varias  veces  no  se  qué contactos tenían ya que era dentro del despacho, no conozco  los  contactos  ni  los  vínculos,  después de que supe que se le adjudicó el  contrato  de  la  creación  de  la  empresa  de  licores  ya el trato era de la  Secretaría   Privada   con   el  señor  Quevedo”13.   

Esa  relación  explica  que  Quevedo Celsi  contara  inclusive  con  licencia para pedirle a las empleadas de la Secretaría  Privada  que  llevaban ese control, la asignación de números para los oficios,  que  fue  precisamente  lo  que  hizo  con  la  carta de invitación a presentar  ofertas  para  la  creación  de  la  empresa  de  licores  de  San  Andrés que  suscribió   Remson  Hooker  Iriarte,  Secretario  Privado,  dirigida  a  María  Escobar, Susana Becerra y Francisco Quevedo.   

La  secretaria  Nurys  Pérez  Echeverría,  adscrita  a  ese  despacho,  reconoció  su  letra  en  el  libro  radicador  de  consecutivos  de  oficios y anotó que el 1253 se lo suministró el 12 de agosto  de  1998  a  Quevedo –según  quedó            allí            escrito14—,  al  cual  se  refirió  en  los  siguientes  términos  al  preguntársele si lo  conocía:   

“Lo conozco de vista, él venía acá a la  Gobernación.  El  venía  bastante,  imagínese  si pidió el oficio. El vino a  pedirme  el  oficio,  pero  no se qué cargo posiblemente podía hacer. No se si  estaba  por  contrato  o  qué con la Gobernación”15.   

4.  Aunque  ese  documento  obra  en  la  actuación  expedido  el 9 de julio y también el 12 de  agosto  de 199816,  todo  indica  que  fue  fechado  el  último día pues fue cuando  Quevedo  pidió  el  número  del  oficio;  y  que la primera fecha se introdujo  cuando  las  autoridades  empezaron  a averiguar por el contrato de consultoría  076,  para  revestir  de  coherencia  su  trámite pues no resultaba lógico que  siendo  la  invitación del 12 de agosto apareciera el Gobernador adjudicando el  contrato  el  mismo día, valiéndose de propuestas efectuadas los días 12 y 15  de  julio  previos,  intentando de esa manera convencer que el procedimiento fue  respetuoso  de  los  principios  que  rigen  la contratación administrativa, en  especial  los  de  transparencia  y  selección  objetiva, pero sin conseguirlo.   

Aún  bajo  la hipótesis de que la anotada  convocatoria  se  hubiese  producido el 9 de julio de 1998, lo cierto y evidente  es  que  el  contrato  se tramitó sin observancia de los requisitos legales: el  Gobernador   BENT  ARCHBOLD  se lo otorgó a Quevedo Celsi, quien lo venía  asesorando  en  distintos  temas  en  su  administración,  inclusive  el  de la  creación  de la empresa de licores, fingiéndose documentalmente que el proceso  se ciñó a las exigencias previstas en la ley.   

5.  A través del  tipo  penal  de  contrato sin cumplimiento de requisitos legales que definía el  artículo  146  del  Código Penal de 1980 (modificado por el 57 de la ley 80 de  1993  y  por  el 18 y el 32 de la ley 190 de 1995) y que hoy describe el 410 del  Código   de  Penal  de  2000,  se  tutela  el  principio  de  legalidad  de  la  contratación   administrativa,   es  decir,  la  tramitación,  celebración  y  liquidación  de  los  contratos  estatales  con apego a los principios y reglas  establecidos   en   la   ley,  los  cuales  son  desarrollo  de  los  principios  constitucionales  que gobiernan la función administrativa toda, esto es, los de  igualdad,   moralidad,   eficacia,   economía,   celeridad,   imparcialidad   y  publicidad, declarados en el artículo 209 Superior.   

Las actuaciones de quienes intervengan en la  contratación  estatal,  por lo tanto, en concordancia con el artículo 23 de la  ley  80  de  1993  o  Estatuto  General  de  Contratación de la Administración  Pública,  deberán desarrollarse con arreglo a esos postulados constitucionales  y  a  los  principios  de  transparencia, economía y  responsabilidad,  definidos  en  los artículos 24, 25 y 26 ibídem, e igual con  sujeción  al  deber  de  selección  objetiva previsto en el artículo 29 de la  misma normatividad.   

6. En virtud del  principio  de  transparencia  la  escogencia  del contratista deberá efectuarse  siempre  a  través de licitación o concurso públicos, salvo en los eventos en  los  que  la ley permite la contratación directa, como sucede con los contratos  de  menor  cuantía  que  la  propia  ley determina en salarios mínimos legales  mensuales   y   en  función  de  los  presupuestos  anuales  de  las  entidades  públicas.   

En  aquellas  con  uno  igual o superior a  250.000  salarios  mínimos  legales  mensuales  e  inferior a 500.000, la menor  cuantía  va hasta 400 salarios mínimos legales mensuales, según el literal a)  del  artículo  24-1  de  la  ley  80  de  1993.  Y era el caso del Departamento  Archipiélago  de  San  Andrés,  Providencia  y  Santa Catalina, si se tiene en  cuenta  que  su  presupuesto ese año ascendió a $87.851.805.738.oo17  y que por  entonces  el salario mínimo se encontraba fijado por el decreto 3106 de 1997 en  $203.826.oo.   

El  total  del  presupuesto,  en  salarios  mínimos  legales  mensuales,  equivalía  a  431.013,74  y 400 salarios sumaban  $81.530.400.oo.  Por ende, si se tiene en cuenta que el valor de la consultoría  objeto  del presente proceso estuvo por debajo de ese límite (alcanzó casi 157  salarios  mínimos),  se  trataba  de un contrato de menor cuantía sujeto a las  reglas   previstas   en   el   decreto  reglamentario  855  de  199418, que en lo  pertinente   reiteraba   en   su   artículo  2º  la  vigencia  en  materia  de  contratación  directa  de  los  postulados  de economía, transparencia y   selección  objetiva,  y   establecía  en  el  3º  como exigencia para la  celebración  de  ese  tipo  de contratos la obtención previa de por lo menos 2  ofertas a efectos de cumplir con el deber de selección objetiva.   

“La  solicitud  de  oferta  –decía  la  disposición—  podrá  ser  verbal  o  escrita  y  deberá  contener la información básica sobre las características generales y  particulares  de  los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago,  término  para  su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al  proponente sobre el contrato que se pretende.   

“No obstante lo anterior, la solicitud de  oferta  deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo  amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita”.   

Y  aunque  agregaba  el precepto que no se  requería  de  ofertas  respecto a contratos cuyo valor no fuese superior al 10%  del  límite  de la menor cuantía fijada en la ley de contratación estatal (40  salarios  mínimos  legales mensuales en el caso de San Andrés para 1998), sino  que  en  esos casos el contrato se celebraría tomando en cuenta los precios del  mercado;   y   que   se   requería   de   invitación   pública   a  presentar  propuestas19  en  aquellos eventos en los que el contrato fuera por un monto de  100  o  más  salarios mínimos legales mensuales y al tiempo superara el 50% de  la  menor  cuantía  de  la  respectiva entidad estatal (200 salarios en el caso  examinado),  lo  cierto es que en ninguna de tales hipótesis cabía el trámite  y  celebración  del  contrato  que  el  Gobernador BENT ARCHBOLD le adjudicó a  Francisco Javier Quevedo Celsi.   

La   administración  departamental,  en  consecuencia,  debía  solicitar  por  lo  menos 2 ofertas y seleccionar la más  favorable  a  la  entidad  y  a  sus  propósitos,  sin  tener en consideración  factores  de  afecto  o  interés,  o  cualquier clase de motivación subjetiva.  Pero   eso no sucedió sino que se le otorgó a Quevedo la consultoría sin  mediar  invitación  a  otra u otras personas a presentar propuestas  y sin  contar  con  otras  ofertas,  tal  y  como  se acreditó con los testimonios que  rindieron  ante  la  Procuraduría Provincial de Buga los días 22 y 26 de abril  de  1999,  respectivamente,  Susana  Becerra  Herrada  y María Fernanda Escobar  Gutiérrez20.   

Estas personas, sin que importe en realidad  la  fecha  del  oficio  1253,  dado  que  a  juicio de la Corte hizo parte de la  apariencia  de  corrección  que  documentalmente  se le quiso dar al proceso de  contratación,        aparecen       como       destinatarias       –junto       con       Francisco  Quevedo—    de    la  invitación  de la Gobernación “para elevar propuesta para la creación de la  Empresa  de  Licores  de San Andrés”. Y según afirmaron, no poseían ningún  vínculo  con  ese Departamento, con su Gobernador o con algún otro funcionario  del  lugar, ni recibieron la mencionada invitación y mucho menos remitieron las  propuestas  que aparecieron en la carpeta del contrato acompañadas de sus hojas  de    vida21,  siendo  evidente que las utilizaron para simular que el trámite  se ajustó a la ley.   

7.   No  sin  advertir,  para  responderle  a la defensora, que aunque los contratos estatales  necesitan  para  la  producción  de  efectos  los  requisitos generales de todo  contrato  relacionados  en  el  artículo  1502  del  Código  Civil,  es decir,  capacidad,  consentimiento  exento  de vicio, objeto lícito y causa lícita, no  son  éstos  los  que  se  tutelan  a  través  del  tipo  penal de contrato sin  cumplimiento  de  requisitos legales, sino los principios y reglas que establece  la  ley  de  contratación administrativa, cuyo cumplimiento realiza los valores  constitucionales  de  igualdad  y  participación democrática, promotores de la  prosperidad general y garantizadores de un orden económico justo.   

Carece  de razón la abogada, entonces, al  pretender  que  los  requisitos  legales  esenciales  son  los generales de todo  contrato,   olvidando   que   es   el   principio   de   legalidad  de  la  contratación  administrativa  el ámbito de protección del  tipo penal.   

8.    Está  demostrado,  pues,  que  en  el  trámite  contractual  al  cual  se  refiere la  actuación  se  omitieron  los  requisitos  legales  establecidos  en  la ley de  contratación  administrativa  y  que la circunstancia de reunir el contrato 076  del  24  de agosto de 1998 las exigencias de eficacia y validez a que se refiere  el  Código  Civil  en  la  disposición  atrás  citada, no hace desaparecer la  tipicidad  de la conducta imputada al ex Gobernador LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD,  en  relación  con  la cual se le declarará penalmente responsable pues para la  Sala  es  claro  que  contravino  la  ley de contratación de la administración  pública  sin  justificación  de  ninguna  naturaleza y sólo para favorecer al  contratista  Quevedo  Celsi, quizás para recompensarlo por la colaboración que  le venía prestando desde el comienzo de su mandato.   

Las  explicaciones  que  suministró en sus  diferentes       intervenciones       procesales22  fueron  desvirtuadas  en el  proceso.  A  diferencia  de  como lo aseguró con insistencia, Francisco Quevedo  era  cercano  a  él  y le adjudicó el contrato sin la intervención de ningún  comité  de  evaluación y específicamente de la Unidad Asesora de Licitaciones  y   Adjudicaciones,  conformada  por  el  Secretario  General,  el  Director  de  Planeación,  el Secretario de Hacienda, el Secretario de Gobierno y el Director  del    Departamento    Jurídico,    conforme    un   decreto   de   su   propia  administración23.   

El ex Gobernador, eso es indudable, intentó  en  todo  momento  convencer  de  que  simplemente  seleccionó  la propuesta de  Quevedo  porque así se lo recomendó el comité de evaluación y que en ningún  momento,  para  materializar esa decisión en el oficio del 12 de agosto de 1998  que   le   remitió   a   la   Dirección  Jurídica24,   conoció   las   ofertas  presentadas  y  simplemente  confió en el trabajo previo de los funcionarios de  la mencionada comisión que eran los encargados de analizarlas.   

“Como  funcionarios que somos todos de la  administración      pública      –expresó   textualmente  en  la  indagatoria  en  referencia  a  los  miembros     del     comité     de    evaluación25—,  estoy  en el deber y la obligación de delegar funciones a los funcionarios y de  confiar  en  ellos  en  lo que se les ha encomendado y como funcionarios que han  sido  de  manejo  se  les  ha  dado  toda  la  credibilidad  en  la  delegación  correspondiente,  porque  como Gobernador tengo muchas otras responsabilidades y  es  por ello, que reitero, como son ellos los que conocen a fondo las propuestas  presentadas  a  la  administración  pública se le debe dar toda credibilidad a  los análisis y conceptos hechos y remitidos por ellos”.   

Ese   intento   defensivo   –muy  socorrido,  por cierto—  de  excusar  su responsabilidad en el  delito  sugiriendo  que fueron otros los que se equivocaron, carece por completo  de éxito.   

Primero porque no delegó en ningún momento  la  competencia  que  para dirigir licitaciones o concursos y celebrar contratos  estatales  le  atribuía  el liberal b) del artículo 11-3 de la ley 80 de 1993,  al  punto  que  seleccionó  directamente  al  contratista y suscribió luego el  contrato.   

Segundo, porque aún bajo el supuesto de que  no  hubiera  intervenido en las fases de invitación, recopilación de ofertas y  análisis  de  las mismas, al celebrar el convenio tenía del deber de verificar  razonablemente  la  satisfacción  de  los requisitos pertinentes de cada paso y  con  ello  los  principios que rigen la contratación estatal, constituyendo esa  omisión   –que   el  ex  mandatario  admite  sin  discusión  basado  en  que  confió  en  el comité de  evaluación—,    el  contenido   de   la   prohibición  de  celebrar  el  contrato  estatal  sin  el  cumplimiento  de  los  requisitos  legales, como lo señaló la Sala en reciente  oportunidad26.   

De todas formas, en tercer lugar, no ofrecen  credibilidad  las  explicaciones  del  ex  Gobernador.   Quien  según  él  presidía  en ese caso la comisión de evaluación era el Secretario de Hacienda  Luis  Fernando  Taylor  y le parece que lo acompañaban los Jefes de Rentas y de  la  División  Financiera.   Todos, sin embargo, son enfáticos en advertir  que  no participaron en la tramitación del contrato, que no conformaron ningún  comité  de  evaluación  y  que  no  es  verdad  que  hayan  intervenido  en la  selección          del          contratista27.  Y pese a que el Secretario  Privado  declaró  con  cierta  timidez  que  le  parece haber visto el acta del  comité  de  contratación donde se sugería otorgarle la consultoría a Quevedo  Celsi28,  la  verdad  es  que  nunca  apareció y que en las de la Junta de  Licitaciones  halladas en los archivos de la Gobernación, identificadas con los  números  01,  02  y  03,  de  enero 23, mayo 12 y agosto 21 de 199829,  respectivamente, no existe ninguna referencia al tema.   

En realidad todo apunta a que el Gobernador,  a  quien  Quevedo Celsi le escribió una carta el 3 de julio de 199830 en la que le  comunicó  haber recibido vía fax la copia de la ordenanza a través de la cual  la  Asamblea  Departamental facultaba al ejecutivo a crear la empresa de licores  de  San  Andrés y le sugería una metodología de preparación del proyecto que  contenía  la necesidad de estudiar unos puntos que se incluyeron posteriormente  en  la  carta  de invitación 1253 ya mencionada, definió otorgarle el contrato  de  consultoría  a  su  colaborador  externo y fue consciente de la simulación  documental  del procedimiento previo que debía cumplirse en concordancia con la  ley de contratación estatal.   

No  de  otra  manera  se  explica  que  la  invitación  a  presentar propuestas haya sido fechada en la Secretaría Privada  de  su  despacho  por Quevedo Celsi el 12 de agosto de 1998, como se estableció  con  el  testimonio  de  Nurys  Pérez  Echeverría  y  la  revisión  del libro  radicador  de  oficios, y que ese mismo día el mandatario se haya dirigido a la  Directora  del  Departamento  Jurídico, Susana Licona Forbes, informándole que  se  recibieron  propuestas  de todos los invitados (2 de ellas de julio de 1998,  se  recuerda)  y  que resultó seleccionado Francisco  Quevedo en razón de  sus calidades y experiencia profesional.   

Resulta  manifiesto  para  la  Corte,  en  conclusión,  que  el procesado incurrió en la conducta punible de contrato sin  cumplimiento  de  requisitos  legales  objeto  de la acusación, siendo del caso  precisar,  de acuerdo a como lo ha expresado la jurisprudencia penal31,  que  “el  propósito  de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un  tercero”,  que  consagraba  el artículo 146 del Código Penal en vigencia del  cual  sucedieron  los hechos y que suprimió por innecesario el 410 del vigente,  se  derivaba  del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios  y   normas   de   carácter   constitucional   y  legal   aplicables  a  la  contratación      administrativa,      en      consideración      –se  reitera  una  vez  más—  a  que  el  objeto de protección del  tipo  penal  es  el  principio  de  legalidad  en la contratación estatal, cuyo  quebrantamiento  por  el  servidor  público  estructura  objetivamente ese tipo  penal  aunque  el  resultado  práctico  del  convenio  sea  beneficioso para la  administración  y  desventajoso  desde  el  punto  de  vista económico para el  contratista.    

9. En el folio 129  del  cuaderno  anexo  #1  aparece  el oficio sin número de agosto 12 de 1998, a  través  del cual el Gobernador BENT ARCHBOLD, con miras a la preparación de la  minuta  del  contrato,  se dirigió a la abogada Susana Licona Forbes, Directora  del    Departamento    Jurídico    de    San   Andrés,   en   los   siguientes  términos:   

“De   conformidad  con  la  invitación  realizada   en   fecha   julio  09  de  1998,  recepcionándose  las  propuestas  de   

“Doctora MARÍA F. ESCOBAR  

“Doctora SUSANA BECERRA  

“Doctor FRANCISCO QUEVEDO  

“En  razón  a  las  calidades del señor  FRANCISCO  QUEVEDO  y  su experiencia profesional es el considerado adecuado por  la   administración   en   el   desarrollo   del   estudio   propuesto   en  la  invitación.   

“Se acoge la propuesta en los términos de  la ley 80 de 1993”.   

Indudablemente,   como  lo  concluyó  la  Fiscalía  en  la  acusación,  se  trata  de un documento genuino con contenido  falso,  expedido  por  el  ex Gobernador BENT ARCHBOLD e incorporado al tráfico  jurídico    para    otorgarle    apariencia    de    legalidad    al   trámite  administrativo.   

Los  argumentos  dichos  por  la Sala en el  punto   anterior   del  presente  pronunciamiento  demuestran  esa  conclusión.  Señalar  en el documento, en efecto, consciente de que no decía la verdad, que  las   personas   allí   relacionadas  –específicamente               las               mujeres—  habían  sido  invitadas  a presentar  propuestas  en  torno  a  la  creación  de  la  empresa  de  licores  y que las  presentaron     y     se     evaluaron     objetivamente,     o     –en     otras    palabras—  que  se  cumplió el procedimiento de  contratación  directa  establecido  en la ley, configura la conducta punible de  falsedad  ideológica  en  documento público que describía el Código Penal de  1980  en  el  artículo  219  y que reprodujo la codificación de 2000 con mayor  severidad punitiva en el artículo 286.   

Así  las  cosas, también en relación con  dicho  atentado  contra  la  fe pública, la Sala condenará al procesado LESLIE  MAFFYA  BENT  ARCHBOLD.  Al igual que con el cargo anterior realizó dolosamente  la  conducta  imputada,  vulnerando  el  bien  jurídico  de  la administración  pública,  del  que, como Gobernador, era garante y tenía el deber jurídico de  proteger.  Inexcusablemente,  asumió conducta distinta a la que le era exigible  en  el  cumplimiento  de  su función, propia de la que le corresponde al Estado  según  el  artículo  2º  de  la  Constitución,  de  lo  cual  era plenamente  consciente,  aspecto  éste básico para sustentar la responsabilidad penal, que  debe   asumir   con   sus   respectivas   consecuencias   jurídicas32.   

10. Frente al cargo  de  peculado por apropiación la decisión será de absolución pues a juicio de  la  Sala,  pese al quebrantamiento de la legalidad en el trámite y celebración  del  contrato  076 del 24 de agosto de 1998, no hubo detrimento patrimonial para  la entidad territorial, como se pasa a ver:   

10.1. En el acto de  posesión  el  Gobernador,  al  referirse a las finanzas del Departamento y más  precisamente  a su reactivación económica, después de hacerlo a la existencia  de   un   pasivo   de   más   de   6.000   millones   de   pesos   –sin contar la deuda laboral— y a la necesidad de adoptar drásticas  medidas  en  el  orden  administrativo y financiero, anunció la creación de la  empresa  de  licores  de  San  Andrés como un ente de monopolio rentístico que  generaría  ingresos  estimados  en 5.000 millones de pesos anuales producto del  impuesto      de      consumo      al      licor33.   

10.2. A finales de  marzo  de 1998, en desarrollo de esa política, la Gobernadora (E) Aury Guerrero  Bowie  le  presentó  a  la  Asamblea  Departamental  un  proyecto  de ordenanza  concediéndole  al mandatario seccional facultades extraordinarias para crear la  empresa  de  licores  y para negociar un crédito destinado a la adquisición de  los  inmuebles,  maquinarias  y  equipos necesarios para el funcionamiento de la  empresa.   

“La   creación   de   este   monopolio  rentístico  consagrado  en  el  artículo  336 de la Constitución Política de  Colombia  –se  dijo  en la  exposición  de motivos—, es  de  vital  importancia  para el incremento y fortalecimiento de las finanzas del  Departamento.   

“Los recaudos que se obtengan por concepto  de  la  venta  de  licores, se revertirán en proyectos de beneficio social, con  programas para la salud, la educación y el deporte.   

“El  Departamento  necesita  de productos  propios  que le identifique con el concierto económico y turístico, no sólo a  nivel  nacional  sino  internacional  y  además se generan ingresos importantes  para    atender    proyectos   prioritarios   del   Plan   de   Desarrollo   del  Departamento”.   

La Asamblea Departamental, a través de la  ordenanza  021  del 13 de julio de 1998, le otorgó al Gobernador las facultades  extraordinarias  para  la  creación de la empresa, según puede constarse en el  cuerpo  del  contrato  076,  obrante a folio 56 del c. anexo #1, y en el informe  que  le presentó el Cuerpo Técnico de Investigación al fiscal 44 Seccional de  San Andrés, allegado a partir del folio 1 del mismo cuaderno.   

10.3.   Con  independencia  de  las  actividades asociadas al proyecto de constitución de la  empresa  de  licores  de  San Andrés que llevó a cabo Francisco Javier Quevedo  antes  de la suscripción del contrato 076 el 24 de agosto de 1998, que a juicio  de  la  Corte  no  pueden  integrarse  a su ejecución debido precisamente a que  antecedieron  al  convenio,  materialmente  son  verificables otras que efectuó  bajo  la  vigencia  del mismo y que prueban que ya en su condición de consultor  del    Gobierno   Departamental   enfocó   importantes   esfuerzos   hacia   la  consolidación  del  proyecto de crear la empresa de licores, entre los que cabe  destacar los siguientes:   

10.3.1. Septiembre  11  y  28 de 1998. Le reportó al Gobernador las tareas  adelantadas  en  torno  a  la creación de la empresa de licores de San Andrés,  sintetizadas  después en el informe que le entregó al interventor del contrato  el  9  de  octubre  siguiente  (fls.  56  a  62  del  c.  anexo #6).   

10.3.2. Octubre 5  de  1998. La Directora del Departamento de Producción  de  la  Industria  de Licores del Valle le remitió a Quevedo Celsi el resultado  de   los   análisis  químicos  del  Bush  Rum  o  Bushi,  el  licor  producido  artesanalmente  en Providencia con el cual comenzaría la empresa de San Andrés  (fl. 63 c. anexo #6).   

10.3.3.   Octubre   9  de  1998.  Le  rindió  un informe al Secretario de Hacienda, designado como interventor, en el  cual  le  dice  que  contrató  al  abogado  Jorge Enrique Ferro Herrera para el  estudio  legal  de  la  creación  de  la  empresa, la revisión del régimen de  rentas  departamental en el área específica del consumo al licor, la minuta de  constitución  con  un contenido estatutario similar a la Industria Licorera del  Valle  y  el  trámite  para  el  registro  de  la  marca  del  licor  Bush Rum.   

Adicionalmente le comunicó haberse reunido  varias  veces  con  el  Gerente  General  y  la  Directora  de Producción de la  Industria  Licorera del Valle, avanzar en conversaciones con los mismos al punto  de  estarse  programando  el  lanzamiento del Bush Rum, que sería producido por  esa  empresa, para enero de 1999; haberles entregado para su análisis 4 galones  del  ron obtenidas con la coordinación del Director del Hospital de Providencia  Roberto  Bush,  cuya  cromatografía  dio  como  resultado que se trataba de una  bebida  bien  elaborada  en  su fermentación y destilación; haber definido una  visita  de la Directora de Producción mencionada a la Isla de Providencia entre  el  13  y  el 16 de octubre siguientes para desarrollar unas sesiones de trabajo  “con   los  fabricantes  del  secreto  y  la  tradición”  del  licor  y  la  participación   de   otros  isleños  expertos  en  el  “arte  del  bushi”.  Presentó,  por  último,  la  mecánica  del  diseño  de  comercialización  e  informó  que  ya  las  botellas  a  utilizar  para  el  envase  del Bush Rum se  encontraban   en  el  despacho  del  Gobernador   para su escogencia a  través  de un “grupo de sesión”, como igualmente se seleccionaría entre 4  opciones  gráficas  la  etiqueta o rótulo que llevaría el producto (fl. 59 c.  anexo #1).   

10.3.4.  Octubre  21  de  1998.  Le  remitió,  con  copia al Gobernador, una propuesta de convenio de intercambio de  licores  con el Departamento de San Andrés, al Gerente de la Industria Licorera  de Caldas (fl. 63 c. anexo #1).   

10.3.5. Octubre 26  de  1998.  Informó  al  Gobernador  sobre  el  taller  “Empresa  de Licores de San Andrés, Providencia y Santa Catalina” llevado a  cabo  en  Providencia el 24 de ese mes y en el que participaron, entre otros, la  Directora  de  Producción  de  la  Industria  de  Licores del Valle, el Gerente  Regional  de  Dissantamaría,  los  Secretarios  Privado  y  de  Hacienda  de la  Gobernación  de  San  Andrés  y  el  médico  Roberto  Bush  (fl. 175 c. anexo  #1).   

         10.3.6.  Octubre  28  de 1998. La diseñadora gráfica Simonetta Vinaccia  le  cotizó  a Francisco Quevedo en $1.500.000.oo la elaboración de los bocetos  y  artes finales de 4 opciones para la etiqueta del ron en presentaciones de 750  y  325  cc.  y   del  contenedor de 3 botellas para regalo (fl. 59 c. anexo  #1).   

         Entre  el  folio  9  y el 14 del c. anexo #2 se allegaron en copia 6  propuestas gráficas de etiqueta para el Bush Rum.   

10.3.7.  Noviembre   10   de  1998.  Concepto  del  abogado Ferro Herrera remitido al Gobernador BENT ARCHBOLD, en el  cual  se  refiere  al  tema  de  las cargas impositivas para los licores, vinos,  aperitivos  y  similares,  y  a una comunicación que le dirigió la Fábrica de  Licores  de  Antioquia  al Secretario de Hacienda de San Andrés el 2 de octubre  previo,  indicándole  que lo hace “en atención a la asesoría solicitada por  el Dr. Francisco Javier Quevedo C.” (fl. 68 c. anexo #1).   

10.3.8.  Noviembre  11 de 1998. Carta  del  mismo  abogado  instruyendo a Quevedo Celsi sobre los requisitos necesarios  para  el  registro  de  la  empresa  de  licores  en  la  Cámara  de Comercio y  pidiéndole  el  envío de algunos documentos y la revisión de otros (fl. 72 c.  anexo #1).   

10.3.9.  Noviembre   19   de  1998.  Reunión  con los Agentes comerciales en San Andrés de las distintas industrias  de   licores   departamentales.  Estuvo  presente,  además,  el  Subgerente  de  Producción  de  la  Fábrica  de  Licores de Antioquia, la diseñadora gráfica  Simonetta  Vinaccia  y  el Agente Comercial del Consorcio S.M. Ron Tres Esquinas  (fl. 198 c. anexo #1).   

         10.3.10.    Diciembre    7   de   1998.  Carta  del  Gobernador  al  Gerente  de  la  Industria  Licorera  de  Caldas, con copia al consultor, en la que le expresa que a través  del  asesor privado Francisco Quevedo se le hizo una propuesta de intercambio de  licores   entre   los   departamentos   y   que   no   se  ha  recibido  ninguna  respuesta.   

“Adicionalmente      –agrega     la     misiva— ya se hizo la primera reunión con sus  agentes  comerciales  en  la Isla para ponerlos al día con el esquema propuesto  en  la  aplicación del monopolio rentístico por parte de la Empresa de Licores  Departamental.  En  esta reunión se gestó la idea de invitar a cada uno de los  gerentes  de  las  diferentes industrias departamentales de licores a la Isla de  San  Andrés  para  desarrollar  en un taller las bases necesarias para preparar  los convenios de intercambio de licores” (fl. 74 c. anexo #1).   

         En  igual  fecha el contratista le escribió a los distribuidores de  licores  de San Andrés, solicitándoles una serie de informaciones relacionadas  con el mercado local de esos productos (fl. 76 ibídem).   

10.3.11.  Diciembre  14 de 1998. Es la  fecha  del  informe  final  del  contratista  al  Secretario  de Hacienda de San  Andrés  en  el  cual,  aparte  de  relacionar  las  tareas  atrás mencionadas,  adjuntó  la  minuta  para la escrituración y protocolización de la empresa de  licores  de  San  Andrés,  recomendando  iniciarla  con  50 millones de capital  autorizado  y  25 de ellos suscritos y pagados; indicó que las instrucciones de  registro  ante  el  Ministerio  de  Salud  y  la  Superintendencia de Sociedades  debían  ejecutarse  una  vez  contratada  la  producción  del  Bush Rum con la  Empresa  de  Licores  del Valle a través de la figura “maquila” y en cuanto  al  “desarrollo  de la mecánica  comercializadora con la aplicación del  ejercicio     del     monopolio    rentístico”    planteó    el    siguiente  procedimiento:   

“Se centraliza la compra y venta de todos  los    licores    nacionales    a    través    de    la    empresa   de   licor  departamental.   

“El  agente  comercial  en  San  Andrés  prepaga  a la industria licorera del continente el valor del costo ex – bodega y  asume el flete terrestre y marítimo ex – muelle San Andrés.   

“La  industria  de  licores departamental  despacha   documentariamente   a   la   empresa   de  licores  del  Departamento  Archipiélago.   

“La  empresa de licores departamental del  Archipiélago  liquida  en  San  Andrés  el  impuesto  de consumo al licor y la  regalía  según  la aplicación de la ley 223 y afora a través del reguardo de  rentas departamentales.   

“Este  mecanismo  en  el  ejercicio  del  monopolio       rentístico      controla      el      llamado      ‘carrusel   de  tornaguías’.   

“El  agente comercial cancela el impuesto  de  consumo  al  licor  y  la  regalía,  ingresando  a la caja de la Tesorería  Municipal.   

“Tesorería  expide  un  certificado  de  recaudo de renta por el impuesto de consumo al licor y la regalía.   

“El agente comercial retira del muelle su  producto de licor”.   

         Se   refirió   el   consultor,   además,   al   procedimiento   de  introducción  del  Bush  Rum,  al  número  de unidades a producir en el primer  año,  a  la  proyección  del presupuesto de lanzamiento (mercadeo, propaganda,  publicidad,   promoción   y  eventos)  que  sería  aportado  por  los  agentes  comerciales,  a  la  forma de administrar esos recursos y de reembolsarlos a los  aportantes,  a  paquetes  promocionales y a la propuesta de la Industria de  Licores  del  Valle relativa a los costos de producción y fletes de cada unidad  del  producto  de  750  cc.  y  28 grados de alcohol, más los gastos ex muelle,  regalías,  costo  de  lanzamiento, utilidad para el agente comercial e impuesto  de   consumo,   para   un   precio   único   de   lanzamiento  al  público  de  $5.670.oo.   

“La  aplicación  de  la  ley  223  en el  impuesto   de   consumo   al   licor   –precisó        seguidamente        el       contratista—  le  producirá  al Departamento en el  año  1999 más de $4.500.000.000.oo, incluyendo un millón de unidades de otros  licores  nacionales  (desarrollo  de  investigación jurídica según ley 47 del  93)”.   

Advirtió, de otra parte, sobre invitar a un  taller  a  los  gerentes  de las distintas industrias de licores departamentales  para   la   preparación  de  la  firma  de  los  convenios  de  intercambio  de  licor34   y  sugirió  la iniciación de una segunda etapa contractual  de  investigación  y  desarrollo para garantizar las proyecciones establecidas,  con  apoyo  del  gerente  de la empresa de licores de San Andrés (fl. 243 y ss.  del c. anexo #1)..   

10.3.12. Diciembre  15  de  1998.  El Secretario de Hacienda Departamental  Luis   Fernando   Taylor   García   certificó   que   Quevedo  Celsi  cumplió  satisfactoriamente   el   “compromiso  intelectual contratado”.   

10.4.    El  interventor   no   produjo   esa  calificación  en  relación  con  un  trabajo  inexistente  sino  frente  a  una serie de actividades comprobables que llevó a  cabo  el  contratista,  definitivamente orientadas a crear la empresa de licores  de  San  Andrés  y a través de las cuales se obtuvieron resultados importantes  como  la determinación de la posibilidad de fundarla sin necesidad de contar en  el  Archipiélago  con  una  planta  de  fabricación,  es  decir,  sin una gran  inversión   de   recursos  económicos,  definición  ésta  que  traducía  la  viabilidad  del  proyecto en atención a que la alternativa contraria, aparte de  que  contaba  con  el  obstáculo  de la baja producción de caña en el lugar y  muchos  inconvenientes para incrementarla, significaba unos costos difíciles de  asumir por un Departamento con una economía deprimida.   

Esa conclusión, la definición del Bush Rum  como  producto  bandera de la empresa de licores con el cual comenzaría su  funcionamiento,  los importantes adelantos que se produjeron con la Industria de  Licores  del  Valle  para  que  lo  fabricara  y  la dinámica planteada para su  comercialización  a través de la suscripción de convenios con las empresas de  licores  de  otros  departamentos,  orientados  a  la  vez  a que San Andrés se  beneficiara  de  los  impuestos  al  consumo  de  bebidas  de esos departamentos  vendidas  en  las  Islas, más la entrega del estudio legal sobre impuestos y de  los  modelos  de  la  escritura de constitución de la empresa y del convenio de  intercambio  con  las  otras licoreras del país, así no sean estrictamente las  tareas  que  se  obligó  a cumplir el contratista, es indudable que representan  una   contraprestación   para   la   entidad  territorial  por  la  cual  pagó  $32.000.000.oo.   

Así,  pues, advirtiendo que no es función  de  la  justicia  penal  en un caso como el examinado entrar a juzgar el balance  entre  trabajo  y  precio,  ni si se cumplieron rigurosamente o no los términos  del  contrato,  resulta  para la Corte inaceptable concluir que el ex Gobernador  BENT  ARCHBOLD se apropió de la suma indicada en beneficio de Francisco Quevedo  Celsi.   

Aunque lo haya favorecido adjudicándole sin  sujeción  a la ley el contrato de consultoría, el propósito al hacerlo no fue  apropiarse  en beneficio suyo ni en el del tercero de la suma de dinero pactada,  sino  el  de  crear  la  empresa  de  licores del Departamento Archipiélago San  Andrés,  Providencia  y Santa Catalina, y así cumplir con su promesa política  de  buscarle  a  su  región  una  fuente adicional de recursos para ponerlos al  servicio  de  su  desarrollo.   Es  lo que la Corte encuentra manifiesto en  concordancia  con  las circunstancias que sucedieron a continuación de la firma  del  contrato  076  y  la  razón  para disponer la absolución de BENT ARCHBOLD  respecto de la imputación de peculado por apropiación.   

11. Dosificación punitiva.  

Las normas que describen  las  conductas  punibles  por  las  cuales  se  condenará al procesado y que le  resultan  más  favorables  son  los  artículos  146 y 219 del Código Penal de  1980,  que  eran  los  vigentes  cuando sucedieron los hechos. Aunque el último  contempla   una   pena   privativa   de   la   libertad   máxima  de  10  años  –8  años es la fijada en el 286 del Código Penal  de  2000—   su   sanción   mínima   –3             años— es menor que  la            actual            –4  años—  y  es  la disposición aplicable, por lo tanto,  dado  que la Corte, como se verá, dosificará la pena partiendo de los mínimos  punitivos  debido  a  la ausencia de circunstancias de agravación punitiva o de  mayor punibilidad.   

         En  atención a las reglas legales para la determinación de la pena  en  el concurso, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es  el  más  grave porque merece en el caso concreto una pena mayor que la falsedad  ideológica  en  documento  público.  Para  establecerla  no es viable tener en  cuenta  la  causal  genérica  de agravación prevista en el artículo 66-11 del  Código  Penal  de  1980,  es  decir,  la  posición  distinguida que ocupaba el  procesado  en  la  sociedad en razón del cargo de Gobernador (reproducida en el  artículo  58-9  del  estatuto  vigente),  que  le  dedujo  la  Fiscalía  en la  resolución  de  acusación, porque resulta violatorio del principio del non bis  in  idem  valorar  doblemente  de  manera  desfavorable ese mismo factor, de una  parte  como  elemento  del  tipo  penal de sujeto activo cualificado y, de otra,  como  circunstancia  de  mayor punibilidad, según reciente jurisprudencia de la  Sala35.   

La  condición de Gobernador del acusado en  este  caso  corresponde a la calidad de servidor público que exige el delito de  contrato  sin cumplimiento de requisitos legales y en esa medida es improcedente  tomarla  nuevamente  para agravarle la pena pues ello equivaldría a sancionarlo  más  de  una  vez  en  razón  de  su  investidura. Se desechará, entonces, la  agravante  punitiva  y se fijará la pena de la conducta punible más grave en 4  años  de  prisión,  esto  es,  en  el mínimo de pena privativa de la libertad  previsto  en  el  artículo  146  del Código Penal de 1980, dado que no existen  razones  para incrementarla en virtud de ninguno de los criterios legales que se  relacionan  para hacerlo en los artículos 61 de los Códigos de 1980 y de 2000.  Y  aunque  podría  pensarse que la circunstancia de haber sido condenado por la  Corte  a  74  meses  de  prisión  el 12 de noviembre de 2002, es un factor para  moverse  del  mínimo  por acreditar esa situación una personalidad proclive al  delito,  se trata de un elemento que el Código Penal vigente no reprodujo en el  inciso  3º  del artículo 61 como parámetro para fijar la pena y en esa medida  el    antecedente    penal    carece    relevancia36.   

A la vez, se le impondrá el mínimo de las  otras penas contempladas en el dispositivo penal.   

En razón del concurso se aumentará la pena  privativa  de  la  libertad en un año más, para un total de sanción a imponer  de  5  años  de  prisión,  multa  de  10  salarios  mínimos legales mensuales  vigentes  para  la  fecha  de los hechos y un año de interdicción de derecho y  funciones públicas.     

12. En atención a  la  cantidad  de  pena privativa de la libertad a imponer, es improcedente   la  condena  de  ejecución  condicional. No así el mecanismo sustitutivo de la  prisión  domiciliaria  previsto  en  el  artículo 38 del Código Penal vigente  cuya  viabilidad  está  condicionada  a  que la conducta objeto de la sentencia  tenga  establecida pena mínima de 5 años de prisión o menos, que se cumple en  el  presente  caso  respecto de los dos delitos, y a que el desempeño personal,  laboral,  familiar  o  social  del  sentenciado permita deducir seria, fundada y  motivadamente  que  no  colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el  cumplimiento  de  la  pena,  también concurrente a favor del ex Gobernador BENT  ARCHBOLD.   

Frente  a  los  hechos  por  los  cuales lo  condenó  la  Sala  en  pasada oportunidad, cometidos entre junio y noviembre de  1998,  se  le  reconocieron como circunstancias de menor punibilidad la carencia  de  antecedentes  penales  y el obrar por motivos nobles y altruistas. Esta  última  conclusión,  conjugada  con el propósito en el presente caso de crear  una  fuente de recursos para el Departamento que lo eligió como Gobernador y la  demostración  de  que  existió  trabajo orientado a conseguirlo y no se trató  simplemente  de  un  acto  descarado  de apropiación de los recursos estatales,  más  su  comportamiento  procesal tanto en ese proceso como en éste, despojado  de  algún  interés  en sustraerse de los mismos o evadir sus consecuencias, le  permiten  a  la Corporación deducir que no pondrá en peligro a la comunidad ni  eludirá  el  cumplimiento de la pena y que resulta merecedor, por ende,  a  la  prisión  domiciliaria,  que se le concederá a condición de que constituya  prenda  de  $500.000.oo  para  garantizar  las  obligaciones  relacionadas en el  numeral  3º  del  artículo 38 del Código Penal y se hará efectiva cuando sea  dejado en libertad en el proceso 16.385.   

13.    En  consideración  a  que  se  absolverá  al acusado por el delito de peculado por  apropiación,  no cabe condenarlo al pago de daños y perjuicios pues por razón  de   las   conductas   punibles  respecto  de  las  cuales  será  declarada  su  responsabilidad penal no se derivó ninguno.   

14. Se dispondrá,  por   último,  declarar  que  la  vigilancia  de  la  pena  aquí  impuesta  le  corresponde  al  Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del lugar  donde    está    privado    de    la   libertad   el   procesado   –posteriormente  el  del  lugar  de  su  residencia  o  morada—,  a  donde  debe  remitirse  el  expediente,  en concordancia con la decisión que se  adoptó     el     28    de    julio    de    200537,  según  la  cual  resulta  aplicable  por  favorabilidad al condenado el parágrafo 1º del artículo 38 de  la  ley  906  de  2004 en consideración a que le permite una mayor garantía al  quedar  la  fase  de  ejecución  penal  con  posibilidad  de  doble  instancia.   

A  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

1.  CONDENAR  al  acusado  LESLIE  MAFFYA  BENT ARCHBOLD, identificado con la C. de C. #15.241.443  de  San  Andrés,  a  5 años de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales  mensuales  vigentes  para 1998 e interdicción de derechos y funciones públicas  por  el  término  de  un  (1)  año,  en  calidad  de  autor responsable de las  conductas  punibles  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales  y  falsedad  ideológica  en  documento público, descritas en los artículos 146 y  219 del Código Penal de 1980.       

2.  ABSOLVERLO por  el   cargo   de  peculado  por  apropiación  formulado  en  la  resolución  de  acusación.   

3.    NO  SE  LE  CONDENA   al pago de daños y perjuicios, en concordancia con lo  dicho en las motivaciones.   

4.      DECLARAR    que  el  ex  Gobernador  BENT  ARCHBOLD  tiene  derecho al mecanismo  sustitutivo  de  la  prisión  domiciliaria, a condición de que preste caución  prendaria   de  $500.000.oo  con  la  cual  garantice  el  cumplimiento  de  las  obligaciones   previstas  en  el  artículo  38-3  del  Código  Penal  vigente.   

5. Una vez en firme  la  sentencia,  REMITIR copia  auténtica  de ella  a las autoridades señaladas en la ley y la actuación  al  Juez  de  Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad respectivo, quien es el  encargado  de  la  vigilancia de la pena aquí impuesta según el parágrafo 1º  del  artículo  38  de  la ley 906 de 2004, aplicable en virtud del principio de  favorabilidad.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.  

MARINA PULIDO DE BARÓN  

No     hay  firma   

SIGIFREDO         ESPINOSA  PÉREZ                         HERMAN GALÁN CASTELLANOS   

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO                               ÉDGAR LOMBANA  TRUJILLO                       

ÁLVARO      ORLANDO      PÉREZ  PINZÓN              JORGE     LUIS    QUINTERO    MILANÉS          

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                                     MAURO SOLARTE  PORTILLA                                      

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria   

    

1  .  Folio 71 del c. #1 de la Corte.   

2  .  Folio 92 ibídem.   

3  .  Folio 108.   

4  .   Como  muelle turístico, basuras, acueducto y alcantarillado, planta de  tratamiento,  aguas  residuales  y emisario submarino, según se puede constatar  con la copia de esa misiva allegada a folio 135 del c.o. #1.   

5  .  Folio 233, c. anexo #2.   

6  .  Folios 227 y 231, c. anexo #2.   

7  .  Folio 217 c. anexo #2.   

8  .  Folio 220 ibídem.   

9  .  Folios 103 y 104 ib.   

10  .  Folios 102, 100 y 95 c. anexo #2.   

11 .  Dicha  expresión entre comillas la utilizó el procesado en su intervención en  la audiencia pública.   

12 .  Folios 30 del c.o. #1 y 223 del c.o. #2..   

13 .  Folio 51 c. anexo # 4.   

14 .  Folio 241 c. anexo #2.   

15 .  Folio 309 c. anexo #3.   

16 .  En ese mismo orden, folios 113 y 24 c. Anexo #1.   

17 .  Al  respecto  aparece  certificación  del  Jefe  de Presupuesto Departamental a  folio 313 del c. anexo #3.   

18  .   Fue  subrogado a través del decreto 2170 de 2002, vigente desde el 1º  de   enero   de   2003   y   por  razones  obvias  inaplicable  en  el  presente  caso.   

19.  A través de aviso colocado en un lugar visible de la  entidad por un término no inferior a 2 días.   

20 .  Folios 257 y 262 del c. Anexo # 2.   

21 .  Copias de esos documentos obran a folio 40 y ss. del c. anexo #1.   

22 .  Se  refiere  la  Sala  a  la  versión que rindió el 27 de junio de 2002 y a su  indagatoria del 17 de octubre siguiente.   

23 .  El  063  del  22  de  enero de 1998, obrante en copia en el folio 1 del c. anexo  #5.   

24 .  Folio 129 c. anexo #1.   

25 .  Folio 141 del c.o. #2.   

26 .  CORTE   SUPREMA   DE   JUSTICIA.   Sala   de   Casación   Penal,   Sent.            –  Única  instancia 21.547, febrero 9  de 2005. M.P. Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN.   

27 .  Folios 28 del c.o. #1, y 220 y 225 del c.o. #2.   

28 .  Folio 128 c.o. #2.   

29 .  Copias de las mismas obran a partir del folio 4 del c. anexo #5.   

30 .  Folio 182 del c. anexo #2.   

31 .  Cfr.,  entre  otras,  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA.  Sala  de  Casación  Penal.  Sent.   –  Casación  18.754,  mayo  5  de  2003,  M.P.,  Dr. CARLOS AUGUSTO  GÁLVEZ  ARGOTE;  Sent.  – Casación 18.608, junio  17 de 2004, M.P., Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS.   

32 .  CORTE   SUPREMA  DE  JUSTICIA.  Sala de Casación Penal. Sent. –  2ª  Instancia  20.929, julio 13 de  2005, M.P., Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS.   

33 .  Folio 56 c.o. #2.   

34 .  Un   modelo   del  mismo  fue  elaborado  y  obra  a  folio  149  del  c.  anexo  #6.   

35 .  CORTE   SUPREMA   DE   JUSTICIA.   Sala   de   Casación   Penal.   Sent.            –  Única instancia 19.762, febrero 23  de 2005, M.P., Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ.   

36 .  En  similar  sentido  se  pronunció  la Corte en la sentencia del 18 de mayo de  2005, casación 21.649, M.P., Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.   

37 .  CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA.  Sala  de  Casación  Penal.  Auto  –  Única  instancia 19.093, M.P., Dr.  ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.