15780(14-11-02)

2002

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     No  15780   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado  Ponente   

Dr. JORGE CÓRDOBA  POVEDA   

Aprobado acta N° 143  

Bogotá D. C., catorce (14) de noviembre de  dos mil dos (2002).   

         V I S T O S   

Procede  la  Corte  a  resolver  el recurso  extraordinario  de  casación  interpuesto  por  el  defensor  de los procesados  GIOVANNY    ALBERTO    TABORDA    URIBE,    MARIO   ALBERTO   MUÑOZ   GUISAO  y   GILBERTO  DE  JESÚS  TUBERQUIA  GUISAO  contra  la  sentencia del Tribunal  Superior  de Medellín, proferida el 14 de octubre de 1998, por medio de la cual  los  condenó  a  la  pena  principal de 49 años de prisión, a la accesoria de  rigor  y  al  pago  de los daños y perjuicios, como coautores de los delitos de  homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.   

         H E C H O S   

El  juzgador  de  segunda  instancia  los  sintetizó de la siguiente manera:   

“El 4 de enero  del  año  pasado  (1997), a eso de las diez de la mañana, en el interior de un  bus  de  servicio público que se encontraba estacionado en el terminal de buses  del  barrio  Santa Cecilia de esta ciudad (Medellín), se encontraban Jhon Jairo  Gutiérrez,  Jaime  Alonso Osorio Parra, Jorge Enrique Pérez Foronda y Giovanny  Giraldo Marulanda.   

“Hasta  allí  llegaron  varios  sujetos  portando armas de fuego y sin aviso previo dispararon  repetidamente  contra aquellos causándoles la muerte, al parecer porque tres de  ellos  hacían  parte  de  un  grupo de milicianos del sector de Santa Cruz y se  disputaban el sector con las milicias de Guadalupe.   

“Los autores del  hecho  fueron  identificados  como  HÉCTOR NEIL MESA,  GIOVANNY  ALBERTO  TABORDA  URIBE,  GILBERTO  DE JESÚS TUBERQUIA GUISAO y MARIO  ALBERTO MUÑOZ GUISAO”.   

         

ACTUACIÓN  PROCESAL  

Con  base  en  los  medios  de  convicción  allegados  en la investigación previa, la Fiscalía Ciento Treinta de la Unidad  Tercera  de  Vida  de Medellín profirió, el 13 de mayo de 1997, resolución de  apertura de la instrucción.   

Escuchados  en  indagatoria  Giovanny  Alberto  Taborda Uribe, Héctor  Neil    Mesa,    Gilberto   de   Jesús   Tuberquia  Guisao  y  Mario  Alberto  Muñoz  Guisao, mediante providencias del 18 y del 27  de  junio  de  1997,  se  les  resolvió  la  situación jurídica con medida de  aseguramiento  de  detención  preventiva,  por los delitos de homicidio y porte  ilegal de armas de fuego de defensa personal.   

Practicadas  varias  pruebas,  el  11  de  noviembre  de  1997  se cerró la investigación y, el 5 de diciembre siguiente,  se  calificó  el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de  los citados procesados, por lo delitos anteriormente mencionados.   

El diligenciamiento pasó al Juzgado Noveno  Penal  del  Circuito  de  Medellín  que, luego de adelantar el juicio en debida  forma  dictó,  el 21 de julio de 1998, sentencia de primera instancia en la que  condenó  a  los  procesado  Giovanny Alberto Taborda  Uribe,    Héctor    Neil    Mesa,    Gilberto  de  Jesús  Tuberquia  Guisao y  Mario Alberto Muñoz Guisao  a  la pena principal de 49 años de prisión, a la accesoria de interdicción de  derechos  y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los daños  y  perjuicios,  como  coautores de los delitos de homicidio y  porte ilegal  de armas de fuego de defensa personal.   

Apelado  el  fallo  por  los  defensores de  Giovanny    Alberto    Taborda    Uribe,  Gilberto Tuberquia Guisao y      Mario      Alberto     Muñoz  Guisao, el Tribunal Superior de Medellín, al desatar  el recurso, lo confirmó, el 14 de octubre de 1998.   

LA     DEMANDA     DE   CASACIÓN   

El  defensor de los procesados Giovanny    Alberto    Taborda   Uribe,  Gilberto Tuberquia Guisao y  Mario     Alberto     Muñoz    Guisao,  en  demanda  conjunta  y  al  amparo  de  las causales primera y  tercera  de  casación,  presenta  dos  cargos contra la sentencia del Tribunal,  cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:   

Primer cargo  

Acusa  al  Tribunal  de  haber  violado, de  manera   indirecta,   el   artículo   29   de   la   Constitución   Política,  “en  concordancia  con los artículos 1° y 304, en  sus  numerales 2° y 3°, del Código de Procedimiento Penal, como quiera que, a  fuer  de  su pronunciamiento, se incurrió en apreciación errónea de la prueba  de   cargo,   es  decir,  en  violación  manifiesta  del  régimen  probatorio,  por  error  de  hecho,  al  haberse   dado   a   las   pruebas   –testimonios–  en  que  se  fundamentó  la  sentencia  de  condena,  un  mérito  y un alcance  probatorio  que  no  tenían,  irregularidad  que obviamente hubo de redundar en  menoscabo  de los derechos al debido proceso y al derecho de defensa”.   

Sostiene   que   la   irregularidad   de  apreciación   probatoria   ocurrió   en   las   declaraciones  “falaces”  de  José  Edison  Castaño  Valbuena,  Sandra  Patricia  Oliveros  David  y  Nury  Marina  Villegas García.   

En cuanto la primera, dice:  

“Por  lo  demás  y, en tratándose del contenido de tales versiones, cualquier observador  desprevenido  y  medianamente  informado, que llegue a tocar con ellas, no puede  menos   que   deducir   el  fanatismo  que  las  inspira;  que  son,  por  ende,  tendenciosas,  y  que  a  fuer de los pronunciamientos aviesos que en las mismas  formula,  el  testigo no puede ser más que dueño de una mentalidad delirante y  alucinada,  que  obviamente  encaja  en  esa  categoría  de  individuos  que la  Psiquiatría  Forense  y  la Psicología Judicial ubican como perniciosa para la  Administración  de  Justicia,  en  cuanto  su  calidad de afectados mentalmente  tales  individuos por una psicopatía, los conduce a fingir y a desempeñar toda  clase   de   papeles  dentro  del  proceso  penal;  desde  testigos,  víctimas,  cómplices  y  hasta victimarios, en un afán de notoriedad característico, que  de  paso  los  lleva a las más atrevidas inventivas, en cuya manifestación, no  obstante,  se  prevalecen de una bien calificada lógica, que, empero no siempre  resiste el peso de sus audacias”.   

Manifiesta que los funcionarios judiciales  hicieron  caso  omiso  de  los  anteriores aspectos, máxime cuando el deponente  concurrió  a los estados judiciales a declarar, sin citación previa, ya que en  pro  de  sus  intereses  vindicativos,  en  su  primera  versión afirmó que su  presencia  allí  era  para  contribuir  para que se acabara la banda que había  dejado  Jhon  Mario  Chaverra, en la que “aprovecha  para  atribuir  los homicidios sub judice, no ya de los cuatro, sino de los tres  pelados    dentro   de   un   bus   de   la   ruta   Santa   Cecilia”,  hechos  que  sucedieron,  según  el  testigo, a las siete y  media  de la mañana, cuando es bien sabido que los mismos ocurrieron a las diez  de  la  mañana  del  sábado  4  de  enero  de 1997.   

Señala  que  dicha inconsistencia se debe  considerar  junto  a que su cuñada Sandra Patricia Oliveros David, fue quien lo  indujo  a  declarar,  “cuando el testigo la señala  como  su  confidente…  y como la viuda de alguien que como presunto testigo de  lo  sucedido  ese  sábado  4  de  enero  de  1997, pudo ser muerto –según  sus  sospechas–  por  los  mismos acusados en este  caso,  de  donde  redundan  el  leit  motiv  de  la  venganza  que animó en sus  declaraciones   a   semejantes  testigos,  como  ya  se  hizo  notar”.   

    

Asegura que ningún mérito probatorio debe  dársele  al citado testigo por incurrir en inconsistencias, por tratarse de una  declaración  de  oídas  y  por haber sido impulsado a concurrir a los estrados  judiciales con el ánimo de venganza.   

Dice  que  en  la segunda versión, la que  tiene  un  total  de  35  folios,  soltó  una  serie de infundios y vanalidades  irrelevantes,  “en  una  maratón  digna  de legal  causa,   y   en   donde  tan  solo  se  salva  en  su  descomunal  verborrea  su  manifestación   de   que   es   un  ‘desocupado’  (a  no  dudarlo)  y  reinsertado  de las Milicias Metropolitanas  –pandillero,  conforme  sus     congéneres    que    acusa–”.   

Igualmente  advierte  que  en  la  tercera  intervención   procesal,   “el   deponente   con  alevosía  y  con  una  mentalidad  calenturienta”  inventó  una  serie  de  hechos  que  no  había  manifestado  en sus versiones  anteriores,  como fue que en las dos primeras manifestó llamarse José Castaño  y  en  la  última  José  Edison  Castaño  Valbuena,  tratando  de  clonar  su  testimonio.   

Finalmente,  dice que él acuso a Gilberto  Tuberquia  Guisao  con  lo  cual  se  pone  en evidencia su afán de faltar a la  verdad,  colocándolo como protagonista de su fábula, ubicándolo en la casa de  Jorge   García   Mesa   “dizque   en  trance  de  ‘limpiar  una  metra,  porque  el  día siguiente tenían que hacer una vuelta muy importante, en tanto  que  la  hace  culminar  al  día  siguiente,  cuando  a fuer de su preconcebida  conjura,     debía     encontrarlo     de    nuevo,    en    la    ‘Plaza    de    Flores’, al regreso ya, según su designio  proclive,    de    cumplir    la    ‘vuelta’  criminal prevista”.   

Después de reiterar las críticas a dicho  testimonio,  expresa que respecto de la declaración de Patricia Oliveros David,  no  se  explica  que  haya  podido  observar  los hechos desde el interior de su  tienda,  cuando  la  misma  había  sido  cerrada por su esposo, “en  tanto  que  ella  y  el  conductor (pelusa) habían cerrado la  cortina,  por  mandato del mismo cónyuge, que los acusados se comprometieran en  los  homicidios  que  les  atribuye,  cuando la única persona que en un momento  dado  pudo  haber  visto algo, fue precisamente su tal esposo, ya que siempre de  acuerdo  con  su  mismo  relato,  él  fue  la única persona que se asomó a la  puerta   de   la   tienda,   siendo  entonces,  cuando  impartió  la  orden  de  cerrar”.   

Asevera  que  un  segundo  “alarde  de  mentira y contradicción”  de  la citada testigo, consiste en que en su versión inicial afirmó que al bus  habían  subido cuatro muchachos, es decir, dos por la parte delantera y dos por  la  trasera, para luego, en su segunda intervención, sostener que los mismos se  habían subido por la parte de atrás.   

Añade:  

“En un tercer  momento  cabe  considerar,  cómo  después  de haber entregado la testigo en su  primera  declaración  y  al comenzar la segunda, la descripción, los nombres y  apodos  de  los  sindicados,  tal  como la indicación de las armas que cada uno  portaba,  sucede  que,  cuando  en  la  misma  segunda  versión, vuelve y se le  pregunta  por  el  por  qué  en  su  primera  versión  habló  de ‘revólveres’, que portaban los asesinos, y esta  vez        habla       de       ‘pistolas’,  le  da  por reconocer, al fin y al cabo, que cuanto ha dicho le  fue sugerido por su esposo”.   

Luego  de  copiar  un  aparte de la citada  declaración,  sostiene  que  la deponente atribuyó los homicidios a los cuatro  procesados,  situación  distinta del testigo presencial Huber Cardona Quintero,  quien  explicó  que  sólo  había  observado  a tres personas, “en  tanto  que,  de otra parte, resulta significativo que, alguien  que  residió  más  de  cuatro  (4)  años  en  aquél  mismo  sitio, ignore la  dirección de su tienda”.   

También   califica   como   mendaz   la  declaración  de  Nury Marina Villegas García, la que compareció sin citación  previa,   toda   vez  que  “no  expone  ya  en  su  referencia  a  los  acusados, que percibió los hechos desde su encerramiento en  su  tienda,  como  lo  hace la OLIVERO DAVID, sino que, a más no poder, alude a  que,  mientras  ella  se  encontraba en su casa, qué casualidad, oyó que desde  las  alturas de su terraza, los acusados, ya en número de cinco (5), sin contar  a  TABORDA  URIBE,  que  no  menciona,  y  con citación de tres (3) más por su  alias,  se  jactaban  de  los  homicidios  que  acababan  de cometer”.   

Agrega   que  esta  declaración  va  en  contravía  con  las  otras,  en  razón  de  que cita a cinco personas como los  autores de los homicidios.   

Acota:  

“No obstante,  la  suerte  estaba  echada en contra de mis clientes, porque para la Fiscalía y  el  Juzgado  hubo  de  tratarse  de  ‘una  verdad  de  apuño’,  como  la  declaración de la OLIVERO, ya que, como esa, tampoco  mereció   constatación,  mediante  la  correspondiente  inspección  judicial,  porque   le   resultaba  más  cómodo  a  la  Fiscalía  acogerse  a  semejante  despropósito,   antes   que   tener  que  enfrentarse  al  enojoso  encargo  de  reconstruir  dichas  versiones”.      

Afirma  que  los  funcionarios  judiciales  tomaron  el  camino  del  menor  esfuerzo,  toda  vez  que  se  quedaron  con la  información  dada  por dichos testificantes, los que, como ha dicho, son ajenos  a  la  verdad  acontecida  y  van  en contra de los intereses de sus defendidos,  máxime  cuando  “la testigo en comento apenas hace  referencia  a dos de ellos, entre los cinco (5) muchachos, que según su relato,  subieron  a  su terraza, si es que nos atenemos a sus respectivos apodos con que  la    testigo    los    menciona   (‘El  Negro’  y  ‘Medusa’),  enunciado  que  no  incluye  a  GIOVANNY    ALBERTO    TABORDA   URIBE,       alias      ‘Careluna’,  mientras  añade  tres  nombres  extraños,  aspecto  del  todo  favorable  a  mis  clientes,  que  el  fallador  de  instancia,  sin  embargo, a  imitación     del     a     quo,    enderezó    en    su    contra”.    

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar  la  sentencia impugnada y, en su lugar, “reparar el  daño  inferido  a  los  procesados, mediante el pronunciamiento de la sentencia  que  debe  reemplazar  la  violatoria  de sus derechos fundamentales”.   

  Segundo  cargo   

Acusa   al  Tribunal  de  haber  dictado  sentencia  en  un juicio viciado de nulidad, al tenor de los artículos 29 de la  Constitución   Política   y   304,   numerales   2°  y  3°,  del  C.  de  P.  Penal.   

Asevera que en este diligenciamiento no se  dio  cumplimiento  a  lo estipulado en el artículo 333 del C. de P. Penal, esto  es,  el  postulado  de  investigación  integral, ya que el funcionario judicial  está  en  la  obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable  al procesado.   

Arguye  que  para  la  investigación  era  indispensable  que  se llevara a cabo la diligencia de reconocimiento en fila de  personas,  con el fin de lograr la identificación física de los procesados, al  tenor  del  artículo  367,  ibidem,  y  teniendo  en  cuenta  las descripciones  totalmente  contrarias que hicieron los testigos Huber Cardona Quintero y Sandra  Patricia   Oliveros   David,   medio   de   prueba   que   solicitó  y  le  fue  negado.   

También   dice  que  era  indispensable  practicar  unas  inspecciones judiciales con el fin de verificar la veracidad de  los  dichos  de  Sandra  Patricia  Oliveros  y  Nury  Marina  Villegas  García,  “que  las pedían a gritos, en cuanto, cada una de  estas  dos  mujeres  había traído o aportado a los autos dos versiones, a cual  más  de  duras  de  digerir,  vale  decir,  traídas  de  los cabellos, ya que,  mientras  la  primera sostenía sin titubeos y con lujo de detalles, haber visto  a  mis  clientes  ultimar  a sus víctimas, desde su encerramiento en su tienda,  tras  una puerta y una cortina metálica herméticamente cerradas, la segunda se  pronunciaba  porque  había oído desde los aposentos de su casa, cómo desde la  terraza  los  cinco asesinos, tres de los cuales extrañamente resultaron ajenos  al   proceso,   se   jactaban   de   ‘la    matada    que    le    dimos    a   esos   manes‘”.   

En  consecuencia, anota que las probanzas  resultaban  favorables  para  la suerte de los procesados, medios de convicción  que fueron solicitados y negados.   

Finalmente,  asevera  que cada uno de los  procesados  presentó su respectiva coartada, la que es lógica y razonable, tal  como  lo sustentó en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia  de primera instancia.   

Por  consiguiente,  solicita  a  la Corte  casar  la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo  actuado  a  partir  del momento procesal en que se presentó el yerro. Del mismo  modo, depreca la aplicación del artículo 228 del C. de P. Penal.   

           CONCEPTO   DE   LA  PROCURADURIA SEGUNDA    

       DELEGADA        PARA       LA       CASACIÓN   PENAL   

  Segundo  cargo   

Manifiesta que por virtud del principio de  prioridad  estudiará  el  cargo  de  nulidad,  pues  de  prosperar  resultaría  improcedente  ocuparse de la otra censura formulada  a través de la causal  primera de casación.   

Conceptúa   que  es  deber  del  actor  demostrar  que  la  prueba  presuntamente  omitida,  confrontada  con los demás  elementos  de  juicio,  habría  cambiado  las conclusiones del fallo en sentido  favorable al acusado.   

Igualmente, era su obligación evidenciar  que  el  funcionario  judicial  no  fue  imparcial en la búsqueda de la verdad,  incumpliendo con su deber.   

En   cuanto   a   la   diligencia   de  reconocimiento  en  fila  de  personas,  advierte  que  la misma no revestía la  importancia  que  le  da  el  actor,  ya  que  la prueba testimonial allegada al  proceso  permitió  la  plena  individualización  de  los  procesados,  lo  que  respalda  con  la copia de unos fragmentos de la declaración de Sandra Patricia  Oliveros  David,  la  que  sirvió de soporte para que el instructor librara las  correspondientes   órdenes   de   captura   y   los  vinculara  a  la  presente  investigación.   

Afirma que Giovanny Alberto Taborda Uribe  y  Héctor  Neil  Mesa  aceptaron,  en  la  diligencia  de  indagatoria, que los  apodaban  “careluna” y  “negrumina”,  respectivamente,  máxime  cuando  sus  características morfológicas coinciden  con  las  suministradas  por  Sandra  Patricia  Oliveros David, quien igualmente  atestiguó que los conocía porque residían en el lugar.   

Asevera  que  el  sentenciador de primera  instancia  negó  dicha  prueba  de  manera  motivada,  en  razón  de que José  Castaño  no  fue  testigo  presencial  de los hechos y Sandra Patricia Oliveros  David,  además  de  haberlos  presenciado, narró en forma clara y detallada la  participación de los sindicados en el cuádruple homicidio.   

En  cuanto a las inspecciones judiciales,  asegura  que  la  testigo Sandra Patricia Oliveros, como lo estimó el Tribunal,  tuvo  una  percepción  indiscutible  de  los  hechos, razón por la cual no era  trascendental la prueba.   

Así  mismo,  señala  que no es correcto  afirmar  que  la  inspección  judicial  sea  el  medio probatorio indicado para  corroborar  si  efectivamente  la  testigo  Nury  Marina Villegas escuchó a las  personas  que  se encontraban en la terraza de su casa, pues es al juzgador, con  apego  a  la  sana  crítica,  a  quien  le  corresponde  ponderar  el  grado de  credibilidad del testigo.   

Por  consiguiente,  sugiere a la Corte la  improsperidad del cargo.   

  Primer  cargo   

Conceptúa  que  el censor no precisó el  sentido  de  vulneración de las normas que cita como transgredidas. Igualmente,  que  de  manera  escueta  el  actor  efectúa  personales valoraciones sobre los  testimonios  de  Sandra  Patricia Oliveros David, Nury Marina Villegas García y  José  Edison  Castaño  Valbuena,  olvidando que la casación no es una tercera  instancia,  donde  se  pueden  hacer  alegaciones desprovistas de toda técnica,  máxime  cuando  la  Corte,  por  virtud  del principio de limitación, no puede  entrar a corregir las deficiencias del libelo.   

Así mismo, afirma que el censor desconoce  que  el  ataque  es  contra  la  sentencia y no contra la labor que desplegó el  instructor,  motivo  por el cual constituye un desacierto criticar al fiscal por  haber  practicado  una diligencia que el casacionista considera inútil, dejando  de realizar otras que, en su criterio, sí eran pertinentes.   

Califica  como equivocados los argumentos  presentados  por  el  libelista,  toda  vez  que la declaración de José Edison  Castaño  Valbuena  no  tiene  el  interés  vindicativo  que  le señala, pues,  además  de  estar  en  el  Programa  de  Protección  de  Víctimas y Testigos,  “hay  una  disposición  para  relatar  lo que él  sabe,  en  razón  de  que  conoce  a los encausados debido a que trabajaba como  reciclador  en  el  grupo al que pertenecían éstos, bajo las órdenes de Mario  Chaverra.  Por lo tanto, conocía todos los actos al margen de la ley realizados  por  estos  sujetos  cumpliendo  así  con  la  obligación  de  colaborar  a la  justicia,  aun  exponiendo  su vida y la de su familia, ya que fue sentenciado a  muerte    por    el    jefe   de   dicho   grupo   de   delincuentes”.   

Igualmente,  dice  que el censor no puede  pretender  que  el  testigo  narre con precisión los hechos que percibió, pues  él  no los presenció, tal como lo explicó en su versión. Sin embargo, agrega  que   sí   observó   los   actos   preparativos   al   ver  a  “Medusa”   y   al   “Enano”  con unas armas, coincidiendo  con  el  día  de los acontecimientos, sin que se advierta una actitud temeraria  contra  el procesado Gilberto Tuberquia Guisao, “ya  que  simplemente  relató  que  vio  cuando  éste  se  encontraba limpiando una  ametralladora  y  afirma  que  Medusa  le  dijo  cómo  había  asesinado  a dos  muchahos”,  tal  como lo corrobora Sandra Patricia  Oliveros, quien manifestó que vio cuando cometía el crimen.   

Advierte que tampoco hay fraude contra la  administración  de  justicia,  por  el  hecho de que el deponente sólo se haya  identificado  inicialmente con uno de sus nombres, en razón a que se encontraba  plenamente  identificado,  es  decir,  suministró  el  nombre  de  sus  padres,  profesión y estado civil.   

En  cuanto a la deponente Sandra Patricia  Oliveros  David,  asevera  que  ella sí pudo observar los hechos desde el lugar  donde  se hallaba, al percibirlos antes de cerrar las puertas y las cortinas del  establecimiento  comercial, sin que exista ningún tipo de contradicción en sus  afirmaciones.   

Finalmente,  en lo relativo a la versión  de  Nury  Marina Villegas sostiene que no es acertado el reparo formulado por el  libelista,  toda  vez  que  ella sí fue citada a declarar por petición elevada  por  uno  de  los  defensores.  Igualmente,  que  su  mérito tampoco se pone en  entredicho  cuando  atestiguó  que  sólo  escuchó  platicar  sobre  el  hecho  delictuoso  a cinco personas, entre los cuales se encontraban el Negro y Medusa,  lo que confirma la participación de los procesados   

En esas condiciones, sugiere a la Corte no  casar la sentencia impugnada.   

         

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

En   la   confección  del  libelo,  el  demandante  no  tuvo  en  cuenta  el  principio de prioridad, según el cual, el  cargo  de  nulidad  debe  proponerse en primer lugar, toda vez que de prosperar,  haría  inane  el  estudio  de  los demás reproches fundados en otras causales,  motivo por el cual, se abordará prioritariamente.   

  Segundo  cargo   

1.  Acusa  al  Tribunal  de haber dictado  sentencia  en  un  juicio  viciado  de  nulidad,  toda  vez  que  se vulneró el  principio  de  investigación  integral, al no haberse decretado y practicado un  reconocimiento  en  fila de personas y unas inspecciones judiciales tendientes a  corroborar   dos  declaraciones,  error  in  procedendo  que  vulneró  los  artículos  29  de  la  Constitución  Política  y 304.2.3. del Decreto 2700 de  1991, vigente para la época.    

2.  Ante  todo  es  preciso  que  la Sala  reitere  que  la  causal  tercera  no  es  de libre alegación, sino que dada la  naturaleza  y especialidad de la casación, no escapa a las exigencias técnicas  que gobiernan este medio extraordinario de impugnación.   

Sin  embargo, estos parámetros no fueron  cumplidos por el censor, por lo que el cargo no puede prosperar.   

En efecto, entremezcla, de manera confusa,  dos  motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del  derecho  de  defensa,  sin  acatar que si bien el segundo se deriva del primero,  han  sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la  cual  su  vulneración  amerita  postulación  y  desarrollo autónomos, pues la  primera  es  un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin descartar que  hay  irregularidades  que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que  evidencie que este sea uno de esos casos.   

Del  mismo modo, olvida el impugnante que  cuando  se reclama por la vulneración del principio de investigación integral,  no  basta con indicar cuáles medios de convicción no fueron aducidos, sino que  se  debe  mostrar  su  conducencia,  pertinencia y utilidad y, especialmente, su  trascendencia,  que  no  emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su  confrontación  lógica  con los elementos que sustentaron el fallo, de modo que  se  evidencie  que  de  haberse practicado la orientación de éste hubiera sido  distinta,  por  lo  que  la  única  manera de remediar el vicio es invalidar lo  actuado para que se alleguen, carga que no cumplió.   

En  otras  palabras,  la  no práctica de  determinadas  diligencias  no constituye, per se, ninguna irregularidad, pues el  funcionario  judicial  sólo  está  obligado  a decretar bien sea de oficio o a  petición  de  los  sujetos  procesales,  la práctica de aquellas pertinentes y  útiles   para   con   los   fines   de   la  investigación  y  formación  del  convencimiento,  por  lo  que  la  omisión  de  las inconducentes, dilatorias o  inútiles no constituye transgresión de ningún derecho.   

Finalmente, como lo destaca el Procurador  Delegado,  el  reconocimiento  en fila de personas fue negado razonablemente, en  auto  del  10  de  marzo  de  1998, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito, al  considerar  que  José  Castaño no fue testigo presencial y que Sandra Patricia  Oliveros  que  sí lo fue, identificó e individualizó a los procesados, por lo  que no se consideró necesaria la práctica de esa diligencia.   

Por otra parte, como lo señala el ad quem  en  la  sentencia, si Sandra Patricia Oliveros aseveró que observó lo ocurrido  antes  de  bajar  la  reja  metálica, no se entiende ni lo explica el libelista  qué  necesidad  había de practicar una inspección judicial para establecer si  con la reja abajo la testigo podía ver lo que sucedía.   

El cargo no prospera.  

  Primer  cargo   

1. Acusa al Tribunal de haber violado, de  manera   indirecta,   los  artículos  29  de  la  Constitución  Política,  en  concordancia  con  el  304,  numerales 2° y 3°, del Decreto 2700 de 1991, a la  sazón  vigente,  por  error  de  hecho en la apreciación de los testimonios de  José  Edison  Castaño,  Sandra  Patricia Oliveros David y Nury Marina Villegas  García.   

2.  Este  reproche, como lo conceptúa el  Procurador  Delegado,  adolece  de  protuberantes  desatinos  técnicos  que  lo  condenan al fracaso, así:   

2.1. Aparece claro que el censor desconoce  que  la  demanda  de casación no es de libre formulación, sino que debe ser un  escrito  lógico  y sistemático, en el que se denuncian los errores de juicio o  de  procedimiento  cometidos  por  el  sentenciador,  al  tenor  de las causales  expresa  y  taxativamente señaladas en la ley, se demuestran dialécticamente y  se evidencia su trascendencia.   

2.2.   No   distingue   entre   normas  sustanciales  y  procesales,  pues  las que menciona son de naturaleza procesal,  sin  que  señale  las  de aquella índole infringidas, ni su sentido, es decir,  falta de aplicación o aplicación indebida.   

2.3.  Aunque la censura la orienta por la  causal  primera,  cuya consecuencia, en caso de prosperar, sería casar el fallo  y  dictar  el  de reemplazo y que, por ende, supone la validez de la actuación,  desde  el  enunciado  afirma,  en  forma  incoherente,  que la irregularidad que  reprocha  redundó  en  menoscabo  de  los  derechos  al  debido  proceso y a la  defensa,  con  lo que combina la causal primera con la tercera, desconociendo el  principio  de autonomía, al tenor del cual, al interior de un mismo cargo no se  pueden entremezclar ataques correspondientes a causales distintas   

2.4. No dice cuál fue el falso juicio que  determinó  el  error  de hecho demandado, si de existencia o de identidad, o si  se  debió  a  un  falso  raciocinio, al haberse desconocido ostensiblemente, al  valorar la prueba, los postulados de la sana crítica.   

2.5.  La extensa disertación la reduce a  oponerse,  como  si se tratara de un alegato de instancia, al mérito otorgado a  los  testimonios  de  José Edison Castaño Valbuena, Sandra Patricia Oliveros y  Nury  Marina  Villegas  García  y negado a las versiones de los procesados, sin  percatarse  que  esa  simple  discrepancia  no  configura desatino demandable en  casación,  pues  el  fallador  goza de libertad para apreciar la prueba, dentro  del  método  de  la  persuasión  racional que nos rige, sólo limitada por los  postulados  de  la sana crítica, cuya vulneración debe demostrarse por la vía  del error de hecho por falso raciocinio.   

Ahora bien, si éste fue su pretendido ha  debido  expresar  cuáles  fueron  las leyes de la ciencia, los principios de la  lógica  o  las  reglas  de  la experiencia común transgredidos, al valorar los  citados  elementos  de convicción, de qué manera lo fueron y cómo ese dislate  llevó  al   Tribunal  a  declarar  una verdad distinta de la que revela el  proceso, labor que no emprendió.   

Acotación  final   

En  lo  que hace relación al principio de  favorabilidad,  por  razón del tránsito de legislación, toda vez que el 25 de  julio  de  2001  entró  en  vigencia  la  Ley  599 de 2000, mediante la cual se  expidió  el  nuevo  Código  Penal,  su  análisis  le  corresponde  al juez de  ejecución  de  penas  y  medidas  de  seguridad, al tenor de lo dispuesto en el  numeral  7°  del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600  de 2000).   

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación Penal, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

R E S U E L V E  

No  casar  la  sentencia impugnada.   

Contra esta providencia no procede ningún  recurso.   

Cópiese,  comuníquese  y devuélvase al  Tribunal de origen.  Cúmplase.   

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ  PINZÓN   

FERNANDO   ARBOLEDA  RIPOLL                            JORGE    E.    CÓRDOBA  POVEDA   

HERMAN  GALÁN  CASTELLANOS                           CARLOS   AUGUSTO   GALVEZ  ARGOTE   

JORGE  ANIBAL  GÓMEZ GALLEGO             EDGAR  LOMBANA     TRUJILLO                     

MARINA  PULIDO  DE  BARÓN                  YESID   RAMÍREZ  BASTIDAS                        

TERESA RUÍZ NUÑEZ  

Secretaria     

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