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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
STP13503-2021
Radicación n° 119310
Acta 261.
Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala procede a resolver la impugnación presentada por Carlos Arturo Cano Ortega, a través de apoderado especial, respecto del fallo proferido el 19 de agosto de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente lesionados por la Fiscalía 12 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron reseñados por el A quo constitucional, de la forma como sigue:
(…) Carlos Arturo Cano Ortega presentó acción de tutela en contra de la Fiscal 12 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia por la orden de archivo [emitida por atipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción] dentro DE UNA denuncia penal.
Expuso que, tras compra hecha a diferentes poseedores, [el actor] contrató los servicios de una abogada para que adelantara proceso de pertenencia, designando a la empresa ABOCONTA (abogados contadores) para que le suministrara toda la papelería afín con el proceso. Por error, entre todas las pruebas que se hicieron valer la apoderada [Nadia Mejía Correa] adjuntó certificado de libertad de tierras ubicadas en otro sitio, sin ningún sentido práctico o engañoso, pues la prueba reina la constituían las escrituras públicas y el testimonio de los trabajadores del poderdante.
Una vez valorado todo el acervo probatorio el Juez Cuarto Civil Circuito de Cartagena emitió sentencia [en 2006] declarando propietario al señor Carlos Arturo Cano Ortega, bajo el entendido que no todo error vicia un procedimiento y que prima el derecho sustancial sobre el adjetivo.
Sin embargo, la Fiscalía convirtió el error de la apoderada en un delito del poderdante, precluyendo la instrucción en favor de ésta [Nadia Mejía Correa] como si él hubiera introducido el certificado de libertad al proceso. Agregó que pese a que la Fiscalía General de la Nación había perdido potestad para actuar [porque había prescrito la acción penal por la presunta comisión del delito de fraude procesal por parte de Carlos Arturo Cano Ortega] se pronunció [mediante resolución de acusación] y tomó decisiones de fondo sobre el asunto [en tanto dispuso restablecer el derecho de dominio sobre el aludido predio en favor de un tercero, de manera definitiva].
Consideró que la resolución de acusación proferida en contra del
ciudadano se efectuó en el efecto suspensivo y prescribió en el Despacho de la Fiscalía, por lo tanto, no nació a la vida jurídica y no tendría por qué tener efectos jurídicos disponiendo de la tierra que un Juez asignó mediante sentencia debidamente ejecutoriada y en contra de la cual nunca se propusieron recursos ordinarios o extraordinarios.
En atención a lo anterior, Carlos Arturo Cano Ortega instauró denuncia en contra de la Fiscal Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena por el delito de prevaricato por acción. No obstante, el 30 de noviembre de 2020 la Fiscal 12 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia decidió archivar las diligencias. Alegó el apoderado del accionante que el mismo no fue enterado de la decisión de archivo una vez se emitió la decisión, sino meses después. Agregó que:
(…) como contra la decisión de archivo no procede ningún recurso es menester señalar que ya la Fiscal denunciada tomó su decisión como ACTO DOLOSO DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEO y regresó el expediente al inferior jerárquico por tanto ninguna prueba nueva podría allegarse con el fin de acudir ante un Juez de Garantías para que se haga justicia por tratarse de un acto único como lo fue DESATAR UNA INSTANCIA ESTANDO PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL y DESCONOCER LA SENTENCIA DE UN JUEZ DE LA REPÚBLICA.
En suma, solicitó ordenar a la Fiscal 12 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia reabrir la indagación archivada y que se adelante investigación por el delito de prevaricato.
FALLO RECURRIDO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró la improcedencia de la acción de tutela, en fallo de 19 de agosto de 2021. Ello, tras considerar que la parte accionante no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, porque no ha solicitado en desarchivo de la indagación ante la delegada del ente investigador.
Añadió que, ante un eventual desacuerdo entre la Fiscalía General de la Nación y las víctimas, denunciantes o Ministerio Público, puede acudir ante el juez de control de garantías para promover el desarchivo de la aludida actuación.
IMPUGNACIÓN
Fue propuesta por el apoderado del interesado, quien reiteró lo planteado en el libelo introductorio, a fin de que sea revocada la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES
Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Corte es competente para conocer de la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al ser su superior jerárquico.
El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al declarar improcedente el amparo invocado por Carlos Arturo Cano Ortega. Pues, dispuso que no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto no ha solicitado a la delegada del ente instructor el desarchivo de la indagación y que, en el supuesto de presentarse controversia entre ambas partes, bien puede acudir ante el juez de control de garantías, para esos mismos fines.
Inicialmente, resulta necesario precisar que le compete a la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, determinar si hay lugar a formular imputación o proceder al archivo de la actuación. Tal decisión es adoptada después de realizar la valoración de esos elementos cognoscitivos, sin que sea viable imponer un criterio en uno u otro sentido.
De allí que, en ejercicio de dicha atribución, en el asunto referido, la Fiscalía 12 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia dispuso el archivo de la indagación, en orden adiada 20 de noviembre de 2020. En esa determinación no se observa agravio de alguna garantía judicial del demandante.
Pues, si se revisa el texto de aquella determinación, con fundamento en los elementos materiales recopilados dentro de la indagación, se advierte cómo de manera razonada la accionada concluyó que la conducta denunciada era atípica. Así lo explicó:
(…) en la Sentencia C-057 de 2003, la Corte Constitucional dejó dicho sobre la intemporalidad de las medidas tendientes al restablecimiento del derecho:
“… De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Penal del Corte Suprema de Justicia y la de la Corte Constitucional, la adopción de medidas con el fin de restablecer los derechos de las víctimas (i) es un principio rector; (ii) es intemporal dentro del proceso penal; (iii) no está supeditado a la declaratoria de responsabilidad penal; (iv) no necesariamente se debe reconocer en la sentencia, pues procede en cualquier momento de la actuación en que aparezca acreditada la materialidad de la conducta o el tipo objetivo, y (v) pueden dar lugar tanto al restablecimiento pleno, como al de carácter provisional, este último en el evento en que se demanda la adopción de medidas inmediatas que no se puedan posponer hasta el momento en que se profiera alguna determinación con carácter definitivo en el proceso …”.
Así, la Fiscalía 12 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia archivó las diligencias, acorde con el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. Pues, no constató el elemento objetivo de la tipicidad del Prevaricato por acción, por parte de la funcionaria denunciada (Fiscalía 7 Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena), en la resolución que dispuso el restablecimiento del derecho de manera definitiva en beneficio de Argelida Leal de Zafra, sobre el predio en disputa.
De ese modo, la Sala considera que tal decisión fue emitida con apego a la normatividad vigente y con la debida motivación. De ahí que la intervención del juez de tutela resulte impertinente (CSJ STP, rad. 119016).
De otro lado, se advierte inviable abrir paso a la protección constitucional invocada, tal y como lo sostuvo el Tribunal A quo. Pues, la parte impugnante incumple con la exigencia de la subsidiariedad, debido a que cuenta con la posibilidad de solicitar a la Fiscalía 12 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la reanudación de la indagación en comento.
Se recuerda que tal procedimiento corresponde a una determinación simplemente investigativa. Por ende, de potestad exclusiva de la Fiscalía General de la Nación, que no produce efectos de cosa juzgada. Ello significa que, en cualquier momento, siempre y cuando la acción no haya prescrito, podrá solicitarse el desarchivo de la actuación, en el evento que surjan nuevos elementos probatorios.
En caso de presentarse controversia, puede acudir al juez de control de garantías, conforme la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, toda vez que, se insiste, la decisión de archivo no hace tránsito a cosa juzgada. Por tanto, resulta claro que el actor cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir la determinación reprochada en sede de tutela (CSJ STP9466-2021).
Lo anterior halla sustento en lo establecido en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, que prevé:
(…) Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.
Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. (Subraya fuera de texto)
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC C-1154 de 2005, al realizar el control abstracto de constitucionalidad del referido canon, lo declaró condicionalmente exequible, en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público». Exteriorizó en esa ocasión:
(…) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. (Énfasis fuera del texto)
De accederse a las pretensiones del accionante, implicaría que el juez constitucional se aleje de su rol garante de los derechos fundamentales y así, que entre a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria, en la que el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los que no ha acudido (CSJ STP7327-2021).
La opinión del libelista, referente a que «ninguna prueba nueva podría allegarse con el fin de acudir ante un Juez de Garantías para que se haga justicia», es una situación que depende de la estrategia adoptada por el presunto perjudicado con la conducta denunciada (Prevaricato por acción) y su abogado, lo cual escapa de la órbita funcional del fallador de tutela.
De la lectura de la demanda de tutela y de la impugnación, se extrae que el actor realmente se duele es de la decisión adoptada el 3 de enero de 2019 en aquella otra investigación penal (rad. 240001), por la Fiscalía 7 Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena.
Se recuerda que en ella dispuso del predio que anteriormente había sido declarado como de propiedad de Carlos Arturo Cano Ortega, por el Juzgado 4 Civil del Circuito de Cartagena, al interior de un proceso de pertenencia (prescripción adquisitiva de dominio), tras considerar que, desde el plano de la tipicidad objetiva del delito de Fraude procesal, el ahora demandante incurrió en esa conducta, en tanto el ente investigador advirtió:
(…) la intención por parte del señor ORTEGA CANO, de engañar al dispensador de justicia (…) acerca de la ubicación del bien; (…) la presentación del certificado de Instrumentos Públicos que no respaldaba el inmueble que se quería prescribir, y el hecho de evitar que los verdaderos poseedores del bien acudieran al proceso civil a defender su derecho, citando a través de medios de comunicación a personas que ningún interés tenían sobre el predio.
Entonces, si el memorialista considera que hubo un error judicial por parte de la Fiscalía 7 Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, al «DESATAR UNA INSTANCIA ESTANDO PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL y DESCONOCER LA SENTENCIA DE UN JUEZ DE LA REPÚBLICA», se advierte que bien puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través del medio de control de la reparación directa, y obtener la indemnización a que haya lugar.
Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225 de 1993, reiterados en CC T SU-617 de 2013 y CC T-030 de 2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar el fallo impugnado.
Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.
Notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
GERSON CHAVERRA CASTRO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria