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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP905–2021
Radicado N° 58148
Acta 64.
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La Corte resuelve el recurso ordinario de apelación interpuesto por el defensor de la acusada, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2019, por el Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual condenó a la Dra. EDITH YOLANDA ACOSTA SÁNCHEZ, en su calidad de Juez Penal del Circuito Especializada de Descongestión de Cartagena, en encargo, por el delito de prevaricato por acción.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cartagena, se adelantaba el proceso penal con radicación 074-05, en contra de Felipe Eduardo Frieri Martínez, Jorge Alonso Segrera de la Espriella y Gustavo Lemaitre Noero, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, toda vez que fueron capturados en la Bahía de Cartagena, cuando a bordo de la lancha en que se movilizaban, transportaban más de 23 kilos de cocaína.
Como quiera que el titular del despacho tomó vacaciones, se encargó del mismo, por el período que va desde el 17 de abril, hasta el 8 de mayo de 2006, a quien fungía como secretaria del mismo, la doctora EDITH YOLANDA ACOSTA SÁNCHEZ, quien, en fallo datado el 21 de abril de 2006, profirió sentencia absolutoria a favor de los acusados por el delito de tráfico de drogas, a partir de una interpretación sesgada de los medios de prueba, ajena a lo que estos informaban, no otra cosa que la responsabilidad penal de los procesados, lo que imponía, acorde con lo establecido en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, emitir sentencia condenatoria.
Los hechos fueron denunciados por el titular del despacho judicial y obligaron el adelantamiento de investigación preliminar.
Luego de allegar algunos medios de prueba, con fecha del 16 de enero de 2008, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal de Cartagena, abrió formal instrucción y dispuso escuchar en indagatoria a EDITH YOLANDA ACOSTA SÁNCHEZ.
Recibido el asunto en la correspondiente Sala Penal del Tribunal de Cartagena, esta adelantó la audiencia preparatoria el día 2 de abril de 2018.
La audiencia pública de Juzgamiento se inició el 24 de septiembre de 2018 y culminó el 8 de mayo de 2019.
El fallo de primer grado fue proferido el 18 de diciembre de 2019; en su contra interpuso y sustentó oportunamente la defensa el recurso de apelación.
SENTENCIA RECURRIDA
La sentencia recurrida se ocupa, en primer lugar, de delimitar los hechos y los argumentos presentados por las partes en la audiencia pública de juzgamiento, para después examinar el tipo penal atribuido a la acusada, así como la agravante del mismo, fundada en que la decisión estimada prevaricadora se tomó en un proceso seguido por el delito de narcotráfico.
Luego, examina el caso que fue puesto, para fallo, a conocimiento de la procesada, destacando de este que a eso de las 5 y 15 de la tarde, se llamó a la estación de guardacostas de la bahía de Cartagena, para que se realizara la interceptación de dos lanchas que se desplazaban a alta velocidad. En curso de esta interceptación se halló en la nave Blue Marlín, guardada dentro de uno de los compartimientos de la bodega de proa, una caja conteniendo 23.5 kilos de cocaína, que dijeron los tripulantes llevarían a las autoridades por haberla encontrado en el mar.
A renglón seguido, se asume el estudio de las razones consignadas en el fallo para absolver a los tripulantes de la lancha.
Es así cómo, la providencia de primer grado destaca que en aras de soportar la sentencia absolutoria, la acusada, de un lado, buscó demeritar la prueba de cargo a partir de un examen sesgado que la llevó a encontrar contradicciones en lo declarado por el suboficial y el infante de marina encargados de realizar el decomiso; y del otro, otorgó plena credibilidad a la excusa ofrecida por los procesados, sin someterla a adecuada crítica.
Respecto de lo primero, releva el Tribunal que en estricto sentido no existe la desarmonía evidenciada por la acusada en lo narrado por los uniformados, ni ella, aún de existir, se refiere a aspectos trascendentales o que desnaturalicen el hecho básico por estos revelado: que al detener la lancha encontraron en su bodega el alijo de drogas, aspecto que ni siquiera controvierten los acusados.
No encuentra el Tribunal razón alguna para que los funcionarios quisieran mentir, ni halla en el fallo proferido por la procesada, alguna argumentación que soporte su tesis de que no es posible determinar el lugar de detención de la motonave, entre otras razones, porque jamás desarrolla la afirmación referida a que el suboficial se contradice cuando en una primera oportunidad afirma que la llamada se recibió en el C-31, y en otra, que ello ocurrió en el Departamento de Operaciones, pues, puede tratarse de la misma oficina.
En similar sentido, prosigue el A quo, el que en una ocasión se diga que la motonave fue interceptada en el sector de Cuatro Calles, y en otra, que fue a una milla de la boya Cuatro Calles, no faculta para que, como lo hizo la procesada, se diga que nunca se precisó el sitio o que debe entenderse desconocido.
De igual manera, es completamente insustancial hallar contradicción entre el suboficial y el infante, solo porque el primero dice que al recibir la llamada se hallaban atracando un velero en el puerto, y el segundo, que apenas lo remolcaban, pues, ello no incide para nada en el hecho cierto que fueron ambos los que interceptaron la lancha y hallaron la droga.
El fallo estimado prevaricador, destaca también el Tribunal, encontró dudosas las declaraciones de los uniformados, porque estos no procedieron de inmediato a inspeccionar la otra lancha que acompañaba al Blue Marlin,
Sin embargo, advierte el A quo, la procesada pasó convenientemente por alto, que el suboficial declaró cómo para el efecto sí solicitó apoyo, dado que él y su subordinado se encontraban adelantado el operativo de interceptación y protección de lo hallado en la Blue Marlin. Incluso, también se obvió referir en la sentencia reprochada, que finalmente el otro navío sí fue inspeccionado en puerto.
A su vez, define inane la discusión planteada en la sentencia firmada por la acusada, en torno del lugar en el que se encontró un arma de fuego, dado que cualquier desarmonía al respecto ninguna incidencia tiene en el fondo de lo debatido y es claro que no existe razón para estimar que los uniformados quieran mentir acerca de un hecho ajeno a ello, que tampoco implicó algún tipo de atribución penal en contra de los tripulantes.
Aborda después, la sentencia del Tribunal, el tópico de la regla de la experiencia construida en la decisión considerada prevaricadora, dado que allí se afirma que no era lógico que los tripulantes de la lancha, si fuesen narcotraficantes, apenas escondieran la droga en una bodega, en lugar de ubicarla en “lugares insospechados”.
En contrario, señala el A quo, es factible advertir muchas hipótesis que permiten explicar la ubicación del estupefaciente, entre otras, que en razón de su fachada de pescadores pasarían desapercibidos; máxime, cuando la droga se camufló debajo de la pesca.
A su turno, respecto de la manifestación consignada en el fallo absolutorio, atinente a que era creíble lo expuesto por los acusados, mucho más, si ello fue corroborado por terceros, el Tribunal acota que:
-De creer la justificación de los acusados, habría algún rastro de la supuesta capa maloliente que cubría la caja con la droga hallada en el mar.
-La procesada pasó por alto que el capturado Frieri ofreció tres versiones distintas respecto de las razones por las cuales dicha capa no apareció en la lancha.
-También pasó por alto la funcionaria, que la justificación respecto de no contar con medios de comunicación para avisar en puerto el hallazgo de la droga, choca de frente con el hecho que a la embarcación la acompañaba otra, que no reporta desperfectos, no obstante lo cual, se omitió acudir a esta para dar el respectivo aviso e incluso, nunca se dijo a sus tripulantes que se había encontrado en el mar el estupefaciente.
-El fallo proferido por la acusada consigna circunstancias que no tienen nada que ver con la responsabilidad de los capturados, pero son usadas para significar que su tesis exculpatoria ha sido corroborada.
-Aunque la esposa de uno de los capturados busca ratificar su explicación, en cuanto, sostiene que efectivamente aquel la llamó para confiarle el hallazgo de la droga en el mar, nunca se hizo un examen crítico de lo dicho y de las razones que pudieron impulsarla a mentir.
-No podían examinarse, para corroborar lo dicho por los aprehendidos, los datos del GPS de la lancha, dado que el aparato fue entregado a particulares y solo tiempo después se examinó oficialmente su contenido que, así, no puede ser confiable.
Concluye señalando el A quo, respecto del elemento normativo del tipo penal de prevaricato, que la valoración probatoria adelantada por la acusada se ofrece grosera y caprichosa, suficiente para significar que lo resuelto es abiertamente contrario a la ley.
Referente al dolo, la primera instancia destaca cómo la procesada tuvo la intención de favorecer a los capturados con la droga, dadas las “groseras deficiencias argumentativas” del fallo absolutorio, a lo que se suma la amplia experiencia de la funcionaria, con cerca de 19 años al servicio de la Rama Judicial; la poca complejidad del asunto; y, el necesario conocimiento que debía tener ella respecto de los elementos que componen el tipo penal de prevaricato por acción.
Acerca de la tesis propuesta por la defensa de la acusada, remitida a que la procesada encontró el proyecto ya elaborado por el titular del despacho y solo se limitó, una vez revisado, a firmarlo, el A quo sostiene que; (i) el que otra persona haya elaborado un borrador o proyecto, no exime de responsabilidad a quien lo firma, pues, actúa como juez y posee todas las facultades del mismo; (ii) el titular del despacho niega haber elaborado un proyecto completo, cuando más, dijo haber adelantado lo referido a los hechos, advirtiendo que la procesada mostró interés inusual en el asunto y fue ella quien grabó en su computador el proyecto, pero no tuvo tiempo de leerlo antes de salir a vacaciones; (iii) la inspección judicial adelantada al equipo de computación no despeja las dudas, dado que resulta imposible determinar quién realizó la grabación del proyecto o lo modificó; (iv) el fallo, en lo fundamental, ya estaba proyectado desde el 7 de abril de 2006, y fue expedido sin modificaciones sustanciales el 21 de abril, por la acusada, lo que evidencia que fue ella quien lo proyectó desde un comienzo y después, cuando ya fungía como titular, lo firmó; y (v) el que tuviese, la acusada, diferencias con el juez o sus compañeros, ninguna incidencia reporta en el hecho de expedir una decisión manifiestamente contraria a la ley.
Por último, luego de determinar que el comportamiento de la funcionaria también asoma antijurídico y culpable, el fallador A quo efectúa la dosificación de la pena, incluida la agravante específica del delito, hasta definir los cuartos de movilidad, advirtiendo que se ubicaría en el primero de ellos, dada la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y estimando presente la de menor punibilidad de carencia de antecedentes penales.
De esta manera, al mínimo de 36 meses, lo incrementó en 12 meses más, atendida la gravedad del hecho y la intensidad del dolo, hasta derivar en sanción de 48 meses de prisión.
Negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por estimar no cubierto el requisito objetivo exigido para el efecto en el artículo 63 del C.P.; y otorgó la prisión domiciliaria, previa caución de 10 salarios mínimos legales mensuales.
LA APELACIÓN
El defensor de la procesada, dentro del término otorgado por la ley para soportar argumentalmente su disenso, presentó escrito en el cual comienza por relacionar los hechos de conformidad con su particular visión de los mismos, hasta concluir que la acusada encontró proyectada la decisión absolutoria y, como la compartió, decidió firmarla.
Después, referencia el contenido y efecto de los medios suasorios recogidos, también dentro de su particular óptica.
A renglón seguido, en lo que constituye objeto del recurso, señala que su disenso estriba fundamentalmente en la definición del elemento subjetivo del delito de prevaricato.
En desarrollo de ello, parte por examinar el tipo penal de prevaricato por acción, efectuando un examen dogmático de sus requisitos.
Después de detallar que la única modalidad pasible de hacer valer en esta conducta, es la dolosa, advierte que la Corte cambió su jurisprudencia en torno de las circunstancias que gobiernan este factor, a efectos de agregar un nuevo elemento, que relaciona como el “ánimo corrupto”, esto es, la finalidad específica de favorecer un acto de corrupción.
Ello, acota, no fue considerado por el Tribunal en su fallo –transcribe apartados pertinentes del mismo, en aras de demostrar la omisión-, razón suficiente para desestimar el elemento subjetivo del tipo penal y obligar la absolución de la procesada.
Añade, que la Corte Constitucional en la providencia que examinó la exequibilidad del artículo 5° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, proscribe el consejo o insinuación del superior respecto de lo que debe decidir un funcionario judicial.
Así mismo, remite al Acto Legislativo 02 de 2015, que regula el equilibrio de poderes, pues, aduce, allí se constitucionalizó la jurisprudencia de la Corte atinente al nuevo elemento, “ánimo corrupto”, que gobierna el delito de prevaricato, en cuanto, se crea el artículo 178 A de la Carta Política, en el cual se exige este.
Y si bien, acota, la norma constitucional hace referencia a los magistrados de altas cortes y el Fiscal General de la Nación, nada obsta para que se extienda a los jueces en general.
Entiende el apelante, para redondear el tópico, que los actos de corrupción a que alude la Corte, son los consignados en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, y los delitos contemplados en el artículo 1° de la Ley 1474 de 2011.
En otro acápite de su discurso, el defensor dice no compartir las afirmaciones del Tribunal respecto de las contradicciones en que, sostiene, incurren los testigos de cargos, en tanto, si estos mienten, ello desvirtúa el dolo de la acusada y hace necesario aplicar a su favor el principio in dubio pro reo.
Respecto de esto último, después de transcribir doctrina nacional y extranjera atinente al instituto, afirma que ello es suficiente, la transcripción, para colegir que en el caso examinado el mismo debe aplicarse en favor de la acusada.
De manera subsidiaria, la defensa depreca se aplique en favor de la acusada, por favorabilidad, el contenido del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que modifica el original artículo 63 del C.P., a efectos de permitir otorgar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena para casos en los que la sanción aflictiva de la libertad impuesta no supera los 4 años, como sucede aquí, y se elimina el condicionamiento del pago de la multa. Cita jurisprudencia de la Corte (radicado 46755, del 9 de noviembre de 2011) que, sostiene, avala su tesis.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, regulatoria del asunto, la Corte, con plena competencia para el efecto, dado que se trata de resolver el recurso de apelación presentado contra el fallo proferido por un tribunal, examinará la sentencia guiada por los aspectos propuestos en el recurso y los asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.
En este sentido, se considera necesario precisar que de manera expresa y acorde con los factores desarrollados en su propuesta de impugnación, la defensa soportó su controversia en dos aspectos sustanciales, uno como principal y el otro accesorio, que se refieren a la supuesta inexistencia de un elemento subjetivo del delito, creado por la jurisprudencia de esta Sala, y a la omisión en aplicar, a favor de la acusada, el contenido del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que modifica el artículo 63 del C.P. y facultaría otorgarle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la apena.
Son estos, entonces, los dos aspectos sobre los cuales ha de girar la decisión que en segunda instancia tomará la Corte.
Ahora, si bien, entiende la Sala que el recurrente no controvierte la naturaleza objetiva del tipo penal, esto, es, acepta que la decisión efectivamente es manifiestamente contraria a la ley y por ello no enfoca su crítica hacia dicho elemento, es lo cierto que en un acápite aislado del recurso parece referirse a las pruebas que militaban en la investigación objeto de examen por su prohijada judicial y los factores que gobernaron el fallo.
Empero, lo cuestionado por el apelante no alcanza a conformar una verdadera crítica a la tarea valorativa adelantada por el Tribunal, en tanto, sin más, dice que existen contradicciones entre los testigos de cargos que rindieron su declaración en el proceso fallado por la procesada y que ello genera duda.
La Sala en el apartado pertinente detalló los argumentos que soportaron la decisión del Tribunal, en particular, respecto de la credibilidad de lo expresado por los testigos de cargo arrimados al proceso conocido por la acusada y la falta de sindéresis que gobernó el examen adelantado por esta al respecto.
En concreto, el A quo verificó que en la práctica tales contradicciones no existen, son nimias o carecen de cualquier trascendencia en torno del aspecto fundamental referido por los uniformados al servicio de la Armada Nacional, incluso no contradicho por los capturados, en torno de la forma en que se interceptó la lancha ocupada por estos y el efectivo hallazgo de gran cantidad de droga en una de sus bodegas.
Ninguna de las expresas valoraciones realizadas por el fallador de primer grado, fue asumida por el defensor para controvertirla o mostrar su desatino, con lo cual, finalmente, la aseveración aislada sobre este tema resulta simple petición de principio, carente de mínimos argumentos que permitan el examen de la Corte.
Por lo demás, cabe agregar, la Sala verifica adecuado y bien fundamentado el análisis que de la manifiesta ilegalidad de la sentencia realizó el Tribunal, pues, en efecto, el solo contraste entre el contenido de las pruebas recabadas en el asunto sometido a estudio de la acusada y la auscultación que de ellas se hizo, verifica ostensible el apartamiento de las reglas que gobiernan la sana crítica.
En este sentido, la motivación aparece evidentemente sofística, en claro sesgo que advierte cómo, sin fundamento objetivo atendible, la procesada buscó por todos los medios restar credibilidad o efectos suasorios directos a lo expresado por los dos uniformados que efectuaron la interceptación de la embarcación, el hallazgo de la droga y la aprehensión en flagrancia, para así restar trascendencia a ese hecho incuestionable.
Y, a la par, se eliminó cualquier examen crítico de la prueba de descargos para así, sin nada que los soporte y desatendiendo la desarmonía frente a lo ocurrido, atender buenamente a las explicaciones de los capturados.
En asunto similar al que ahora se resuelve, la Sala anotó1
“No, claramente las normas penales establecen un método o forma de analizar el acervo probatorio, que mucho dista del convencimiento particular o la lucubración carente de soporte, en aras de delimitar esos parámetros mínimos que tornen legítima la decisión y permitan establecer como objetiva y adecuada la solución.
Al efecto, el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, vigente para el momento en el cual se emitió el fallo de primera instancia que se controvierte, específicamente consagra:
“Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
El funcionario judicial expondrá siempre de manera razonada el mérito que el asigne a cada prueba”
Entendido que la sana crítica implica atender a las reglas de la experiencia, los principios científicos y las pautas de la ciencia, importa determinar, para efectos de advertir contraria a derecho o no la decisión cuestionada, si en ella el análisis probatorio respetó estos raseros ineludibles y si, además, el examen de los medios suasorios operó conjunto.
En este último caso, la parcelación o división del acervo probatorio busca eludir la necesaria concatenación que entre los distintos medios de conocimiento existe, de manera tal que los árboles impidan ver el bosque y así la evaluación global termina cediendo a la suma de yerros, verdaderos o supuestos, como si de una operación aritmética se tratase.
Es esa, debe decirse ahora, la forma taimada que adoptó el procesado para construir una bastante artificial evaluación probatoria, no por profusa menos errada, que elude verificar el verdadero efecto demostrativo del conjunto probatorio, para mejor penetrar en las minucias de cada elemento suasorio y así, dadas algunas contradicciones menores, equívocos o los que equivocadamente se plantean como atentados contra las reglas de la experiencia, dotar de una pátina de exhaustividad lo que de entrada se ofrece dirigido a sustentar esa absolución contraria a derecho que viene determinando como prevaricadora la judicatura.”
Así sucedió en el fallo que se examina, tal cual lo hizo ver el Tribunal, pues, a partir de diseccionar las declaraciones de quienes tuvieron a su cargo la incautación, se construye de manera artificial una pretendida duda, que apenas reposa en contradicciones inexistentes o carentes de cualquier efecto respecto del punto nuclear de lo referido.
Pero, además, con los testigos de descargos y lo sostenido por los capturados, se adelanta una verificación completamente diferente, que solo atiende, de manera acrítica, a lo dicho por ellos, sin examinar los factores que atentan contra su credibilidad, como se demostró ampliamente en el fallo atacado.
No estima necesario la Corte, dado que ello fue detallado cabalmente en el resumen que se hizo de lo consignado en la sentencia proferida por el Tribunal, pero además, porque ninguna controversia plantea al respecto el apelante, recapitular el ostensible desaguisado que encierra la decisión atribuida como prevaricadora a la acusada, como quiera que al profundo efecto incriminatorio que encierra la captura flagrante de los tripulantes de la lancha, no se opuso una explicación plausible que permitiera absolverlos, de lo que surge no solo la abierta contradicción con la ley, sino el inconcuso interés por favorecerlos con la decisión.
1. La supuesta introducción jurisprudencial de un nuevo elemento subjetivo para el delito de prevaricato por acción
La Corte tiene que precisar que no ha variado su jurisprudencia, ni tampoco ha introducido un nuevo elemento integrador del dolo para el delito de prevaricato por acción.
En este sentido, el demandante se vale de algunas afirmaciones contenidas en el radicado 39538, del 23 de octubre de 2014, para señalar que, en efecto, aquí se varía lo que hasta el momento había establecido la Sala en punto del delito en cuestión y, en modificación de ello, introduce el “ánimo corrupto”, como elemento subjetivo del tipo que implica demostrar, a más del querer propio del dolo, una finalidad específica.
Sin embargo, no es ello lo que dijo o quiso decir la Corte en la providencia citada. Solo a partir de un examen sesgado y descontextualizado de su contenido, es factible sostener la tesis que ahora pretende entronizar el apelante.
En el plano formal, respecto de lo que representa la decisión proferida el 23 de octubre de 2014 por la Corte, es necesario destacar que no se trata de un fallo de casación en el cual se habilite a la Corporación, acorde con lo establecido en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, “la unificación de la jurisprudencia”, sino de una sentencia de segundo grado en el que la Sala actúa como fallador de instancia.
Junto con ello, la asunción del tema del delito de prevaricato y su contenido típico, no operó como necesidad en el cometido de precisar, modificar o unificar la jurisprudencia, sino apenas en respuesta a la apelación de la defensa, en cuanto, aseveró que su sola postulación como delito atenta contra los principios de autonomía e independencia judiciales.
En este sentido, a fin de precisar los criterios que gobiernan la intangibilidad e inviolabilidad de la labor judicial, se hizo eco la Sala, de lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C- 0367 de 1996, que examinó la exequibilidad del artículo 5° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
En esa decisión, se recuerda, la Corte Constitucional advirtió inviolables las decisiones de los órganos de cierre, vista su naturaleza y el efecto que estas producen sobre la labor judicial.
Se dijo, en la sentencia de segunda instancia proferida por esta Sala el 23 de octubre de 2014, que en lo fundamental estos presupuestos de inviolabilidad e intangibilidad gobiernan también la labor de los tribunales de menos jerarquía y jueces, solo que estos se encuentran sujeto a respetar, salvo argumentos en contrario, la jurisprudencia de los órganos de cierre; y se agregó que la responsabilidad penal por esas actuaciones, cuando superan el acto judicial, se reputa pasible de hacer valer en los casos en los que lo resuelto constituye un “acto de corrupción”.
Sin embargo, allí no se especificó o delimitó la naturaleza y elementos de lo que solo se rotuló como “acto de corrupción”, ni tampoco, como pretende ahora extender el apelante, se señaló que ello implicaba el deseo de ayudar o favorecer un delito de tal connotación, ni mucho menos, que la definición de responsabilidad penal en el delito de prevaricato por acción, en su elemento subjetivo, implique encontrar un fin específico o que este por sí mismo represente un delito distinto al atribuido.
Esto es, la Corte no insinuó siquiera que la condena por el delito de prevaricato implicase demostrar que el acusado actuó con un fin específico, ajeno al capricho o la mera arbitrariedad, como si siempre ello correspondiera, entonces, a un concurso delictual que haga radicar, a más de la determinación de que la decisión es manifiestamente contraria a la ley, la demostración que ello vino, por ejemplo, producto de promesa remuneratoria –cohecho- o previo constreñimiento del funcionario para obtener un beneficio –concusión-.
Tampoco se dijo que el delito reclamase de un ánimo especial o elemento subjetivo concreto, distinto del conocer y querer propios del dolo en general.
Y si bien, reconoce la Sala que el término aisladamente entronizado de “ánimo corrupto”, puede conducir a equívocos –razón por la cual la Corte no lo ha reiterado en sus decisiones-, ello no habilita entender de manera extensiva que la Corporación, como especie de legislador embozado, ha introducido al tipo penal un elemento que este no consigna, en abierta superación del principio de legalidad.
Ha de entenderse, como quiso decirse en la decisión examinada, que la utilización del término, afortunada o no, apenas moteja con un nombre lo que ya se inscribe en el tipo penal para definir la decisión manifiestamente contraria a la ley que con conocimiento y voluntad profiere el funcionario, estimada por sí misma acto corrupto, sin remisión a otras figuras delictivas ni exigencia de finalidad específica.
Nada diferente se extracta de lo consignado en el párrafo que se transcribe:
“Es así que la emisión de una providencia «manifiestamente contraria a la ley» solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.”
Ahora, si el apelante hubiese tomado en consideración la totalidad de la sentencia que le sirve de soporte, habría advertido que en ese caso se terminó condenando al acusado, por el delito de prevaricato por acción, una vez se demostró que la decisión por él tomada es manifiestamente contraria a la ley y que actuó con dolo, sin que en fundamento de la condena se hubiese consignado un elemento subjetivo adicional (dígase, algún tipo de “ánimo corrupto” que supere el conocimiento y voluntad) o definido que el procesado ejecutó otro delito –cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito, etc.-, o buscó favorecerlo.
Basta, para soportar lo dicho, transcribir la totalidad de lo expuesto por la Corte respecto del elemento subjetivo del tipo, en el fallo soporte de la apelación:
“Corolario de lo anterior, es posible afirmar sin hesitación alguna que la conducta de ARQUÍMEDES RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, se adecua a los elementos objetivos del tipo sub examine, pues del contenido de la sentencia de 6 de diciembre de 2007, se colige que es ostensible y manifiestamente ilegal, es decir, violentó de manera inequívoca el sentido de la norma, así como que tergiversó, cercenó la prueba obrante en el plenario.
Ahora bien, el dolo en el comportamiento del procesado, es evidente, dado su conocimiento y amplia experiencia como Juez de la República en asuntos penales, pues venía laborando como tal desde el 5 de agosto de 2004, pero además, de las citas que aludía en la decisión toda vez que de las mismas se advierte que conocía las disposiciones que regulan la materia y los plausibles alcances interpretativos de los que, al final, se alejó con argumentos carentes de respaldo y que no reflejaban lo que verdaderamente recogía el proceso.
No aparece un estado de ignorancia como cualidad negativa en grado máximo en cabeza del acusado y, por tanto, sólo se puede deducir una voluntad consciente de derivar una consecuencia no prevista por la ley. En suma, para la Corte es evidente que el Dr. RODRÍGUEZ BERMÚDEZ dirigió su voluntad y su inteligencia a la emisión de esa decisión y que lo hizo con conciencia de su contrariedad con el ordenamiento jurídico, es decir, de manera dolosa emitió una resolución manifiestamente contraria a la ley.
Se reitera, no estamos ante una decisión simplemente incorrecta, discordante, desafortunada o desacertada. Lejos de ello, estamos ante una decisión judicial manifiestamente contraria a la ley que el funcionario acusado debió aplicar en estricto cumplimiento de su órbita funcional. Una decisión como aquella que da cuenta este proceso, no es fruto del propósito de administrar justicia, sino del ánimo de hacer prevalecer el capricho sobre el alcance del derecho aplicable.
Se debe advertir, además, que en el comportamiento del procesado, no se evidencia los presupuestos objetivos y subjetivos que configuren una causal de justificación, lo que faculta a seguir adelante con el estudio que se ha venido desarrollando, toda vez que el desvalor de acción y resultado, no fueron enervados y por tanto el injusto se halla intacto.
A lo expuesto se suma que, la conducta observada por RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, es también culpable, pues tratándose de un profesional dedicado a la administración de justicia, con amplia experiencia en el área penal, estaba en condiciones de optar por una decisión compatible con el ordenamiento jurídico y no por otra manifiestamente contraria al mismo como en efecto lo hizo. No sobra resaltar que no padecía trastorno metal que le impidiera comprender la ilicitud de sus actos y comportarse conforme a derecho, de acuerdo a esa comprensión.
Así, la determinación tomada por el a quo es acertada y, por consiguiente, ninguno de los argumentos esgrimidos por la defensa y el procesado recurrente presenta la contundencia necesaria para revocar la determinación del Tribunal debiendo la Corte confirmar la sentencia impugnada en la que se condenó a ARQUÍMEDES RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, como autor del delito de prevaricato por acción.”
Nada distinto a lo que tradicionalmente se ha exigido en punto de responsabilidad penal, añadió la Corte en el examen del caso concreto, razón suficiente, junto con lo expuesto en precedencia, para afirmar de manera enfática que al día de hoy la Sala no ha establecido un nuevo o distinto elemento subjetivo para efectos de verificar ejecutado el delito de prevaricato por acción en sus ámbitos objetivo y subjetivo.
Ahora bien, el recurrente trae a colación lo contemplado en el Acto Legislativo 02 de 2015, que introduce el artículo 178 A en el texto constitucional, para significar que la norma en cuestión efectivamente muta el tipo penal de prevaricato por acción, introduciendo un ánimo especial, y que ello debe irradiar a todos los funcionarios judiciales.
A este efecto, lo primero que cabe destacar es que el apelante nada hace para examinar en su texto o teleología el dicho Acto Legislativo 02, a fin de que se advierta que, en efecto, allí se muta la naturaleza típica del delito en cuestión para introducir un elemento subjetivo específico.
Tampoco explica por qué la norma en cuestión debe aplicarse a los jueces en general, cuando es claro, de su texto y las razones que motivaron la expedición del Acto Legislativo –evitar la confrontación entre las ramas del poder público, o mejor, buscar el equilibrio entre ellas- que la teleología inserta en el mismo, respecto de la responsabilidad penal de los magistrados de altas cortes, es evitar la injerencia indebida de un órgano en otro –por ejemplo, cuando los congresistas investigan a los magistrados de altas cortes-, o que por razones ajenas al servicio público se termine afectando la tarea de tales órganos.
Huelga anotar que a los magistrados de tribunal y jueces, los juzgan sus pares de mayor jerarquía, motivo por el cual el factor teleológico inserto en el Acto Legislativo –equilibrio de poderes-, ninguna incidencia tiene.
Acorde con lo anotado y descendiendo al asunto objeto de examen aquí, ha de señalarse que en ningún yerro incurrió el Tribunal cuando examinó el dolo y la culpabilidad de la procesada a partir de los elementos consignados en el tipo penal de prevaricato por acción –artículo 413 del C.P.- .
Como el delito en cuestión, se agrega, no exige de un ánimo específico, ni reclama de otra conducta punible adjunta, se debe entender completamente demostrada la responsabilidad penal de la acusada y, consecuentemente, debidamente fundada la sentencia de condena, como quiera que se verificó que conocía la naturaleza ilícita de su actuar –vale decir, sabía que el fallo absolutorio era manifiestamente contrario a la ley, conforme las pruebas existentes en el plenario- y, sin condicionamiento ninguno para actuar en contrario, decidió ejecutar la conducta, sin que a su favor opere alguna causal de ausencia de responsabilidad.
2. La aplicación por favorabilidad de lo establecido en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014
Asiste la razón al apelante cuando sostiene que la Ley 1709 de 2014, en su contexto general, puede traer un tratamiento más favorable respecto de lo que contemplaba el original artículo 63 del C.P.
En efecto, la nueva normatividad, que busca de alguna forma combatir el hacinamiento carcelario, no solo amplió la pena que permite acceder al beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena –que no exceda de 4 años-, sino que eliminó la exigencia atinente a que deba previamente pagarse la multa.
Ello no significa, sin embargo, que la aplicación estricta de la normatividad reciente efectivamente favorezca a la aquí condenada, incluso si se toma en cuenta la jurisprudencia que trae de respaldo.
A este efecto, es necesario resaltar que la decisión citada por el recurrente –radicado 46755 del 9 de noviembre de 2016-, carece de identidad fáctica y jurídica con el asunto que aquí se resuelve, pues, allí la discusión estribó en la obligación de pagar la multa para obtener el beneficio, que nunca fue negado, cabe agregar.
La Corte examinó la norma y concluyó que, en efecto, con su expedición desapareció la obligación de pagar la multa para obtener el beneficio, razón por la cual aplicó el cambio favorable al allí condenado.
En el asunto ahora debatido, el apelante sostiene que al haberse condenado a su representada, a la pena de 48 meses de prisión, le es aplicable por favorabilidad lo establecido en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, en cuanto, modificó el límite de 3 años que para ese efecto consagraba el ordinal primero del artículo 63 original, hasta elevarlo a 4 años de prisión, precisamente la pena aquí aplicada a la procesada.
Empero, pasó por alto señalar el contenido del artículo 68 A, del C.P., cuyo inciso segundo –al cual expresamente alude el numeral segundo del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, buscado aplicar por el recurrente-, advierte que no es factible conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a quienes, entre otros punibles, sean condenados “por delitos dolosos contra la administración pública”, categoría en la que sin duda entra el delito de prevaricato por acción agravado objeto de condena en este caso.
Como el artículo 68 A continúa vigente e irradia los casos contemplados en el artículo 63 del C.P., incluso con la reforma que busca hacer valer el defensor, es claro que la acusada no puede acceder al beneficio, por expresa prohibición legal, motivo suficiente para confirmar también en este aspecto la decisión del A quo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
CONFIRMAR la sentencia del 18 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, por medio de la cual condenó a la doctora EDITH YOLANDA ACOSTA SÁNCHEZ, por el delito de prevaricato por acción agravado.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
Radicado: 58148
Procesado: Edith Yolanda Acosta Sánchez
Delito: Prevaricato
Providencia del 17 de marzo de 2021. Acta 64.
Aclaración de Voto: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Tema: Dogmática del delito de prevaricato
Mi aclaración de voto se respalda en los criterios expresados en los radicados 46892 y 46688, especialmente al delito de prevaricato como delito contra la administración de justicia y no de la administración pública con las implicaciones que ello conlleva.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado.
Fecha ut supra
1 Fallo del 30 de junio de 2010, radicado 32777