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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
SP907-2021
Radicación n° 53295
(Aprobado Acta No. 064)
Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la víctima EMGESA S.A E.S.P, contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2018 por el Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual revoca la condena impuesta a JORGE SANTOS ACOSTA el 17 de noviembre de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto y, en su lugar, lo absuelve del delito de prevaricato por acción en calidad de interviniente.
HECHOS
Mediante Resolución 074 del 12 de octubre de 2012, la Tesorería Municipal de Guachené expidió la liquidación de aforo y acumulación de sanción por el no pago del impuesto de industria y comercio y sus complementarios, por la cual EMGESA S.A E.S.P debía pagar la suma de $507.635.651 más intereses moratorios, por los años gravables 2007 a 2011. Al confirmarla con la Resolución 096 del 12 de diciembre del mismo año, la empresa interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, constituyendo la póliza de seguro 2999 de Seguros Cardinal por $558.399.216 para garantizar el 110% de dicha obligación, la cual fue rechazada por insuficiente y no hacer referencia a la suma adeudada en el proceso coactivo.
A pesar de la acción contenciosa y la constitución de la póliza, la Tesorería a través de la Resolución 110 del 26 de diciembre de 2012 profirió medida preventiva de embargo y libró mandamiento de pago, con fundamento en la cual el Banco de Occidente congeló $900.000.000 de la E.S.P en la cuantía exigida. JORGE SANTOS ACOSTA fue denunciado porque en su condición de abogado contratista del Municipio, asesoró al Tesorero Municipal en el proceso de jurisdicción coactiva ignorando las normas del Estatuto Tributario que impedían adelantarlo por falta de ejecutoria de la liquidación oficial de aforo.
ANTECEDENTES
El 6 de octubre de 2014 en audiencia preliminar ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Caloto, la fiscalía formuló imputación a JORGE SANTOS ACOSTA por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción (arts. 394, 413 del Código Penal). Por este último punible, dispuso la ruptura de la unidad procesal.
El 6 de noviembre del mismo año, la fiscalía radicó el escrito de acusación por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo; el 16 de diciembre siguiente, en audiencia ante el Juez Promiscuo del Circuito de Caloto, verbalizó la acusación.
El 17 de noviembre de 2017, la juez en correspondencia con el anuncio del sentido del fallo lo condenó a la pena treinta y seis (36) meses de prisión, decisión que el Tribunal Superior de Popayán revocó por vía de apelación del defensor del acusado.
DE LA IMPUGNACIÓN
En la demanda, se postulan dos (2) cargos.
1. Con fundamento en la causal 2ª de casación, la demandante alega que la sentencia fue dictada en un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso, conforme con lo previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2002, dado que no se permitió incorporar al juicio oral los documentos enunciados en el escrito de acusación y la audiencia preparatoria.
Nulidad que pide declarar a partir del acto en el que en la audiencia preparatoria resuelve la práctica de pruebas.
2. Invoca la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para alegar la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad por tergiversación de los testimonios de Ricardo Pérez Arango, Ana María López Murillo, Yenny Shirley Guacán y del informe de investigador de campo no. 19-35215 del 27 de enero de 2014.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Recurrente.
1.1 La víctima.
En la audiencia de acusación, la fiscalía enunció la totalidad de los elementos materiales probatorios y documentales que pretendía hacer valer, entre ellos, los 22 documentos que se encuentran ahí detallados. En la acusación relacionaba en los numerales 1 y 13 los informes con los anexos.
La defensa pidió aclarar si los anexos son los que se mencionan en los numerales siguientes o eran adicionales, el fiscal en esa diligencia después de consultas manifestó que retiraba los elementos materiales probatorios, dejando únicamente los informes.
En la continuación de la audiencia preparatoria, el fiscal hace el descubrimiento probatorio; no obstante, el juez decide que no pueden ser admitidos por haber sido retirados, determinación que el Tribunal Superior confirma.
El error consiste en que, si solo se habían retirado los anexos de los informes descritos en los numerales 1 y 13, se dejaron de introducir y valorar la totalidad de los documentos anunciados en los demás numerales, descubiertos y explicada su pertinencia. En este sentido, la segunda instancia consideró indispensable los documentos físicos, considerando insuficiente la prueba testimonial, lo cual afectó claramente el proceso penal.
En relación con el segundo cargo, subsidiario, por error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de los testimonios Ricardo Pérez Arango, abogado de EMGESA en el proceso coactivo, Ana María López Murillo, también abogada de esa empresa y Yenny Shirley Guacán, quien adelantó todas las labores de investigación, que llevó a la falta de aplicación de la ley sustancial del Estatuto Tributario, de la Ley 906 de 2004 y del Código Penal.
A juicio de la casacionista se cercenó el principio de libertad probatoria, pues lo dicho por los testigos sobre los hechos no fue tenido en cuenta, estableciendo el Tribunal una tarifa legal al concluir que si no obraban los documentos físicos no se podía llegar a probar el delito de prevaricato. Los testigos claramente dieron fe de todos los pormenores de la actuación del tesorero de Guachené bajo la asesoría del acusado.
En este sentido, como lo definió la primera instancia, con la prueba testimonial se podía dar por establecidos todos los elementos de la conducta punible y la responsabilidad más allá de toda duda del implicado, razón por la cual la recurrente pide casar la sentencia y dictar el fallo de reemplazo.
2. No recurrentes.
2.1 La Fiscalía.
La Fiscalía pide no casar la sentencia. La nulidad planteada no puede prosperar, como que, dentro de lo actuado, los errores cometidos por la Fiscalía en modo alguno pueden tenerse como violación del debido proceso, pues debe decirse ni a esa ni a la víctima les fue cercenado su derecho a aportar pruebas, concretamente los documentos que acreditarían la tipicidad del prevaricato y la responsabilidad del acusado.
Por el contrario, el audio de la audiencia de acusación refleja con claridad la laxitud del juzgador de ilustrar al fiscal suplente que acudió al acto, y de concederle recesos para que se comunicara con el titular a efectos de que realizara un descubrimiento probatorio como manda la ley, cumplido el cual expresó que solo introduciría los informes de policía y retiraba los documentos que iban anexos a los mismos.
Para la fiscalía es claro que, al hacer ese retiro, no hubo descubrimiento alguno de tales elementos, el que reiteró cuando dijo que estos los introduciría la parte civil en la audiencia preparatoria, entiéndase víctima, sin que esta lo hiciera en las oportunidades propicias.
En verdad las manifestaciones de la fiscalía hacían referencia a los informes señalados en los numerales 1 y 13, pero sucede que los documentos anexos a estos que de manera expresa fueron retirados, son los contenidos en los restantes numerales del escrito acusatorio, de donde surge que los retiró todos con excepción de los citados informes.
Agrega que los anexos del informe 35215 relacionados en los números 2 a 12 y los que van del 14 al 22 que corresponden al informe 24840 no fueron descubiertos, quedando únicamente los dos informes sin sus anexos.
En relación con el cargo subsidiario manifiesta que no puede prosperar, pues no se trata de un asunto de libertad probatoria sino de que no se allegó el objeto del delito, no se olvide que se juzgó un prevaricato por acción al expedirse supuestamente unas resoluciones, luego de necesidad surge que si estas no fueron aportadas legalmente mal podía el juzgador comparar su contenido inexistente con la normatividad a efectos de verificar su supuesta ilegalidad.
Considera que el contenido de la resolución y su inferencia sobre su contrariedad con la ley no puede ser adivinado o supuesto por quienes la leyeron, lamentable yerro de la fiscalía y de la víctima, que no es cualquiera, al no incorporar los actos supuestamente ilegales y sin ellos mal puede valorarse la tipicidad, menos la responsabilidad del procesado.
En estas condiciones, reitera a la Corte no casar la sentencia del Tribunal, en tanto no se demostró ni existió yerro alguno juzgable en sede de casación.
2.2 Ministerio Público.
El Procurador Segundo Delegado para la Casación, luego de referirse a los elementos materiales probatorios no descubiertos por la fiscalía y a las pruebas decretadas y negadas en la audiencia preparatoria por el juez, decisión confirmada por el Tribunal, expresa que le asiste razón a la demandante por la flagrante violación del debido proceso, toda vez que, el juez de primera instancia no hizo pronunciamiento alguno sobre los numerales 2 a 22, dejando sin prueba documental a la fiscalía y a la víctima que mostrara sumariamente si se había cometido la conducta endilgada al acusado.
Error en el que persistió el ad quem al resolver la apelación, ya que el a quo omitió pronunciarse sobre las solicitudes probatorias enunciadas al darle trámite solo a los numerales 1 y 13. Es obligación del juez bajo la sana crítica y una debida motivación resolver las solicitudes formuladas por las partes, pero en este caso olvidó pronunciarse acerca de las mencionadas en los restantes numerales, los cuales contenían los actos administrativos que daban fuerza probatoria a la existencia de la conducta punible.
Ante la flagrante violación de las garantías de las partes, se hace necesario subsanar dicho error. Así las cosas, el Delegado del Ministerio Público solicita casar la sentencia declarando la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria para que el juez de instancia se pronuncie sobre las solicitudes omitidas.
Respecto del cargo subsidiario, sustentada en la causal 3ª por error de hecho por falso juicio de identidad en la prueba testimonial citada en la censura, observa que no tiene razón.
Aduce que el Tribunal no se equivocó, pues al no tener oportunidad de confrontar el contenido de las resoluciones con la prueba testimonial practicada en el juicio oral, no podía determinar su contrariedad legal con los fundamentos normativos invocados por la demandante, razón por la cual el reparo no está llamado a prosperar.
2.3 Defensa.
El defensor solicita no casar la sentencia teniendo en cuenta que con relación al debido proceso aplica el principio de congruencia externa, en virtud del cual la sentencia tiene como fundamento los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legamente obtenida presentada por la fiscalía.
La decisión de retirar en la audiencia de acusación los anexos de los informes de policía judicial relacionados en los numerales 2 a 12 y 14 a 22 del escrito, impiden cualquier tipo de declaratoria de responsabilidad penal por el supuesto delito de prevaricato por acción.
Además, si bien es cierto el acusado es interviniente en el proceso, en calidad de imputado y luego de acusado, no pudo establecerse la existencia de vínculo jurídico de este como persona natural con el municipio de Guachené, porque la firma de abogados y consultores que contrató con dicho ente territorial delegó sobre un conjunto de abogados y no exclusivamente en el acusado.
Añade que frente a la nulidad planteada es pertinente traer a colación el principio de convalidación en relación con el retiro de los anexos de los informes avalado por los falladores, en tanto era obligación de la víctima demandar su allegamiento bajo un criterio de inmediatez, por lo que la irregularidad debió ser alegada inmediatamente y no con posterioridad haciendo uso del recurso de casación.
A continuación, señala que la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que el delito se compone de tres elementos: el sujeto activo calificado, el proferimiento de una resolución, dictamen o concepto y que esta sea manifiestamente contraria a la ley.
Exigiendo el tipo penal la cualificación en el sujeto activo, en esta actuación no existe prueba demostrativa de su calidad de servidor público, mientras que el elemento retirado daba muestra de la existencia de una persona jurídica que tenía vínculos con el municipio. En esta medida no están acreditados tales elementos configurativos del tipo penal.
Por lo demás, era imperativo por la naturaleza de la conducta punible confrontar el texto material del documento con la norma en virtud de la cual se alega la contradicción. La inexistencia del elemento material probatorio por retiro de la fiscalía impide llevarla a cabo y quebrar la presunción de inocencia del acusado.
Ahora teniendo en cuenta los principios probatorios de la Ley 906 de 2004, inmediación y prevalencia, las autoridades deben adelantar controles de constitucionalidad y de convencionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento; esta última establece la presunción de inocencia del acusado y la carga de la prueba en el órgano persecutor.
En consecuencia, al no existir elementos probatorios que muestren el delito y la responsabilidad del acusado, la defensa pide no casar el fallo objeto de casación.
CONSIDERACIONES
1. Nulidad.
El vicio de actividad alegado en el cargo primero de la demanda, según la casacionista obedece a la decisión de no permitir la incorporación en el juicio oral de los elementos materiales probatorios enunciados en el escrito de acusación, a cuya admisión y pertinencia se refirió la fiscalía en la audiencia preparatoria.
El artículo 337 de la Ley 906 de 2004, impone acompañar al escrito de acusación los anexos mencionados en él, y en relación con el descubrimiento de pruebas, indicar “los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación”, mientras el 344 dispone que en la audiencia de formulación de acusación “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, y el juez cuidará que “sea lo más completo posible “.
Según las disposiciones anteriores, el descubrimiento probatorio para la fiscalía inicia con la enunciación de los elementos materiales probatorios y evidencia física en el escrito de acusación y se materializa en la audiencia de formulación de esta.
Prevé la misma ley que los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los citados artículos deban descubrirse y no lo fueren, con o sin orden específica del juez, no podrán aducirse al proceso, convertirse en prueba o practicarse en el desarrollo del juicio oral, estando obligado aquel a rechazarlos, salvo que se acredite que no se llevó a cabo por causa ajena a la parte afectada.
De otro lado, en desarrollo de la audiencia preparatoria el representante de víctimas está facultado para realizar solicitudes probatorias en igualdad de condiciones que las de la fiscalía y la defensa, tal como lo estableciera la Corte Constitucional en sentencia C-454-06 al declarar exequible el artículo 357 de la citada ley.
Es pertinente recordar que:
“Las facultades de las víctimas en materia de descubrimiento probatorio (art. 344), observaciones al mismo (art. 356), postulación probatoria (art. 357), solicitud de exhibición de elementos materiales de prueba (art. 358), exclusión, rechazo o inadmisibilidad de medios de pruebas (art. 359), entre otros, omitidas en la Ley 906 de 2004, han sido reconocidas por la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, por manera que actualmente cuentan con la posibilidad de intervenir a través de la Fiscalía en cada una de estas etapas, con lo cual se garantiza su acceso efectivo a la administración de justicia.
Así, la sentencia C-209 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 bajo el entendido de que la víctima también puede solicitar el descubrimiento de elementos materiales probatorios o evidencia física. Igual determinación adoptó respecto de los artículos 356, 358 y 359 ibidem sobre las observaciones al descubrimiento, la solicitud de exhibición de elementos materiales de prueba y la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de medios de pruebas.
Por su parte el fallo C-454 de 2006 declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 357 en el entendido que los representante de las víctimas pueden hacer solicitudes probatoria en igualdad de condiciones que la defensa y la Fiscalía.1”.
De esta manera, la recurrente es incapaz de mostrar cuál de las disposiciones legales citadas que hacen parte del debido proceso probatorio fueron vulneradas por los falladores, ni esboza razón jurídica alguna por la cual no podía oponerse a la decisión del fiscal para asumir una que no le correspondía, como a continuación se observa de lo acontecido en la audiencia de formulación de acusación.
En esta, con el objeto de velar que el descubrimiento probatorio se ciñera a los citados mandatos legales, el juez, debido a la trascendencia e importancia de aquel acto en el desarrollo de la actividad de cada una de las partes, pidió al fiscal aclarar si los anexos incorporados a los informes mencionados en los numerales 1 y 13 del escrito de acusación “como elementos materiales probatorios que presentará en el juicio, a efectos que se conviertan en pruebas”2, i) “son los que tiene o si hacen parte de los que aparecen en los 20 numerales que conforman el descubrimiento probatorio que usted debe realizar”, ii) “si tiene otros EMP o EF” iii) “o testigos de acreditación”3.
El fiscal que asistió a dicha audiencia, además de no tener claridad, manifestar que no son repetitivos y que siendo parte del informe serían entregados a la defensa, ante la insistencia del juez porque precisara los aspectos trascedentes del descubrimiento probatorio, solicitó un receso para comunicarse con el funcionario al que reemplazaba en este acto.
En la reanudación de tal diligencia, el delegado del ente acusador manifestó: “Bueno señor juez, yo solicitaré pues que, se retiren que se presente el informe y el elemento material probatorio lo podemos meter por parte de la parte civil en la preparatoria”4.
Tal manifestación hecha en presencia de la representante de la víctima, a esta no le mereció reparo ni comentario alguno para advertir al juez de la obligación legal que inopinadamente le estaba “transfiriendo” la fiscalía, con lo que al guardar silencio consintió la misma.
En la audiencia preparatoria, a pesar de la aceptación implícita del mandato citado, la representante de víctimas no hizo la solicitud probatoria a través del fiscal, para intentar introducir los elementos materiales probatorios que habían sido retirados por la fiscalía en el acto anterior.
Por esta razón, el juez en aquella diligencia ordenó como pruebas de la fiscalía únicamente los informes 1935215 del 27 de enero de 2014 y 924840 del 4 de junio de 2014, sin los anexos, excluyendo igualmente las copias del acta de posesión del alcalde, del Decreto del 3 de enero de 2011, del acta de posesión del tesorero de Guachené Oliver Carabalí, los datos de plena identificación de Francisco José Zapata, Oliver Carabalí y del acusado y del contrato de servicios 079, documentos estos que no fueron descubiertos en el acto de formulación de acusación.
Esta decisión fue confirmada por el ad quem al señalar que la fiscalía ni la víctima, acreditaron que el descubrimiento probatorio no se hubiera podido llevar a cabo por causa ajena a ninguno de los dos, de manera que los elementos probatorios por no haber sido descubiertos debiendo serlo no podían aducirse al proceso, convertirse en prueba o practicarse en el juicio oral, conforme lo decidieron los falladores en correspondencia con la sanción prevista en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004.
Lo anterior, por cuanto la víctima adujo que no le había solicitado al fiscal que introdujera los elementos materiales probatorios retirados en el acto de formulación de acusación, debido a no haberse percatado de tal situación por atenerse al contenido del acta de la audiencia y no verificar con el audio lo sucedido en la formulación de acusación.
El Tribunal consideró inaceptable tal excusa y advirtió que los intervinientes no podían privilegiar un acta escrita de carácter informativa y sin poder vinculante alguno, como lo alegaban ambos, sobre la oralidad del procedimiento y su registro en un medio técnico que garantiza “la fidelidad, genuinidad u originalidad de su registro”, en este caso, en un audio5, para alegar un supuesto desconocimiento de sus derechos.
Desde esta perspectiva, la casacionista pretende erigir la incuria de la víctima en causa de nulidad, cuando por haber estado presente en el momento en que el funcionario retiraba los elementos materiales probatorios para que ella en el acto siguiente solicitara a la fiscalía su introducción, no puede alegar desconocimiento ni haber sido sorprendida con la obligación de la cual estaba enterada, toleró y aprobó con su silencio, como se advierte del audio de la audiencia respectiva.
Además, no fue privada de ninguna oportunidad probatoria, toda vez que, incluso, en la audiencia preparatoria a través del fiscal hizo las solicitudes probatorias que consideró pertinentes, mostrando con ello que era conocedora del sistema penal oral acusatorio, tal como se corrobora en el registro de esa diligencia.
En consecuencia, la impugnante no logra evidenciar en el reparo que alguna de las disposiciones citadas en él hubiese sido desconocida menguando los intereses de la víctima. Por esto, antes que la violación del debido proceso probatorio la alegación queda referida a un problema de “entendimiento”.
En efecto, al aducir como irregularidad invalidante de la actuación la supuesta falta de pronunciamiento de los jueces de instancia sobre los documentos mencionados en los numerales 2 a 12 y 14 a 22 del escrito de acusación, a pesar de haber sido sustentados en la audiencia preparatoria, la recurrente es incapaz de acreditar que los relacionados en el escrito de acusación son diferentes a los anexos de los informes 1935215 del 27 de enero y 924840 del 4 de junio de 2014, retirados por el fiscal.
En principio, se advierte que en el numeral 7.2 del primer informe aparecen enunciados los documentos citados a partir del número 2 hasta el 12 del referido escrito6, de tal modo que el fiscal al retirar los elementos materiales probatorios adjuntos al informe lo estaba haciendo respecto de los anunciados en estos numerales, como lo entendieron los falladores.
De ahí que el a quo preguntara al fiscal si los elementos materiales probatorios y evidencia física anexos a los mencionados informes “hacen parte de los que aparecen en los 20 numerales que conforman el descubrimiento probatorio que usted debe realizar” y así lo entendió dicho funcionario al responder: “Voy a comunicarme con el despacho para que me aclare si algunos de esos EMP está repetitivos (sic) en esos 20 numerales”.
En tales condiciones, sobre su pronunciamiento no existe duda, en tanto el juez, como ya se dijo, los excluyó en la audiencia preparatoria, al señalar que decretaba como prueba de la fiscalía únicamente los citados informes 1935215 y 92484 sin sus anexos.
Del mismo modo, el Tribunal después de reproducir literalmente el audio expresó que “la decisión en revisión se confirmará, porque “sus EMP y EF anexos al mismo” (numerales 1 y 13) no fueron descubiertos”, “la Sala confirma el auto cuestionado, porque los anexos de los informes contenidos en los numerales 1 y 13 no los descubrió la Fiscalía” 7.
Conforme con lo anterior, si tales anexos correspondían a los elementos materiales probatorios relacionados en los numerales 2 a 12 y 14 a 22 del escrito de acusación, al ser retirados, por sustracción de materia, los falladores no podían hacer pronunciamiento sobre algo que no existía, como lo echa de menos y erige ahora en motivo de nulidad la casacionista.
Basta observar que no existe equivocación alguna, cuando el fiscal al no poder aclarar “si algunos de esos EMP están repetitivos en esos 20 numerales”, optó por retirar “esos elementos materiales probatorios dentro de ese informe”, esto es, su totalidad. Esa decisión guarda correspondencia con lo que el juez le había pedido precisar: si los anexos de los informes eran los mismos elementos materiales probatorios “que aparecen en los 20 numerales que conforman el descubrimiento probatorio que usted debe realizar”.
Desde esta perspectiva, carece de fundamento el reproche formulado por la casacionista.
2. Error de hecho por falso juicio de identidad.
La demandante aduce que los testimonios de Ricardo Pérez Arango, Ana María López Murillo, Yenny Shirley Guacán y el informe 1935215 fueron tergiversados, ya que el Tribunal “les dio efectos distintos que no son de recibo frente a los principios de libertad probatoria y de certeza racional”.
El delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del Código Penal, está configurado por el sujeto activo calificado que es el servidor público, el objeto material de la acción es la resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley y la conducta representada por el verbo rector proferir.
Para la estructuración del tipo penal, tales elementos pueden ser acreditados por los medios probatorios previstos en la Ley 906 de 2004 o por cualquiera otro técnico o científico, con la condición de que no vulnere los derechos humanos, en tanto la finalidad de las pruebas es la de llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio como la responsabilidad de su autor.
Ahora bien, probar no es sinónimo de valorar, son dos categorías distintas que no pueden confundirse.
La libertad probatoria prevista en el artículo 373 de la citada ley, se refiere a la posibilidad de demostrar los extremos de la relación jurídico procesal penal por cualquiera de los medios de conocimiento relacionados en el artículo 382 de la Ley 906.
Sin embargo, dicha libertad no es absoluta sino relativa, en cuanto que la idoneidad del medio probatorio depende del juicio de pertinencia, esto es, que sirva para probar los hechos y circunstancias de la conducta punible que se pretende demostrar.
En este sentido el delito de falsedad material se puede probar mediante la pericia de un grafólogo; en el de lesiones personales para establecer el tipo penal donde debe ubicarse la conducta para establecer su sanción, resulta ineludible el dictamen del forense.
Por su parte, la tarifa legal está relacionada con el valor probatorio que la ley le asigna a un determinado medio de prueba en detrimento del arbitrio judicial. En este sistema, extraño por no decir que inexistente, un solo testigo no era suficiente para acreditar la responsabilidad penal del autor, el testimonio del hombre tenía mayor valor que el de la mujer, o el de un miembro del clero que el de una persona común.
A pesar del sistema de persuasión racional que rige la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia es ejemplo de tarifa legal negativa, ya que por sí sola no puede servir de fundamento de la condena. Esta clase de prueba carece de fuerza probatoria o se encuentra minusvalorada por decisión del legislador.
Así las cosas, la recurrente se equivoca en la proposición del cargo cuando acusa al Tribunal de crear un sistema tarifado de la prueba, por señalar que para determinar la existencia del delito de prevaricato es necesario que al proceso se incorpore materialmente la resolución, dictamen o concepto con el objeto de cotejar su contenido con lo que dice la ley.
Al considerar el ad quem que los testimonios de Ricardo Pérez Arango, Ana María López Murillo, Yenny Shirley Guacán y el informe 1935215 del CTI le impedían establecer realmente lo realizado por el Tesorero Municipal de Guachené, asesorado por el inculpado en las resoluciones administrativas cuestionadas, no está mutilando la prueba sino señalando su impertinencia para acreditar la materialidad del delito.
Sin duda, con tales pruebas se establece la existencia de un proceso de determinación de impuestos iniciado por el municipio de Guachené contra la empresa EMGESA, donde se expidieron las Resoluciones 074, 096 y 110; la interposición de una demanda de nulidad de estas y restablecimiento del derecho; el conocimiento del acusado de la existencia del proceso y falta de ejecutoria; y, su actuación como asesor del tesorero de Guachené e intervención en el proceso coactivo, nada más.
No obstante, el objeto de controversia lo era la supuesta ilegalidad de las resoluciones y no los procesos iniciados por la administración municipal y EMGESA, lo cual hacía imperativo traer aquellas como prueba documental del delito de prevaricato, pues ni más ni menos, en este caso, son su objeto material o lo que antiguamente se denominaba cuerpo del delito.
De este modo, no habiendo sido allegadas al juicio oral las resoluciones que se tachan de contrarias a la ley, ni el contrato de servicios que vinculaba al acusado con la administración municipal con el que se probaría su condición de “interviniente” en el hecho punible, el juzgador de segunda instancia no tenía alternativa distinta a estimar atípica la conducta.
En consecuencia, ningún reproche merece la decisión cuestionada, en la medida que la prueba testimonial citada por la recurrente acredita la existencia de las resoluciones, pero no su contrariedad con las normas señaladas en la demanda, impidiendo de esta manera establecer el elemento normativo del prevaricato.
El juzgador en tales condiciones no puede determinar que las mismas desconozcan abiertamente la ley, una verificación de esta naturaleza exige la incorporación al juicio oral del dictamen, resolución o concepto, cuya materialidad permitirá finalmente cotejar su contenido con el de la ley para establecer su inconformidad manifiesta con ella, esto es, el tipo objetivo de la conducta.
Frente a las circunstancias dichas, el cargo no prospera.
R E S U E L V E
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ AP, 20 may 2015, rad. 45667.
2 Escrito de acusación, folios 10,11 de la carpeta.
3 Audiencia de formulación de acusación, diciembre 16 de 2014, min. 40:55 del audio 1.
4 Ídem, min. 01:07 del audio 2.
5 Ley 906 de 2004, artículo 146.
6 Folio 92 y siguientes de la carpeta.
7 Auto de segunda instancia, 10 de julio de 2015, pág. 17.