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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP904-2021
Radicado N° 57887.
Acta 64.
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La Corte resuelve el recurso ordinario de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2020 por el Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual condenó a la doctora JACQUELINE MARÍA MUÑOZ PEÑALOSA, en su calidad de Fiscal Seccional 26 de Codazzi, Cesar, por dos delitos de prevaricato por acción y uno de falsedad material en documento público.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Cada uno de los tres delitos atribuidos a la procesada, resume como ocurrido lo siguiente:
1. A eso de las nueve de la mañana del 14 de marzo de 2016, por solicitud del afectado, quien los perseguía luego de emerger del local, agentes de policía adscritos a la Estación de Codazzi capturaron en la vía pública a cuatro sujetos que poco antes, después de escalar sus paredes y penetrar por el techo removiendo una teja de eternit, hurtaron dinero y bienes de un establecimiento de comercio, avaluados en la suma de $6.800.000. En poder de los aprehendidos se hallaron varios de los elementos y parte del dinero hurtado poco antes.
Los aprehendidos fueron dejados –el 14 de marzo de 2016, a las 5:35 de la tarde- a disposición de la Fiscal Seccional 26 de Codazzi, Cesar, en turno de disponibilidad, Dra. JACQUELINE MARÍA MUÑOZ PEÑALOSA, a través del respectivo informe de captura, que detalla claramente las circunstancias del hurto y la captura flagrante, al que se anexó copia de la denuncia presentada por la víctima.
Sin haber adelantado ningún trámite adicional, a las 3 y 40 de la tarde del día siguiente, 15 de marzo de 2016, la funcionaria expidió orden de libertad en favor de los 4 capturados, para lo cual argumentó que lo ocurrido correspondía a un “raponazo”, tipificado en el artículo 239 del C.P., como hurto simple –en lugar del hurto calificado por la violencia sobre las cosas y escalamiento, consignado en el artículo 240, 1° y 4°, del C.P., que revela el informe policial-; que lo sucedido apareja pena no superior a 4 años –esto es, no era necesario llevarlos ante el juez de control de garantías, acorde con los artículos 302 y 303 del C.P.P.-; que no existe claridad acerca de la captura en flagrancia; y, que los capturados no contaban con defensor, lo que dificulta la tarea de la Fiscalía.
2. En este mismo procedimiento, al momento de recibir el informe de captura la funcionaria, JACQUELINE MUÑOZ PEÑALOSA, estampó de manera manuscrita la constancia de recibo del documento, con fecha del 14 de marzo de 2016, a las 5 y 35 minutos, como en realidad ocurrió.
Sin embargo, después introdujo en la carpeta ese documento modificado, pues, repasó la fecha y hora originales, para consignar las 9 y 30 de la noche del 15 de marzo.
3. A las 8: 05 de la noche del 17 de marzo de 2016, agentes de policía destacados en Becerril, Cesar, capturaron a una persona que se hallaba apostada en plena vía pública, calle 15 esquina con carrera 4A, barrio Surdís, pues, sometida a registro personal, en un bolso estilo canguro que llevaba consigo, se halló un arma de fuego de fabricación artesanal, pistola, calibre 7.65, con su respectivo proveedor y un proyectil, para cuyo porte no contaba con permiso de autoridad competente.
El capturado, junto con el respectivo informe, la entrevista rendida por el agente captor y el dictamen balístico en el cual se describen las características del artefacto y su capacidad de disparo, fueron puestos a disposición de la Fiscal Seccional 26 de Codazzi, en disponibilidad, JACQUELINE MARÍA MUÑOZ PEÑALOSA, a las 10: 24 de la mañana del 18 de marzo de 2016.
Sin embargo, ese mismo día, a las 4:45 de la tarde, emitió orden de libertad en favor del aprehendido, para lo cual argumentó que, si bien, conoce la necesidad de acudir para el efecto al juez de control de garantías, no se demostró la conducta; no existe claridad en los hechos, esto es, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la captura; si ello ocurrió en la vía pública; por qué no se entrevistó o capturó a los otros presentes en el lugar; y, se hacía necesario, como requisito de procedibilidad, que el agente de policía hubiese clarificado esos puntos.
Con ello, la funcionaria desconoció el contenido de los artículos 302 y 303 de la Ley 906 de 2004, fundada en hechos ajenos la realidad y contrarios a lo que demostraban el informe y sus anexos.
Estimó, así, la Fiscalía, que lo ejecutado por la funcionaria judicial se aviene con los delitos de prevaricato por acción agravado, en concurso homogéneo respecto de los dos eventos en que otorgó la libertad inmediata de los capturados, y falsedad material en documento público, atinente a las enmendaduras aplicadas al informe de Policía Judicial.
Por esta razón, formuló imputación en su contra, el 27 de noviembre de 2017, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante de Valledupar, recogiendo las conductas antes enunciadas, a las que no se allanó la funcionaria.
En audiencia del 19 de diciembre siguiente, el despacho impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad, la que fue mutada a detención preventiva en sitio de residencia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar, en seguimiento de la alzada promovida por la Fiscalía.
El 14 de diciembre de 2017, se presentó el escrito de acusación, que motivó el reparto a la Sala Penal del Tribunal de Valledupar, oficina judicial que adelantó la correspondiente audiencia de formulación de acusación el 1 de febrero de 2018.
Allí, se atribuyeron a la procesada los mismos delitos objeto de imputación.
Los días 11 de octubre y 15 de noviembre de 2018, tuvo lugar la audiencia preparatoria.
La audiencia de juicio oral comenzó el 4 de abril de 2019 y culminó el 16 de enero de 2020, con anuncio de sentido de fallo condenatorio respecto de los tres delitos objeto de acusación.
El 3 de febrero de 2020, fue emitida la sentencia de primer grado objeto del recurso de apelación.
SENTENCIA RECURRIDA
Después de referenciar los hechos, el decurso procesal y lo referido por las partes en el argumento de cierre, el Tribunal se ocupa de delimitar la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, para lo cual examina la norma penal desde la óptica de la jurisprudencia expedida por la Corte.
A renglón seguido, después de definir indiscutible la condición de servidora pública de la acusada y cómo lo a ella atribuida se estima propio de sus funciones, destaca que una de las actividades propias de la condición de fiscal, en los casos en los cuales se ponen a su disposición detenidos en flagrancia, es la de llevar a estos ante el juez de control de garantía, a fin de legalizar la aprehensión y adelantar las audiencias anejas al trámite penal.
Hecha la precisión, asume el estudio individual de cada una de las tres conductas penales objeto de acusación.
Así, en torno del trámite reconocido con el radicado 200136109543201680038, el fallador destaca que se trata de cuatro sujetos capturados en evidente situación de flagrancia después de ejecutar un delito de hurto calificado y agravado, que fueron liberados de inmediato por la procesada, para lo cual arguyó: (i) que se trata de un “raponazo”, esto es, un punible de hurto simple cuya pena no amerita la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva; (ii) no estaba clara la situación de flagrancia que justifica la captura; y, (iii) la falta de defensor obligaba un trámite dispendioso que atenta contra el principio de inmediatez.
Dichas explicaciones son controvertidas por el A quo, pues, verifica que el informe ejecutivo presentado por los agentes captores, datado el 14 de marzo de 2016, no solo detalla de manera clara e incontrovertible la efectiva situación de flagrancia en que se capturó a los latrocidas, sino el medio utilizado por estos para ejecutar el hurto, a las claras ajeno al “raponazo” advertido por la funcionaria, pues, se trató de un escalamiento al local comercial y del ingreso por el techo, para lo cual fue afectada una teja, circunstancias que diseñan los numerales 1° y 4° del C.P., referido al hurto calificado, a lo cual se agrega la agravación del ordinal 10° del artículo 241 ibídem, por la pluralidad de agentes.
Ello, a la vez, apareja una pena que no sería inferior a seis años, lo que obligaba presentar a los capturados ante el juez de control de garantías –en consonancia con lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 302 de la Ley 906 de 2004-, en tanto, la conducta sí ameritaba de medida de aseguramiento de detención preventiva –pasible de solicitar, cuando menos, respecto de uno de ellos, que poseía antecedentes penales-, por cumplirse el requisito objetivo establecido para el efecto.
Entiende el Tribunal, además, inexplicable la justificación referida a la falta de defensor, pues, normalmente en la audiencia de legalización de captura se provee del mismo a los aprehendidos. Junto con ello, no existe ninguna norma que avale esta situación como causal de libertad inmediata.
De esta manera, asume el Tribunal que lo decidido por la acusada, en este caso, es no solo contrario a la ley, sino manifiestamente ilegal, razón suficiente para determinar comprobado el cariz objetivo del delito de prevaricato por acción.
Y, respecto del elemento subjetivo, el fallador A quo parte por significar que la actuación de la acusada se verifica deliberada, con clara intención de sustraer a los capturados de las diligencias, obligatoria de control de legalidad de la aprehensión y factible de imputación e imposición de medida de aseguramiento, cuando menos, para uno de los sorprendidos en flagrancia, que contaba con antecedentes penales.
Para soportar su afirmación, el Tribunal destaca, en primer lugar, que de ninguna manera era adecuado sostener la liberación a partir de un inexistente “raponazo”, que fue referenciado por la funcionaria con la evidente intención de fijar la pena por debajo de los 4 años y así facultar la libertad de los capturados sin presentación previa al juez de control de garantías, circunstancia que de ninguna manera puede atribuirse a desconocimiento o ignorancia, sino todo lo contrario.
Y, la remisión a las dificultades de acceder a un defensor para atender los requerimientos de los capturados, se delimita un argumento ajeno a los factores que gobiernan la libertad en el caso concreto.
A lo anotado suma el A quo, para colegir doloso el actuar de la procesada, que esta se desempeñaba desde el año 2011 como Fiscal local, atendiendo asuntos del tenor del que se le entregó con el informe policial, razón que permite asumir plenos conocimiento y experiencia respecto del trámite a seguir en estos eventos.
Finalmente, lo examinado no correspondía a un asunto complejo, sino a un procedimiento simple que de entrada advertía la materialidad de una captura flagrante luego de ejecutarse un delito de hurto calificado agravado, aspectos que eliminan la posibilidad de yerro o confusión.
Entiende el fallador, para concluir el tema, que el tópico de corrupción, en el caso debatido, se determina a partir de un acto en el cual por su mera liberalidad –independientemente de que de ello no obtenga ventaja económica- la acusada decidió abstenerse de cumplir con su labor misional.
Atinente al asunto que se entregó a la procesada con el radicado 200136001090201600016, destaca el fallador que la circunstancia de la captura también se ofrece elemental, pues, en plena vía pública se sorprendió a un sujeto teniendo consigo, en un bolso tipo canguro, un arma de fuego de defensa personal, para la que no contaba con permiso de porte.
Sin embargo, la procesada dejó en libertad al capturado aduciendo que: (i) no existe claridad acerca de las circunstancias de la captura, pues, no se determinó qué sucedió con las otras personas presentes en el lugar, ni se verificó tratarse de zona residencial, a más que la entrevista rendida al patrullero no despejó esos temas, requiriéndose los mismos como requisito de procedibilidad para legalizar la captura y formular la imputación; (ii) no se efectuaron entrevistas a los testigos presenciales del hecho.
Considera el fallador, que los hechos consignados en el informe de Policía Judicial representan cabal determinación de una conducta punible objetiva y evidente, que en razón a la pena, superior a 9 años, reclamaba presentar al capturado ante el juez de control de garantías –inciso 4°, artículo 302 de la Ley 906 de 2004-, imputarle el punible de porte ilegal de armas y solicitar medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, pues, incluso, se trataba de una persona indocumentada que hubo de ser conducida a la Registraduría para cedularla.
Ello, en sentir del Tribunal, verifica que la decisión de libertad tomada por la acusada es abiertamente ilegal.
Además, se acota, fue proferida con dolo, conclusión a la que se llega sin dificultad, pues, es evidente que la procesada conocía la necesidad de acudir ante el juez de control de garantías en virtud del tipo de delito examinado y la pena aneja al mismo, como así lo consignó en la orden de libertad, solo que acudió a argumentos sofísticos para pasar por alto el imperativo legal, en tanto, no es verdad que el informe de policía permita confusión acerca de las circunstancias flagrantes de la captura, ni es factible demandar que se capturara o entrevistara a todos los presentes, cuando es obvio que el único que llevaba consigo el arma es precisamente el aprehendido, y ello ocurrió en vía pública, asunto que tampoco demandaba de precisión.
Por lo demás, ningún requisito de procedibilidad, para llevar al capturado ante el juez de control de garantías, constituye la previa entrevista de los agentes captores o los presentes en el lugar.
Añade el fallo, que la procesada contaba con experiencia en la materia, el asunto no era complejo y emergía evidente la situación de flagrancia en la captura, circunstancias, todas, que permiten advertir el dolo inserto en el actuar de la acusada.
Finalmente, en lo que atiende al delito de falsedad material en documento público, destaca el fallo que ha sido determinada sin ambages la objetividad de la conducta, en tanto, no se remite a discusión que el informe ejecutivo presentado por los agentes captores, respecto a la aprehensión flagrante de 4 personas que acababan de ejecutar un hurto, fue modificado en los datos que corresponden a la fecha y hora de presentación ante la funcionaria acusada.
Esto es, realmente la presentación de las personas aprehendidas ocurrió el día 14, a las 5:35 p.m., y así se detalló en el documento, pero este fue mutado, con sobreexposición de otra fecha y hora, vale decir, el día 15, a las 9: 35, p.m.
En punto de trascendencia de la falsedad, el fallador, para responder al defensor, destaca que la fecha y hora de recepción del informe sí tiene hondas repercusiones demostrativas, en tanto, a partir de allí se verifican, tanto el cumplimiento de los términos de la policía judicial para dejar al detenido a disposición del fiscal, como de este, en el cometido de presentarlo ante el juez de control de garantías.
La experiencia de la procesada y su función como fiscal, aduce el fallador, son elementos de juicio suficientes para advertir que conocía del contenido delictuoso inserto en mutar la realidad de un documento público, sin que se explique, por fuera del actuar doloso, que hubiese decidido modificar materialmente el documento de presentación de los capturados.
Concluye el fallador, respecto de los tres delitos, que se demostró más allá de toda duda la responsabilidad de la acusada en los mismos, acorde con lo establecido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Establecida la necesidad de condena, el Tribunal dosifica la pena, para lo cual, en razón del concurso, estableció la pena más grave en el punible de falsedad en documento público, imponiendo el mínimo posible, 64 meses, que elevó en 24 meses más, doce por cada ilicitud, en atención a los dos delitos concurrentes de prevaricato, hasta derivar en pena última de 88 meses de prisión, multa en cuantía de 133,32 SMLM, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 88 meses.
Por razón de la prohibición expresa consignada en el artículo 68 A del C.P., respecto de delitos cometidos contra la administración pública, se negaron a la acusada los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, ordenándose su inmediata captura, entre otras razones, porque no respetó la detención domiciliaria que a título de medida de aseguramiento se le impuso en el decurso del proceso.
LA APELACIÓN
En su escrito de impugnación, el defensor de la acusada comienza por destacar el valor esencial que reporta el principio de presunción de inocencia, para derivar de allí, entre otras conclusiones, que la existencia de algún tipo de duda respecto de la existencia de alguna causal de justificación de la conducta, tiene que conducir a la absolución “o a un tratamiento más benigno”.
A renglón seguido, adelanta algunas disquisiciones dogmáticas referidas al dolo y la consciencia de antijuridicidad, así como a sus correlatos de error de tipo y de prohibición.
Ello, a fin de señalar que en el fallo atacado apenas se examinó el dolo, sin verificación del tópico referido a la consciencia de antijuridicidad, lo que significa que la culpabilidad fue cercenada y, consecuentemente, que no fue desvirtuada la presunción de inocencia.
Asevera, a este respecto, que el alegato de la acusada presenta matices que permiten verificar materializado un error de prohibición, por torpeza, ligereza o buena fe, lo que hablaría de un error vencible. Incluso, agrega, el dolo y consecuente desestimación de un error de tipo, parte apenas de indicios que solo “alcanzan grados de probabilidad contingentes”.
En un segundo ítem de su crítica, el apelante sostiene que no se demostró el contenido objetivo del delito de prevaricato, en lo que corresponde al asunto que con radicación 200136109543201680038, le fue entregado por la policía judicial a la acusada, en tanto, aduce, no puede asumirse que el hurto atribuido a los 4 capturados fuese calificado.
En este sentido, destaca que el numeral 1° del artículo 240, relaciona una situación de violencia y no de fuerza, que quiere equiparar el Tribunal, de lo cual se sigue que, si lo descrito es que los ejecutores del hurto movieron una teja del techo del establecimiento, sin romperla, no hubo violencia.
En similar sentido, referido al numeral 4° del artículo 240 en mención, dice el impugnante especulativa la conclusión del Tribunal, en tanto, del hecho de haber penetrado por la parte superior del inmueble, no se sigue que esta haya sido escalado, pues, anota, las construcciones modernas aparejan colindamiento entre varios inmuebles y pudo suceder que el escalado fuera otro y no el que contenía lo hurtado.
Desvirtuado, entonces, que existieran las calificantes del delito, era posible, en consecuencia, advertir anticipadamente que el delito no ameritaba de la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, razón suficiente para entender adecuada la decisión liberatoria tomada por la funcionaria, acorde con lo estipulado en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004.
En tercer lugar, el recurrente alega que no existe antijuridicidad material en la conducta de falsedad material en documento público.
A este efecto, después de algunos análisis principialísticos referidos al principio de antijuridicidad material, el impugnante releva que aun tratándose de los llamados delitos de peligro, este debe ser efectivo, lo que reclama de un análisis en concreto del acto.
En el caso analizado, que reporta el cambio de día y hora de recepción del informe que ponía a disposición a los 4 capturados, se pregunta el defensor cuál podía ser el efecto de tratar de mostrar falsamente que ello ocurrió el día 15 a las 9 y 35 de la noche, si ya para ese momento había sido ordenada la libertad.
Apenas, añade, lo ocurrido muestra un actuar “torpe y dislocado” de la acusada que, además, no era necesario, dado que el delito no lo era de hurto calificado.
Por último, en lo que delimita como alegato subsidiario respecto del otro delito de prevaricato atribuido a la acusada, que dice relación con la libertad otorgada a quien fue capturado en flagrancia llevando consigo un arma de fuego, el recurrente señala que lo consignado en el artículo 302 del C.P.P, respecto de la obligación de llevar al detenido ante la autoridad, implica una valoración previa acerca de la posibilidad de solicitar o no medida de aseguramiento de detención preventiva, aspectos que “pudieron ser confundidos por la procesada”, si a ello se suma la gran cantidad de trabajo, el ambiente procesal difícil y la necesidad de manejar dos distintos códigos procesales.
Entonces, colige, si llevar ante el juez al capturado no era necesario, como lo explicó la procesada, “podría decirse que su decisión no sería manifiestamente contraria a la ley”.
Con este mismo concepto, significa que en la consciencia de la acusada no se hallaba la figura del prevaricato, lo que permitiría sostener un error vencible y, consecuentemente, la materialidad de un delito de abuso de autoridad.
Para este efecto, realiza un análisis dogmático de cara a la forma como el legislador colombiano ha delimitado los errores de tipo y de prohibición, para de allí extractar que lo ocurrido puede avenirse con un “error de tipo benigno”, lo que implica hacer valer el principio de que “donde cabe lo mucho cabe lo poco”, para así conservar el prevaricato, pero con la pena del abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, lo que acompasa con amplia disertación en torno de la justicia material y otros principios que estima necesario hacer valer.
Pide, en consecuencia, que se absuelva a la acusada de todos los delitos objeto de acusación o, cuando menos, que se aplique respecto del delito de prevaricato en el cual dio libertad a la persona capturada por llevar un arma, la tesis de atemperación por abuso de autoridad.
Los no impugnantes
Solo hizo uso del traslado para el efecto, el fiscal del caso, quien comenzó por precisar que de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 32 del C.P., en tratándose de error vencible de prohibición, la solución no pasa por eliminar la responsabilidad, sino apenas la atemperación de pena, de lo cual se sigue que, finalmente, al pregonar la existencia de esta figura, el recurrente no postula la absolución sino apenas una disminución de la sanción impuesta.
Seguidamente, señala que por virtud del tipo de delitos atribuidos a la acusada, no es factible señalar que se omitió delimitar el componente de consciencia de antijuridicidad en ellos, pues, precisamente al analizarse el dolo en el actuar, ello aparejo también dicho elemento.
Junto con lo descrito, controvierte el funcionario, que de verdad del alegato final presentado por la procesada en el juicio, pueda verificarse la posibilidad del error de prohibición aquí alegado, en tanto, allí se ocupó ella de resaltar la difícil situación laboral que la separaba de su asistente, pero nada dice respecto de presuntas dificultades interpretativas de las normas que gobernaban su actuación una vez recibidas las diligencias.
En torno de lo alegado por el defensor respecto de la inexistencia de las calificantes del hurto que fuera dado a conocer a la procesada, señala el fiscal, en primer lugar, que ya la Corte ha precisado cuándo la simple fuerza se torna en violencia (radicado 48352 del 4 de mayo de 2017), lo cual sucede en los casos en los que dicha actividad es diferente a la que normalmente utiliza el dueño del bien para tomarlo o valerse de este, de lo cual se sigue que en el caso examinado, tratándose de unas tejas de Eternit que debían ser despojadas de sus amarres y desalojadas de su lugar de ubicación, no puede decirse que ello corresponde a lo que haría normalmente el propietario del establecimiento para ingresar al mismo y tomar o usar los objetos que fueron hurtados.
En lo que concierne a la calificante por escalamiento, el no recurrente señal como “inteligente y veraz” el argumento de la defensa, pues, no es posible determinar por qué lugar se efectuó dicha ascensión. Sin embargo, presente todavía la violencia, ello ninguna trascendencia tiene sobre lo discutido respecto a que se trata de un delito de hurto calificado.
Referente a la discusión planteada por el apelante, remitida a que no existió antijuridicidad material en la conducta de falsedad material en documento público, dice el fiscal que no comparte la tesis del defensor, dado que por tratarse la fe pública de un bien jurídico que comprende la confianza de la comunidad, el peligro no tiene que verificarse concreto, sino abstracto.
En el caso examinado, agrega, es evidente que lo plasmado de manera falsa por la acusada, tiene connotaciones jurídicas potenciales, pues, por ejemplo, mutar la hora de recepción esconde que pasó más de 24 horas con los detenidos a su cargo sin hacer nada para judicializarlos y solo los dejó en libertad 4 horas antes de vencerse el lapso legal.
Pero, además, con el documento en cuestión podría judicializarse o adelantarse una investigación penal en contra de los agentes captores, por dejar a su cuidado a los capturados por largo e innecesario tiempo, sin ponerlos a disposición del fiscal.
Finalmente, el fiscal asume lo argumentado por el defensor acerca del supuesto error de prohibición inserto en la decisión de dejar en libertad al capturado por porte de armas, para controvertir el soporte de dicha tesis, en tanto, acota, es la misma fiscal la que se encarga de desvirtuarla cuando en la orden de libertad expresamente consigna que de conformidad con el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, debería llevar al aprehendido ante el juez de control de garantías, descartando así cualquier tipo de confusión respecto del contenido de la norma.
En lugar de soportar la posibilidad de interpretación errada de lo que cabía adelantar, la acusada ofreció argumentos caprichosos y alejados de la realidad, entre estos, el referido a la falta de identificación del lugar de captura –que en el mismo documento desdice ella, cuando al inicio anota la dirección exacta-.
Pide, en consecuencia, que se confirme en su integridad lo decidido por el A quo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
No se discute la competencia de la Corte para resolver la cuestión, pues, se trata de examinar en segunda instancia la sentencia de condena proferida por el Tribunal, acorde con lo dispuesto por el ordinal tercero del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.
En primer lugar, la Sala advierte que el objeto de discusión, acorde con lo planteado por el apelante, se delimita en los siguientes aspectos, que serán asumidos por la Sala en el orden aquí propuesto: (i) tipicidad objetiva del delito de prevaricato atribuido a la acusada con ocasión de la libertad otorgada a cuatro personas capturadas en flagrancia por un delito de hurto; (ii) tipicidad objetiva del punible de prevaricato por el cual se vinculó a la procesada luego de dar libertad a una persona capturada en flagrancia con una arma de fuego para cuyo porte no contaba con permiso; (iii) la consciencia de antijuridicidad en los dos delitos de prevaricato y, en particular, la posible existencia de un error de prohibición; y (iv) antijuridicidad material del delito de falsedad en documento público.
Previo al estudio en cuestión, la Corte estima necesario, para enmarcar los hechos dentro del objeto de controversia, reseñar lo probado en el plenario, que no ha sido objeto de cuestionamiento en el recurso.
a) En torno del primero de los prevaricatos objeto de acusación, esto es, el que partió de la puesta a disposición de la acusada, de 4 personas perseguidas por el afectado y sorprendidas cuando llevaban consigo elementos hurtados, se tiene por demostrado que:
1. Los aprehendidos fueron presentados a la acusada, en su calidad de Fiscal Seccional, por los agentes captores, a las 5 y 35 de la tarde del 14 de marzo de 2016, acompañados de un informe en el que con claridad se especificaba que penetraron por el techo de un local comercial, no sin antes remover una teja de Eternit, y de allí sustrajeron bienes por valor superior a los seis millones de pesos. En su salida, se agregó, fueron perseguidos por el propietario del establecimiento y capturados en poder de parte de lo hurtado.
2. Uno de los aprehendidos contaba con antecedentes penales.
3. La acusada les dio libertad a las 3 y 40 de la tarde del día siguiente, a partir de una orden en la cual dejó consignadas como razones para así proceder, las siguientes: (i) el delito objeto de investigación corresponde a un “raponazo”, que lo sitúa como hurto simple propio del artículo 239 del C.P., por ende, con pena mínima inferior a 4 años, que no comporta medida de aseguramiento de detención preventiva; (ii) no existe claridad respecto de la situación de flagrancia en que fueron capturados los 4 sujetos; y (iii) no contaban con defensor y ello entraña dificultades para la Fiscalía.
b) El segundo de los prevaricatos, radicado en el hecho de dejar en libertad a una persona capturada en flagrancia con un arma de fuego para la cual no contaba con el respectivo permiso, detalla como demostrado que:
1. A las 10:24 de la mañana del 18 de marzo de 2016, el capturado fue puesto a disposición de la procesada, en su calidad de fiscal seccional, dado que, según lo consignado en el informe entregado a la funcionaria, fue sorprendido en plena vía pública, carrera cuarta con calle quince esquina, guardando en un bolso que llevaba consigo, un arma de fuego “hechiza”, de defensa personal, sin contar con el respectivo permiso expedido por las fuerzas militares.
2. Al aprehendido debió conducírsele a la Registraduría para dotarlo de cédula, pues, se hallaba indocumentado
3. La acusada dejó en libertad al capturado, a las 4: 45 de la tarde de ese mismo día, para lo cual adujo en la correspondiente orden: (i) si bien, el delito por el cual se capturó a la persona obligaría acudir al juez de control de garantías, no advierte que los hechos se hayan definido con claridad en sus componentes de tiempo, modo y lugar, pues, no se menciona lo ocurrido con las otras personas que se encontraban en el lugar o las razones por las cuales fueron dejadas en libertad; (ii) no es claro si el lugar donde ocurrió la captura es residencial; (iii) no se entrevistó a los testigos presenciales de los hechos; (iv) el agente que rindió entrevista no precisó los detalles echados de menos; y (v) esta pieza procesal es necesaria, a título de requisito de procedibilidad, para legalizar la captura e imputar el delito contra la seguridad pública.
c) El delito de falsedad material en documento público, registra incontrovertible que:
1. El informe policial que registra la razón de la captura de los 4 sujetos sorprendidos en flagrancia, fue entregado personalmente a la acusada, a las 5:35 de la tarde del 14 de marzo de 2017. A su recibo, la procesada estampó estas como fecha y hora de ello y así se registra en la copia entregada al uniformado.
2. La acusada mutó esta información consignada en el documento que quedó en su poder, en tanto, repisó el día y hora originales, modificándolos hacia las 9:30 de la noche del 15 de marzo de 2017.
Sobre este particular, la Sala apenas debe señalar que, en efecto, tanto la efectiva materialidad del delito, como la participación en el mismo de la procesada, fueron demostrados con suficiencia con las pruebas allegadas al plenario.
En concreto, la real ocurrencia de la mutación de la realidad se radica en el dictamen pericial que determina innegable la forma en que se repasaron los números originales para introducir otros distintos, en corroboración de lo expuesto por el agente de policía, quien señala ajenos a la fecha y hora de presentación del informe, los datos consignados en el documento que reposa en la oficina de la acusada.
De igual manera, tanto el uniformado que allegó el informe de captura, como el asistente de la funcionaria, ratificaron que fue esta, directamente, la encargada de recibir el informe y estampar allí la fecha y hora de su recepción, luego modificadas.
Bajo custodia y manejo de la fiscal el documento, solo ella estaba en posibilidad de modificarlo, a más que, como se ha venido anotando, los hechos registrados respecto del interés por liberar a los capturados, la muestran como única interesada en realizar la mutación de lo efectivamente sucedido.
Son, las circunstancias antes referidas, suficientes para determinar la autoría material dela acusada, aspecto que, se reitera, no ha sido objeto de controversia en la apelación.
Efectuada la salvedad fáctica, abordará la Corte los puntos específicos objeto de discusión por el apelante:
i. Tipicidad objetiva del delito de prevaricato atribuido a la acusada por ocasión de la libertad otorgada a 4 sujetos capturados en flagrancia ejecutando un delito de hurto
La defensa no discute la real situación de flagrancia en que fueron capturadas las personas puestas a disposición de la procesada, pues, con claridad el informe policial detalla cómo ellas, cuando salían del local comercial, fueron perseguidas por su propietario y más adelante se les aprehendió en poder de parte de lo sustraído.
Asume también, el defensor, que por lo general, de tratarse de un delito de hurto calificado, acorde con lo estipulado en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, la funcionaria debería acudir ante el juez de control de garantías a efectos de adelantar la diligencia de legalización de captura y consecuentes de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, dado que la pena estatuida para dicho delito supera con creces los 4 años en su límite inferior.
No controvierte la defensa, tampoco, que cuando menos en uno de los sujetos capturados se presentaban todas las condiciones para solicitar la medida de aseguramiento, en tanto, registraba antecedentes penales, dígase, condena ejecutoriada.
La fiscalía acusó a la procesada, en solicitud prohijada por el Tribunal, por estimar que, en efecto, lo puesto a conocimiento de esta corresponde al delito de hurto calificado agravado y, además, no concurría ninguna circunstancia legal para otorgar la libertad a los capturados, de manera directa, pues, a voces del artículo 302 del C.P.P, era menester presentarlos ante el juez de control de garantías, entre otras razones.
Estimó, así, que las normas violadas de manera manifiesta por la acusada, lo son el artículo 240 del C.P., ordinales 1 y 4, que contempla el delito de hurto calificado; y el artículo 302 del C.P.P.
En contrario, el defensor de la funcionaria advierte que no está demostrada la calidad de calificado del delito de hurto, que deriva en simple y así, visto el monto de la pena, faculta, acorde con el artículo 302 procesal, la posibilidad de que la fiscal directamente otorgara la libertad.
En estas circunstancias, añade, la actividad adelantada por la procesada se aviene completamente con la ley.
Para soportar su conclusión, como se dijo en el resumen, el apelante presenta una muy sugestiva tesis referida al escalamiento y la violencia sobre las cosas (calificantes insertas en los ordinales 4 y 1, respectivamente, del artículo 240 del C.P.), para advertir que ello no fue demostrado.
Estima la Corte, en contrario, que lo propuesto por la defensa parte de una concepción equivocada del delito de prevaricato y las aristas que lo componen, en tanto, busca hacer valer para las circunstancias del momento en que se ejecutó la conducta, razonamientos actuales que desdicen de la naturaleza del trámite y fines de la actuación a los que se veía abocada la funcionaria cuando le fueron presentados los capturados.
En este sentido, debe resaltarse que los hechos y circunstancias jurídicas han de examinarse a la luz del momento procesal que atravesaba el asunto, la información allegada y la finalidad buscada con ella.
Esto para significar que no es posible, como en tantas ocasiones ha explicado la Sala con referencia al delito de prevaricato, asumir el tópico de lo manifiestamente ilegal dentro del espectro de lo que finalmente, con posterioridad, el trámite procesal o probatorio arroja, ni con base en la prueba después allegada, ni tampoco, dentro de la dogmática o exigencias demostrativas que reclaman otro tipo de decisiones, entre ellos la acusación y el fallo, para citar solo dos ejemplos.
Entonces, para lo que se discute es necesario precisar que se trataba de un momento primigenio, el primero si se quiere, del trámite procesal, precisamente, el que deriva de judicializar la noticia criminal correlativa a la captura flagrante de los 4 sujetos.
Ello obligaba de la Fiscal, no una investigación depurada o la práctica de pruebas de corroboración –ya corrían las 36 horas para llevar ante el juez de control de garantías a los aprehendidos-, sino apenas examinar que lo consignado en el informe de captura y anexos contuviera lo suficiente para definir lo ocurrido, la participación en ello de los capturados y la connotación penal concreta de la conducta, a efectos de su encuadramiento en el tipo respectivo. Y si algo faltaba, debía indagarlo a los agentes captores.
Es por ello que no resulta pertinente traer a colación, ahora, refinadas teorías acerca de cómo debe entenderse la demostración cabal, cual si se tratase del fallo, de una de las tantas causales de calificación del hurto, sino apenas verificar, de cara a los elementos de juicio con los cuales contaba la funcionaria y el objeto de su actuación, si en efecto podía colegir ella razonablemente que lo referido en el informe respecto de la forma en que se ejecutó el hurto, no comportaba pena superior a 4 años y, consecuentemente, no habilitaba necesario presentar ante el juez de control de garantías a los aprehendidos.
No por mera liberalidad del legislador, el inciso cuarto del artículo 302 tantas veces reseñado, consigna que el fiscal debe presentar al aprehendido, a más tardar dentro de las 36 horas siguientes, “…con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios o evidencia física aportados…”.
Al efecto, el informe de policía allegado a la funcionaria, que se acompañó de la denuncia rendida por el afectado y el registro de antecedentes penales de los aprehendidos, entregó como datos objetivos de lo ocurrido, que los sujetos subieron hasta el techo del establecimiento, removieron una teja de eternit e ingresaron al local, de donde sustrajeron bienes por valor superior a seis millones de pesos.
Así delimitado, en ese primer instante, lo ocurrido, para la Corte es evidente que, dado el momento procesal y la naturaleza de la información allegada, no cabían especulaciones o lucubraciones hipotéticas acerca de la posibilidad de que el escalamiento se hubiese dado por un sitio diferente, aledaño al inmueble objeto de sustracción punible, emergiendo claro que la circunstancia constitutiva de la calificante se materializaba objetiva, independientemente de lo que después pudiera demostrarse o alegarse por las partes.
Esto es, no existía ninguna razón para controvertir la circunstancia en mención, de conformidad con la forma en que se encuentra diseñada en el ordinal 4° del artículo 240 del C.P., que de manera expresa y sucinta referencia “con escalamiento”, sin siquiera demandar, como ahora lo busca entronizar la defensa –omitiendo examinar la teleología de la causal-, que ese escalamiento opere necesariamente respecto del inmueble al que se ingresa.
Se repite, para el momento en que se presentó el informe a la acusada, se tenía como sucedido, sin nada que permitiera infirmar esa información, que el ingreso al establecimiento se efectuó con escalamiento y desprendiendo una teja del techo, sin que fuese dable, allí, especular acerca de hipótesis atinentes a que el escalamiento operase por otro lugar o que el ingreso por el techo no implicó fuerza violenta sino el que, dice el defensor, representa uso habitual o natural del elemento desprendido.
Respecto de esto último, la existencia o no de violencia sobre las cosas, a lo referido en precedencia, que emerge suficiente también para responder este específico punto debatido por el apelante, debe agregarse la cita jurisprudencial (radicado 48352 de 2017) traída a colación por el fiscal del caso en su alegato como no recurrente.
Esto es, de ninguna manera es factible estimar apenas el movimiento o actividad natural del objeto desprendido, la actuación que, con el fin de obtener un ingreso subrepticio al establecimiento, en lugar de abrir su puerta de entrada, obliga remover las seguridades de la teja de eternit y desplazada esta, penetrar por el techo de la edificación.
Dada su naturaleza de medio efectivo para obtener el ingreso clandestino al establecimiento y la afectación directa a los elementos que lo resguardan, como deben entenderse las tejas de eternit, es claro que ello implicó un plus sobre el delito, dado que abrió un boquete en la estructura, por el cual penetraron los capturados.
Pero, si existiese alguna duda respecto a que no se trató, el ingreso, de la simple apertura natural de una especie de claraboya ubicada en el techo, ella se despeja cuando se acude a lo referido por el ofendido en su denuncia (se reitera, anexa al informe de captura), dado que de manera expresa refiere: “daños causados al bien ajeno eternit, cielo raso y pintura paredes $300.000”, de lo cual surge ostensible que sí existió violencia en el ingreso por el techo, ella afectó a la teja de eternit removida, y la acusada conoció del punto, dado que la información a su disposición así lo reflejaba .
Agréguese, para finalizar el punto, que es la misma acusada la encargada de desvirtuar la hipótesis especulativa propuesta por el defensor en su alegación del recurso vertical, en tanto, la manifestación de las razones que gobernaron la libertad otorgada a los aprehendidos, consignada en la correspondiente orden, con mucho se aparta de pregonar no demostradas, equívocas o discutibles las circunstancias que rodearon el hecho, contenidas en el informe de policía, para, en lugar de ello, pregonar una muy exótica tesis atinente a que lo ejecutado se corresponde con el llamado “raponazo”, a más de otras aseveraciones que serán examinadas en acápite diferente de esta decisión.
Huelga señalar que hasta para los legos en la materia, el significado del término “raponazo” atiende a los casos en los cuales se arrebatan las cosas que las personas llevan consigo.
De ninguna manera, así, lo ocurrido puede radicarse en ese tipo de delincuencias, que por lo general se ubican como hurto simple, agravado por el ordinal 10° del artículo 241 del C.P.
Ahora bien, en lo que atiende a la concepción que debe tenerse del contenido del inciso cuarto del artículo 302 del C.P.P., esto es, si resulta imperativo, siempre que el delito comporte, en lo objetivo, remitido a la pena mínima en delitos perseguibles de oficio, la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, acudir al juez de control de garantía para que sea este el que otorgue la libertad al aprehendido en flagrancia, se hace necesario destacar cómo a partir de la sentencia C-591 de 2005, se ha entendido de manera general y reiterada, en todos los ámbitos judiciales, que el fiscal solo puede otorgar la libertad inmediata en los casos en que resulte para él ilegal la captura, o cuando, respecto el delito objeto de vinculación penal, si es perseguible de oficio, este no apareja un mínimo inferior a 4 años de pena.
Es esa la interpretación que en sede de constitucionalidad entregó la Corte Constitucional a lo consignado en el inciso cuarto del artículo 302 de la Ley 906 de 2004.
En reciente decisión (radicado 50419, del 23 de enero de 2019), la Corte retomó el tópico para advertir que, en efecto, “cuando la captura se produjo por un delito que se ajuste a los criterios establecidos en el artículo 313 de la Ley 906 de 2004, el fiscal debe disponer la privación de la libertad hasta tanto se realice la audiencia de control de legalidad de la captura, así no cuente con elementos de juicio para formular imputación o para solicitar medida de aseguramiento.”
Sin embargo, cabe aclarar, en el caso sometido a consideración de la Sala en la cita jurisprudencial, se confirmó la absolución de la acusada porque en ese caso excepcional existían razones plausibles para asumir adecuada a los fines de la justicia la decisión de libertad tomada por la funcionaria.
En el caso examinado, resta anotar, ya verificado que la información entregada a la procesada consignaba innegable un delito de hurto calificado agravado, a más que ninguna ilegalidad comportó la captura flagrante, la ley –arts. 302, 303 y 313 del C.P.P.-, impedía que la procesada dispusiera la libertad inmediata de los 4 capturados, sin que, además, alguna razón de peso conocida permita estimar posible pasar por alto el imperativo legal.
A este respecto, cabe apenas destacar la gravedad y pena que comporta la ilicitud –varias personas coaligadas para penetrar por el techo a un establecimiento de comercio y allí apoderarse de bienes por suma superior a 6 millones de pesos-, que por sí mismos implicaban pasible de solicitar la medida de aseguramiento –si se dijera que no basta, pese a lo que señaló la Corte Constitucional y reiteró esta Corporación, con el criterio objetivo-, a lo cual se suma el hecho, no discutido por la defensa, que uno de los aprehendidos contaba con antecedentes penales, obligaban elemental acudir a lo preceptuado como imperativo para la fiscalía en el artículo 302 ibídem.
Es por ello que la Corte advierte, de consuno con el Tribunal, que la orden de libertad es manifiestamente contraria a la ley, en los términos que para el elemento normativo del punible de prevaricato, consagra el artículo 413 del C.P.
ii. Tipicidad objetiva del delito de prevaricato endilgado a la acusada por haber otorgado la libertad a una persona capturada en flagrancia con un arma de fuego sin poseer permiso para el porte
La Sala bien poco tiene que fundamentar respecto de los argumentos que presenta el recurrente a fin de soportar su tesis de inexistencia de tipicidad objetiva, dado que el alegato presentado sobre este particular se verifica confuso, ambiguo e indeterminado.
Es que, si lo pretendido alegar es la ausencia del elemento normativo del punible, esto es, que la orden proferida por la acusada, disponiendo la libertad del capturado en flagrancia, no es manifiestamente contraria a la ley, no se entiende cómo a ello puede llevar advertir que la solicitud o no de medida de aseguramiento implica una valoración que pudo llevarla a confusión.
El apelante, parece claro, entiende que, en efecto, en el caso puesto a su disposición, la procesada no podía dejar en libertad al capturado porque la ley se lo impedía, pero asume que la necesidad de realizar la evaluación tendiente a verificar las circunstancias que gobiernan la medida de aseguramiento, pudo generar confusión, lo que “podría” conducir a señalar que, en efecto, lo resuelto no es manifiestamente contrario a la ley.
La sinrazón del argumento salta a la vista, en cuanto, pretende convertir en objetivo un elemento eminentemente subjetivo –la supuesta confusión en que incurrió la procesada-, sin siquiera determinar en concreto qué de lo consignado en la norma puede llevar a confusión o lleva a interpretarla de manera diversa, a la manera de prohijar la libertad otorgada en el caso concreto.
Lo cierto es que se demostró, sin controversia, que efectivamente se capturó en flagrancia a una persona, cuando en plena vía pública llevaba consigo un arma de fuego hechiza, desde luego, sin el correspondiente permiso para ello. Aspectos, todos, que con claridad se detallaron en el informe de los agentes captores.
Al informe policial se añadió, para evitar dudas, el informe del perito en balística y hoplología, que delimita no solo las características generales del artefacto, sino su buen estado de mantenimiento, suficiente para emitir el disparo, como así lo comprobó directamente el experto.
No había razón ninguna, y ni siquiera fue planteado ello, para suponer ilegal la aprehensión, ni tampoco se dudaba de la gravedad del delito, su pena y la necesidad de llevar ante el juez de control de garantías al capturado.
Desde luego que ninguna de las razones aducidas por la procesada para disponer la libertad, modifican, atemperan u obligan desatender la imposibilidad de tomar esa decisión.
A este efecto, debe reiterarse, no ha sido objeto de controversia que el informe policial sí detallaba las circunstancias temporo – espaciales y modales en que operó la captura, sin que se presentara confusión en que ello ocurrió en plena vía pública, cuando llevaba consigo un bolso pequeño en el que cargaba un arma de fuego de las llamadas hechizas o artesanales, para la cual no expiden las autoridades militares permiso de porte.
No obedece a la verdad, entonces, que no se señalase el lugar de captura o su característica de vía pública, como lo sostiene en la orden la acusada; ni era necesario, además, que se recibiera entrevista al agente captor, inexistente requisito de procedibilidad expuesto también por la funcionaria
Respecto de esta justificación, basta señalar que la única razón por la cual el artículo 302, inciso tercero, permite al Fiscal ordenar la libertad del aprehendido en flagrancia, por fuera de la captura ilegal, estriba en que “de la información suministrada o recogida”, aparezca que el supuesto delito no comporta detención preventiva.
Tampoco, por último, se determina extraño o digno de verificación, que no se hubiese capturado o recibido entrevista a los otros presentes en el lugar, sencillamente, porque la autoría era única y evidente en quien portaba el instrumento.
De esta manera, si a la funcionaria se le presentó el capturado, junto con el informe que detalla su aprehensión flagrante, reiterado en la entrevista tomada al agente captor, y la pericia respecto de las calidades del artefacto, cuando nada de irregular se advierte o fuera alegado por el aprehendido, el asunto se verificaba completamente simple y, acorde con la ley, dispuesto para que se condujera ante el juez de control de garantías al aprehendido, a fin de verificar la validez de su captura, formular imputación y solicitar medida de aseguramiento.
Es ello lo que, en circunstancias similares, hubiera adelantado cualquier fiscal, dada la inexistencia de algún factor extraño, inusual o grave que obligara apartarse de lo que la norma dispone.
Por lo anotado, la Corte verifica manifiestamente contraria a la ley, la decisión de la acusada de dejar de inmediato en libertad al capturado.
iii. la consciencia de antijuridicidad en los dos delitos de prevaricato y, en particular, la posible existencia de un error de prohibición
La Corte observa que la alegación planteada por el recurrente para sostener, de un lado, que el fallador A quo no motivó suficientemente la sentencia en punto del elemento subjetivo; y, del otro, que existe duda acerca de la materialidad de un error de prohibición, lo que obliga admitirlo, se nutre apenas de argumentos retóricos del todo impertinentes para el caso examinado, simplemente, porque esa profusa disertación dogmática, con fundamento en principios y profunda auscultación de los errores de tipo y de prohibición, se basa en un factor inexistente, sin el cual, carece de objeto la misma.
Sobre este particular, lo primero que cabe señalar es que la mayor o menor incursión del fallador en un determinado aspecto, se encuentra modulada no solo por los mínimos que de motivación consagra la ley, sino por las circunstancias del caso concreto, los temas de discusión y los elementos de juicio allegados.
De esta manera, si lo que se pretende y busca probarse en el juicio, no sobrepasa el campo simple del dolo, esto es, si la persona conocía la naturaleza ilícita de su actuar y dirigió su voluntad libre hacia ello, no es posible demandar que el juzgador, por obvias razones, se apersone de todas las circunstancias que, en cuanto eximentes de responsabilidad penal, consagra la ley, en particular, el artículo 32 del C.P.
Ello implicaría, así, la elaboración de una suerte de lista de chequeo, en la cual el sentenciador toma cada ordinal del artículo 32 y, uno a uno, motiva de manera negativa acerca de su existencia, si lo que se pretende es condenar, labor ingente que, huelga anotar, con mucho se aparta de la naturaleza y fines de la sentencia.
Tampoco se trata de que la carga de la prueba haya sido derivada hacia el acusado y su defensa.
Como lo demuestra el Fiscal en su alegato de no recurrente, al Tribunal le bastaba, para demostrar el elemento subjetivo del tipo, con referir el apartado común del dolo, sin necesidad de recurrir al tópico de la consciencia de antijuridicidad, dado que ni las pruebas recaudadas, ni lo aducido por el acusada en su alegato final, manifiestan, así fuese de manera accesoria, la postulación de un inexistente error de prohibición, contrario a lo expuesto en la apelación por su defensor, quien se limita a realizar la afirmación sin siquiera ocuparse de señalar en qué apartado de dicha alegación se plantea el punto o cómo este puede extractarse de allí.
Es que, se precisa, la sola verificación del contenido de la órdenes de libertad proferidas por la procesada, desvirtúa cualquier posibilidad de atribuir esa decisión a un error conceptual o dificultades en el entendimiento de lo que los artículos 302, 303 y 313 de la Ley 906 de 2004, contemplan, o siquiera, en torno de la naturaleza concreta de los delitos que fueron puestos a su consideración.
Así, para comenzar con el delito de porte de armas de fuego de defensa personal, que como noticia criminal se le entregó con el correspondiente informe policial, acompañado del capturado y la pericia respecto de del arma, el documento expedido por la procesada determina inconcuso que sí tenía ella clara la obligación de acudir ante el juez de control de garantías.
Al efecto, expresamente consignó en la orden que “es procedente solicitud de audiencia preliminar ante el juzgado promiscuo municipal en funciones de control de garantías”, vale decir, era completamente consciente de que se trataba de un delito grave, que contempla pena superior a 9 años de prisión.
Sabiendo perfectamente de su obligación, se sustrajo de ella, para lo cual argumentó, en lo fundamental, que “no hay claridad en los hechos”, a más que no se explican “de manera minuciosa” las circunstancias de tiempo, modo y lugar que gobernaron la captura.
Para quien ha desempeñado por varios años la tarea de fiscal, local o seccional, así llevase poco tiempo en esta última, y ha adelantado diligencias de este tipo en gran cantidad, como adscrita a la URI, no es posible afirmar que el informe policivo, que además, se reitera, fue acompañado de entrevista de ratificación y dictamen balístico, resulta parco o insuficiente en el cometido de delimitar los elementos necesarios en aras de conocer cómo operó la captura, en qué lugar y a qué hora.
Se anotó al inicio, y no es necesario reiterar los detalles del informe en cuestión, que las partes, en concreto la defensa, nunca ha discutido el contenido amplio y suficiente del dicho informe, pues, allí, lejos de lo justificado por la acusada en la orden de libertad, de manera expresa se delimita que la captura obró en el barrio Surdís, a las 8:05 de la noche, en vía pública, calle 15 esquina con carrera cuarta, cuando se registró un bolso estilo canguro que portaba el capturado y allí se halló el arma de fuego descrita en sus características por el perito.
No se entiende cuáles son los datos temporo – espaciales y modales que echa de menos la acusada, o cómo lo anotado en el informe emergía insuficiente para acudir ante el juez de control de garantías.
Tampoco existe ninguna norma legal o práctica común en los despachos judiciales, que reclame a título de requisito de “procedibilidad”, como anotó en la decisión contraria a la ley la procesada, la ratificación del uniformado que incluya determinada narración.
Y, finalmente, el que no se capturase o recibiese entrevista a los demás presentes en la vía pública, no se verifica necesario para la particular responsabilidad penal que se atribuye al aprehendido, emergiendo natural que fuese solo él la persona capturada, dado que era quien guardaba en su bolso el instrumento de fuego.
De forma reiterada, la decisión manifiestamente contraria a la ley expedida por la procesada, busca entronizar que “no hay claridad en los hechos” o que “…la conducta penal achacada al señor…no está debidamente demostrada….por falta de elementos materiales probatorios y evidencias físicas…”.
La incontrastable evidencia contraria, esto es, la determinación ostensible de que sí contaba con elementos suficientes, amplios y claros, para verificar la ejecución de la conducta punible y sus aristas trascendentes, obliga concluir que efectivamente, como se anotó al inicio y lo dijo ella en el documento, la acusada conocía cuál era la actividad a seguir, o mejor, que no podía ella dejar en libertad al aprehendido, pero buscó un subterfugio -completamente contraevidente, acorde con lo consignado en el informe policía y su anexos- para soportar argumentalmente la decisión tomada.
Ni por asomo, entonces, surge siquiera posible la hipótesis de error que ahora plantea sin fundamento la defensa. Todo lo contrario, el que se buscase un mecanismo artificioso para justificar la orden, verifica que la libertad otorgada no estuvo matizada más que por el conocimiento y la voluntad consciente de la acusada, de apartarse de lo que la ley consagra.
Algo similar cabe decir del dolo inserto en la orden de libertad dispuesta a favor de los 4 capturados en flagrancia cuando ejecutaban el hurto, en tanto, ningún error o confusión puede pregonarse de quien, la acusada, muta sin miramientos lo que los hechos objetivos informan, para, sin más, rotular la conducta con una modalidad completamente inconsistente, bajo cuyo amparo nutre su decisión de un elemento necesario –el monto de pena que no supera los 4 años-, en el cometido propuesto.
El tiempo desempeñado como fiscal, local y seccional, los conocimientos allí adquiridos y la naturaleza simple, para nada compleja, de los hechos puestos a su consideración, se erigen en factores suficientes para advertir ajena a la ignorancia, torpeza, negligencia o confusión, la manifestación de que lo sucedido corresponde al muy conocido “raponazo”.
No es gratuito, de esta manera, que en la orden en cuestión la acusada señalara en varias ocasiones que el punible corresponde al hurto establecido en el artículo 239 del C.P., para después sostener que la pena mínima no supera los 4 años, en manifestación que por defecto advierte cómo ella conocía de las circunstancias que le habilitaban ordenar directamente la libertad, pero, a su vez, de la manera taimada como acomodó la tipificación del delito para poder obrar en consecuencia.
Solo a partir de conocer que el hurto denunciado, calificado y agravado, no le permitía disponer la libertad de los aprehendidos, es posible entender que, sin ningún elemento fáctico, probatorio o jurídico que lo soporte, de buenas a primeras defina ocurrido un inexistente punible, delimitado dentro de los contornos del hurto simple como “raponazo”, que ni siquiera, si se eliminaran las calificantes de lo ejecutado, corresponde al ingreso de los latrocidas al establecimiento de comercio y la apropiación de lo allí guardado, por la suma de seis millones ochocientos mil pesos, en todo ajeno al hecho que reporta arrebatar a la persona lo que lleva consigo.
Aquí, también, la acusada justificó la orden de libertad, en que no se registraban claras las circunstancias de la captura, para de allí derivar poco clara o confusa la situación de flagrancia, argumento subsidiario de igual manera artificioso y contrario a la realidad que tenía ante sus ojos, en tanto, no solo el informe consignó con detalle cómo tuvo lugar la aprehensión, sino que ello fue ampliado y ratificado de manera monocorde con la denuncia del afectado, anexa al informe.
Nunca se ha conocido, a este respecto, cuáles son los hechos poco claros o de qué modo se ponía en tela de juicio la captura flagrante, aspecto que, se recuerda, tampoco controvierte la defensa.
Por último, la manifestación contenida en la orden de libertad, atinente a que los acusados no fueron puestos a disposición acompañados de un defensor, asoma inexplicable para la Corte, porque no se entiende de qué manera ello puede soportar la decisión de dejarlos en libertad, cuando se conoce que al momento de llevarlos ante el juez de control de garantías, se les debe proveer de esta asesoría profesional.
La ostensible carencia de fundamento de las razones expuestas en la orden para sustentar la libertad otorgada de inmediato a los capturados, no puede soportarse en la mera coincidencia o casualidad, sino que conforma un haz de motivos conscientemente aducidos por la acusada a fin de justificar el que sabía ostensible apartamiento de la ley, conclusión que se soporta, además, en los conocimientos que se reporta tiene la acusada y verifican explicable su utilización como subterfugio y no por ignorancia.
No puede pasar por alto la Corte, en la labor de determinar el dolo que acompañó a la procesada en su decisión de dejar en libertad a los capturados, la falsedad que insertó ella en el documento en el cual se pusieron aquellos a su disposición, en cuanto, la mutación de la realidad solo puede explicarse a partir del deseo de buscar un medio para justificar la que de entrada advertía decisión manifiestamente contraria a la ley –se ofrece singular, en ese camino, que el día y hora estampados por la acusada para configurar la falsedad, precisamente, cubren estrictamente las 36 horas máximas contempladas en la ley-, solo que, finalmente, estimó mejor manera, en lugar del vencimiento de términos, modificar la naturaleza típica del delito.
Se concluye, la manera en que elaboró las órdenes de libertad la funcionaria, informa ostensible su pretensión por dotar de un cariz de legitimidad, solo formal, la resolución de lo pretendido, a partir de exponer falencias inexistentes o delitos ajenos a lo realmente ocurrido, para después afirmar no cubiertas las exigencias que la obligaban a acudir con los aprehendidos ante el juez de control de garantías.
Desde luego que el decurso probatorio no reporta por qué razón la procesada decidió con plenos conocimiento y voluntad, violar la ley de manera manifiesta.
Al parecer, como lo deja saber el Tribunal, ello pudo derivar, apenas, del capricho de la funcionaria o de su interés por eludir el trabajo adicional que, en calidad de fiscal adscrita a la URI y de turno, implicaba acudir ante el juez de control de garantías a adelantar las audiencias concentradas, circunstancia que explica el que, precisamente, ambas ilicitudes se reportaran ocurrir con diferencia de tres días.
Pero, sea lo que fuere, ello no desdibuja o elimina la connotación de doloso del delito, no solo porque el tipo penal no reclama un ánimo especial, sino en atención a que las conductas, por sí mismas, representan efectiva afectación del bien jurídico tutelado, vistos los efectos que produjeron en la administración de justicia, no solo referidos a su imagen, sino a la actuación que en estos casos debió adelantarse con los capturados.
iv. antijuridicidad material del delito de falsedad en documento público
En concreto, el fundamento con el cual el defensor busca determinar carente de antijuridicidad material la falsedad en documento público, remite a que, en su sentir, dicha mutación emerge inocua, dado que la acusada dejó en libertad a los aprehendidos antes de que se cumplieran 36 horas, tomando en consideración la fecha y hora modificadas.
Así planteada la discusión, es necesario destacar que la solución de la controversia planteada, no pasa por definir si el delito de falsedad en documento público lo es de peligro abstracto, discusión dogmática innecesaria en este caso, pues, finalmente, no cabe duda de que el documento objeto de mutación sí ingresó al mundo jurídico y tiene efectos específicos dentro del trámite penal adelantado, que no se limitan, como pretende hacer valer la defensa, a definir el lapso con el cual cuenta la Fiscalía para llevar ante el juez de control de garantías a un capturado.
El sentido o efecto jurídico para el cual está destinado el informe policial, o mejor, el registro del momento en el que una persona aprehendida es puesta a disposición del fiscal, no se agota con la evaluación, por lo demás apenas eventual, de si la Fiscalía cumplió o no con los términos constitucionales y legales.
Introducido el documento, con la correspondiente modificación espuria, este tiene una vocación probatoria innegable dentro del trámite, no apenas administrativa, sino eminentemente judicial, en tanto, verifica para efectos oficiales, cuánto tiempo discurrió entre la captura y el momento en que los agentes de policía ponen a disposición del fiscal al aprehendido, y el lapso discurrido entre este momento y aquel en el cual se deja en libertad a la persona, por parte de la Fiscalía, o es llevada ella ante el juez de control de garantías.
El que la funcionaria dejara en libertad a los aprehendidos antes de cubrirse las 36 horas, o mejor, que la falsedad no se utilizase para justificar en el vencimiento de términos esa decisión, de ninguna manera elimina que para todos los efectos, la anotación en el informe de policía judicial demuestra unos hechos contrarios a la realidad, con repercusión amplia.
En efecto, a voces de la mutación efectuada por la acusada, la carpeta que contiene el trámite penal registra oficialmente que los agentes captores tuvieron en su cobijo a los aprehendidos, por más de 36 horas –se entiende que la captura en flagrancia operó a eso de las nueve de la mañana del 14 de marzo de 2006 y la presentación ante la Fiscal, acorde con la falsedad, sucedió a las 9 y 30 de la noche del 15 de marzo-, en lugar de las ocho horas que en realidad discurrieron (los capturados, en realidad, se llevaron a la Fiscal a las cinco y treinta de la tarde del mismo día 14).
Además, lo modificado sirve a la procesada para esconder que tuvo a su cargo a los capturados desde las 5 y 30 de la tarde del día 14 de marzo, hasta el día siguiente, 15 de marzo, a las cuatro 3 y 40 de la tarde, cuando los dejó en libertad sin haber adelantado ningún trámite.
Que finalmente no hubiese sido decretada la libertad por vencimiento de términos, o que aún los agentes de policía no hayan sido investigados penal o disciplinariamente por lo que registra la carpeta, no significa que la mutación de la realidad no tenga o haya tenido esa capacidad concreta y efectiva desde el mismo momento en que se plasmó en el registro de recepción del oficio policial.
De hecho, dada la calidad del documento y sus efectos jurídicos, ya de entrada se registra dentro del procedimiento consignado en la carpeta un contrasentido que demandaba verificación del funcionario al cual le fuese asignado el caso, en tanto, no podría asumir que la funcionaria dio la libertad a los aprehendidos, antes de que incluso estos fueran puestos a su disposición.
Se reitera, el informe policial de captura no corresponde, dentro de la tramitación penal, a un mero oficio administrativo con alcances apenas internos, sino que se erige en elemento demostrativo de hechos trascendentes e importantes para el desarrollo del proceso penal, los derechos fundamentales de las personas y la misma tramitación de la investigación, razón por la cual la mutación que se haga de datos fundamentales del mismo, en particular, la hora y fecha en que se ponen a disposición del fiscal los capturados, se verifica grave y dañosa, en un plano concreto y no apenas circunstancial, con independencia de que ese elemento de prueba haya o no sido usado con el fin que expone el apelante –recuérdese, para este efecto que a diferencia del documento privado, cuya configuración típica reclama del uso, en el documento público la sola mutación de la realidad delimita el punible consumado, al punto que el uso se erige en causal de agravación-.
Por consecuencia de lo expuesto, la Corte observa que el delito de falsedad material en documento público, es no solo típico, en su elemento objetivo y subjetivo, sino antijurídico en lo formal y material.
Definido, así mismo, que la falsedad fue ejecutada por la acusada con pleno conocimiento de su naturaleza ilícita y voluntad libre hacia su ejecución, tal cual lo despejó el Tribunal, se hace menester ratificar la condena, una vez desvirtuados los argumentos planteados por el recurrente.
En conclusión, respondidas las inquietudes del apelante y verificado que lo resuelto se aviene con los medios de prueba recogidos y la acusación formulada contra la procesada, la Sala entiende ajustada a derecho la condena que por dos delitos de Prevaricato por acción y uno de falsedad material en documento público, emitió el Tribunal Superior de Valledupar, en contra de la Doctora JACQUELINE MARÍA MUÑOZ PEÑALOSA, se confirmará en su integridad la sentencia de primer grado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
CONFIRMAR la sentencia del 3 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Valledupar, por medio de la cual condenó a la Doctora JACQUELINE MARÍA MUÑOZ PEÑALOSA, por dos delitos de prevaricato por acción y uno de falsedad material en documento público.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria