SP2348-2021(49546)

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HUGO QUINTERO  BERNATE  

Magistrado  Ponente  

Radicación  No.49546  

Acta No. 136  

Bogotá,  D.C., dos (02) de junio dos mil veintiuno (2021).  

I. ASUNTO  

Resuelve la Corte  el recurso extraordinario de casación presentado  y sustentado por la  defensa técnica de ORLANDO  MURILLO GÓMEZ, FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ,  WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES, NATALIA SUÁREZ  VARGAS,  LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA y  ELKIN  DE JESÚS VARGAS MORENO,  contra la sentencia de 30  de noviembre de 2016, proferida  por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de  Medellín.  

Adicionalmente, se  pronuncia la Sala en relación con la legalidad de la sentencia  condenatoria emitida en segunda instancia, en garantía del  derecho a la doble conformidad de los procesados mencionados en  precedencia, así como también, del ciudadano DIEGO  IVÁN VALENCIA RÍOS.  

II. HECHOS  

Tienen ocurrencia  entre los meses de abril y noviembre de 2009 en el municipio de Bello  (Antioquia) y la ciudad de Medellín, donde se logra evidenciar  la existencia de una red dedicada a la prostitución de menores  de 18 años, en la que fueron detectados explotadores o  proxenetas, demandantes de servicios sexuales con menores de edad,  así como también, niñas y adolescentes que se  prestaban como objeto del comercio sexual.  

Entre los primeros  se logró identificar a HELDA MARÍA COLORADO NOREÑA,  MARÍA CARLINA MÚNERA MÚNERA, MARÍA  DONELIA MUÑOZ BUSTAMANTE y LUZ JENNY TABARES, entre otras,  quienes contactaban a las adolescentes a fin de que prestaran  servicios sexuales a terceros, para lo cual utilizaban las  residencias de las primeras, que funcionaban como burdel. Luego de  capturadas, aceptaron los cargos sometiéndose a la terminación  anticipada del proceso.  

Por su parte, los  aquí procesados DIEGO  IVÁN VALENCIA RÍOS,  ORLANDO MURILLO GÓMEZ, FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ,  WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES, LUIS FERNANDO CALLE  ZAPATA y  ELKIN  DE JESÚS VARGAS MORENO,  eran usuarios de los servicios sexuales ofrecidos con menores,  quienes vía telefónica se comunicaban con las  intermediarias o proxenetas a fin de obtener y/o solicitar el  contacto o actividad sexual ilícitos.  

Y finalmente,  NATALIA  SUÁREZ VARGAS,  quien con el ánimo de obtener provecho económico,  sirvió de intermediaria entre demandantes de servicios  sexuales con menores y terceras personas que tenían contacto  directo con las adolescentes, organizando y facilitando, los  encuentros entre adultos y mujeres jóvenes menores de edad.  

III. ACTUACIÓN  PROCESAL RELEVANTE  

1.  El 23 de febrero de 2010, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con  Función de Control de Garantías de Medellín, la  fiscalía general de la Nación formuló imputación  en contra de WILLIAM  DE JESÚS PATIÑO MONTES,  entre otros, como presunto autor del delito de utilización o  facilitación de medios de comunicación para ofrecer  servicios sexuales de menores de 18 años, en concurso  homogéneo sucesivo. Igual cargo que la representante del ente  acusador imputó en audiencia adelantada el 26 de febrero  siguiente ante el Juzgado 25 de esa misma especialidad y ciudad, a  ORLANDO  MURILLO GÓMEZ,  NATALIA  SUÁREZ  VARGAS,  DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS, LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA,  ELKIN  DE JESÚS VARGAS MORENO, y  FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ.  

2.  Radicado escrito de acusación, el 30 de abril de 2010 se  adelantó ante el Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento  de Medellín, audiencia de formulación de acusación,  en la que la Fiscalía elevó pliego de cargos en contra  de los ya mencionados, por igual tipo penal atribuido en audiencia  preliminar. Eliminó la representante del ente acusador el  concurso homogéneo inicialmente imputado, por considerar que  el mismo no se configuraba, atendiendo la descripción típica  del artículo 219A del Código Penal.  

3.  Declarada la ruptura de la unidad procesal como consecuencia de la  aceptación de cargos por parte de algunos de los implicados,  la actuación fue sometida nuevamente a reparto,  correspondiendo el conocimiento de la continuación de la etapa  de juicio al Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de la  misma ciudad.  

4.  Adelantado el juicio oral, el 30 de enero de 2014 se emitió el  fallo correspondiente, a través del cual se absolvió a  los acusados ya mencionados, de la conducta punible de utilización  o facilitación de medios de comunicación para ofrecer  actividades sexuales con menores de 18 años.  

5.  Interpuesto recurso de apelación por parte de la Fiscalía,  la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín,  mediante providencia de 30 de agosto de 2016, revocó la  sentencia impugnada y en su lugar, condenó a DIEGO  IVÁN VALENCIA RÍOS,  WILLIAM  DE JESÚS PATIÑO MONTES, ORLANDO MURILLO GÓMEZ,  NATALIA  SUÁREZ  VARGAS,  DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS, ELKIN  DE JESÚS VARGAS MORENO y  FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ,  a la pena principal de 120 meses de prisión y multa por el  equivalente a 67 salarios mínimos legales mensuales vigentes  para la época de los hechos (S.M.L.M.), al haber sido hallados  autores responsables del delito por el que fueron acusados,  tipificado en el artículo 219 A del Código Penal,  modificado por el artículo 4 de le Ley 1329 de 2009.  Igualmente condenó a 120 meses de prisión y multa de  66 S.M.L.M. por similar tipo penal, a LUIS  FERNANDO CALLE ZAPATA, pero  de conformidad con el artículo 219A de la Ley 599 de 2000,  modificado por el artículo 13 de la Ley 1236 de 2008, norma  vigente para la época de los hechos a éste imputados.  

6.  Contra la anterior decisión, los defensores de los procesados  aquí mencionados, interpusieron el recurso extraordinario de  casación.  

7.  Presentadas las correspondientes demandas y remitido el expediente a  esta Corporación, mediante providencia de 05 de diciembre de  2018, la Sala admitió las demandas de casación  presentadas por las defensoras de WILLIAM  DE JESÚS PATIÑO MONTES y  ORLANDO MURILLO GÓMEZ,  así como los cargos 1º del libelo presentado a nombre de  FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ,  2º de NATALIA  SUÁREZ  VARGAS,  1º de LUIS  FERNANDO CALLE ZAPATA  y 2º de ELKIN  DE JESÚS VARGAS MORENO.  La demanda de casación a nombre de DIEGO  IVÁN VALENCIA RÍOS,  así como los cargos 2º presentado a nombre de FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ,  1º de NATALIA  VARGAS SUÁREZ,  1º de ELKIN  DE JESÚS VARGAS MORENO  y 2º de LUIS  FERNANDO CALLE ZAPATA,  fueron inadmitidos.  

8.  Ordenado el traslado a demandantes y sujetos procesales no  recurrentes a fin de que presentaran sus alegatos de sustentación  y refutación, respectivamente, las partes así lo  hicieron respecto a los cargos admitidos. Adicionalmente, con  anterioridad al 20 de noviembre de 2020, los apoderados de FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ  y ORLANDO  MURILLO GÓMEZ  (19 de octubre de 2020),  remitieron sendos oficios a la Corte, manifestando interponer recurso  de apelación contra la sentencia condenatoria proferida por el  Tribunal de Medellín en contra de sus prohijados.  

IV. LAS  DEMANDAS  

1. A nombre de  FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ  

A través  del cargo admitido propone el recurrente la violación directa  de la ley sustancial por interpretación errónea del  artículo 219A del Código Penal. Argumenta el censor,  que el fallador de segunda instancia introdujo en el tipo penal,  elementos no contemplados en éste, extendiendo indebida e  inadecuadamente el ámbito de protección de la norma a  conductas no comprendidas por ésta.  

En este sentido,  explica el recurrente, contrario a lo considerado por el Tribunal, el  tipo penal atribuido a su representado no sanciona: (i.) ni las  conversaciones de tipo sexual sostenidas vía telefónica,  ni (ii.) aquellas en que se «hable de intercambio sexual con  mujeres menores de edad», conductas por las que ORTIZ  VÉLEZ  resultó condenado.  

En consecuencia,  solicita casar la sentencia atacada, para en su lugar absolver a su  representado por atipicidad de la conducta.  

2. A nombre de  ORLANDO  MURILLO GÓMEZ  

La defensora de  confianza de ORLANDO  MURILLO GÓMEZ  invoca la causal tercera de casación, esto es, violación  indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de  identidad, por tergiversación.  

Aduce que el  Tribunal erró al interpretar el contenido de la conversación  telefónica a través de la cual involucró a su  representado, derivando de ésta equívocamente, los  elementos que conforman el tipo penal objetivo. Al respecto, explicó  el libelista luego de citar el contenido de la llamada telefónica,  de tal diálogo no era posible concluir ni que el interlocutor  fuera MURILLO  GÓMEZ,  ni que en la misma se hubiese solicitado servicio sexual alguno, ni  mucho menos se hizo referencia a la edad de las mujeres allí  mencionadas. Por lo tanto, expone, los jueces de segunda instancia  carecían de sustento para afirmar la realización de un  trato con fines sexuales, suponiendo además, el  involucramiento de una menor de edad.  

La trascendencia  del error denunciado, la hizo radicar el recurrente, en que de no  haber incurrido en éste, el Juez Colegiado hubiese confirmado  la sentencia absolutoria emitida en primera instancia.  

En este orden,  solicita casar la sentencia impugnada, para en su lugar revocar el  fallo del Tribunal y absolver a su representado.  

3. A nombre de  NATALIA  SUÁREZ  VARGAS  

La censora  denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa  de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo  219 A del Código Penal y falta de aplicación del  artículo 213 A ejusdem.  

Luego de  reproducir el contenido de la conversación interceptada entre  NATALIA  VARGAS  y alias “MARINA”, con base en jurisprudencia de la  Corporación acerca del delito de proxenetismo con menor de  edad, concluye que la conducta allí descrita, subsume el  ilícito consagrado en el artículo 219A ibídem,  siendo el primero, el tipo penal por el cual debió ser  procesada su representada.  

Lo anterior,  expone la togada, constituye un error de subsunción de los  hechos en una disposición legal que no los contiene,  vulnerándose de esta forma por parte del Tribunal, los  artículos 6, 9 y 10 del Código Penal, así como  también, el inciso segundo del artículo 29 de la  Constitución.  

Adicionalmente  dentro del mismo cargo, sostiene la recurrente, que además de  la demostración del tipo penal objetivo y subjetivo atribuido  a su poderdante, debe demostrarse la relevancia del aporte del  procesado al resultado de la conducta. Para la abogada de la defensa,  de conformidad con las actuales corrientes dogmáticas y con el  fin de evitar la ampliación desmesurada del poder punitivo del  Estado, «se  requiere que a partir de criterios netamente jurídicos, luego  de probado el aporte de una condición causal, que se determine  si la misma de cara a un resultado equis (sic), fue o no la  determinante del mismo».  

4. A nombre de  ELKIN  DE JESÚS VARGAS MORENO  

La apoderada de  VARGAS  MORENO  alegó la violación directa de la ley sustancial por  aplicación indebida del artículo 219A del Código  Penal. En este sentido, expuso iguales argumentos de la colega de la  defensa que la antecede.  

5. A nombre de  WILLIAM  DE JESÚS PATIÑO MONTES  

La defensa del  procesado presentó un único cargo, por violación  directa a la ley sustancial por interpretación errónea  del artículo 219A de la Ley 599 de 2000.  

Sostiene el  censor, que para la configuración del tipo penal descrito en  el citado artículo 219A, no es suficiente con el mero empleo  de un medio de comunicación para pretender un encuentro  sexual. Para tal propósito, refiere el libelista, es necesario  la demostración de la consumación del propósito,  esto es, «de  la conducta que cumple con el otro presupuesto objetivo del tipo  penal cual es el contacto o actividad con fines sexuales con la  persona menor de 18 años».  

En este orden  refiere el recurrente, el Tribunal, además de no indicar el  verbo rector reprochado, se abstuvo de determinar si los contactos  sexuales se consumaron.  

Agrega que  igualmente, tampoco se demostró por parte del ad-quem  la afectación a los bienes jurídicos protegidos con la  norma, como son la libertad, integridad y formación sexual de  los menores, que hiciera penalmente reprochable la conducta juzgada.  

6. A nombre de  LUIS  FERNANDO CALLE ZAPATA  

Argumentó  el abogado defensor la violación directa de la ley sustancial  por indebida aplicación del artículo 219 A del  Código Penal. Sostiene que el Tribunal erró al  seleccionar la norma en la que encuadró los hechos  jurídicamente relevantes imputados. En su criterio, los hechos  inferidos no se corresponden con los elementos constitutivos de la  conducta penal reprochada.  

Aclara que el  delito atribuido a su representado (artículo 219A del  Estatuto Penal, antes de la modificación introducida por la  Ley 1329 de 2009), sancionaba sólo a quien empleara servicios  de comunicación global, a fin de obtener contacto sexual con  menores de 18 años. Al no prever la norma sanción penal  alguna para quien utilizara la telefonía con el fin de  solicitar contacto o actividad sexual con menores de 18 años,  su representado debe ser absuelto por atipicidad de la acción.  

V. TRASLADO A  LOS SUJETOS NO RECURRENTES  

1. Ministerio  Público  

La Procuradora  Tercera delegada para la Casación Penal solicitó  desestimar los reparos formulados en favor de los procesados PATIÑO  MONTES, ORTIZ VÉLEZ, SUÁREZ  VARGAS,  CALLE ZAPATA y VARGAS MORENO.  

Al respecto  consideró que el fallo proferido por el Tribunal y que derivó  en la condena de éstos, tuvo fundamento en las pruebas  legalmente aportadas en juicio, las cuales soportaron la  configuración tanto del tipo objetivo como subjetivo,  constitutivos del ilícito descrito por el artículo 219A  del Código Penal. En este sentido, luego de hacer referencia a  cada una de las pruebas que comprometen la responsabilidad de los  implicados, concluyó que el Tribunal no erró en la  norma llamada a regular el caso, teniendo en cuenta que «el  fallo de segunda instancia logró comprobar que los reos  utilizaron teléfonos fijos y celulares, para obtener contactos  o actividades con fines sexuales con personas menores de 18 años  de edad, a través de unas intermediarias, quienes ofrecían  de preferencia menores para el intercambio carnal, a cambio del pago  de una suma de dinero, de tal suerte que su conducta se encuadró  en el delito del artículo 219 A del Código Penal».  

Respecto al cargo  elevado por violación indirecta a la ley formulado a favor de  ORLANDO MURILLO GÓMEZ, la delegada del Ministerio Público  solicitó casar la sentencia impugnada y absolverlo por duda  probatoria. En su criterio, al Juzgado de Conocimiento le asistió  la razón al concluir, que de la única prueba utilizada  en contra de MURILLO, no es posible deducir con certeza, que el  procesado esté demandando servicios sexuales de menores de  edad, pues ello nunca se mencionó de manera concreta.  

2.  Representante de la Fiscalía  

El Fiscal 11  delegado ante esta Corporación, se pronunció de la  siguiente forma respecto a cada uno de los cargos formulados y  admitidos por la Corte:  

– Frente  al cargo postulado por el representante de CALLE  ZAPATA,  de acuerdo con el cual, la norma aplicable al caso (ley 1236 de 2008)  no contemplaba como medio para consumación de la ilicitud el  uso de teléfonos, estimó errada la apreciación  del togado, por cuanto el precepto entonces vigente, señalaba  que incurría en el delito, la persona que utilizara o  facilitara «cualquier  medio de comunicación»,  lo que conduce a concluir que el servicio telefónico, como  mecanismo de comunicación entre personas, ya se encontraba  incluido en la norma.  

–  En relación con el cargo formulado a favor de NATALIA  SUÁREZ  VARGAS,  conforme con el cual, las características del comportamiento  típico atribuido a ésta, corresponden al tipo penal de  proxenetismo y no a aquél por el cual fuera condenada, el  delegado del ente acusador, acudiendo a la jurisprudencia de la Corte  (Rad 47234), estimó que en este caso, no concurren los  parámetros allí establecidos para llegar a tal  conclusión. Que de conformidad con el criterio de la Corte  “(…)  el tipo objetivo de la conducta de proxenetismo con menor de edad,  subsume la descripción típica del 219A, por su mayor  riqueza descriptiva, cuando  se determina que el menor utilizado en el tráfico sexual hace  parte de la red de prostitución;  situación que, sin embargo, no concurre en el asunto analizado  (…)”  (negrita fuera de texto).  

En su criterio, de  conformidad con las pruebas incorporadas, «se  establece la existencia de una organización, con división  de roles, correspondiéndole a Natalia Suárez, conseguir  a las menores víctimas de la explotación sexual,  indiferentemente si ya habían sido contactadas o no, ya que lo  importante era satisfacer las solicitudes que en tal sentido,  realizaban los clientes a través de llamadas telefónicas;  lo que sin lugar a controversia, permite afirmar que su  comportamiento guarda plena correspondencia con el delito por el cual  fue condenada».  

Finalmente resaltó  que en todo caso, el tipo penal por el que fue condenada la señora  SUÁREZ  VARGAS,  resultaba “más  concreto, específico y benigno que el 213A”.  

Solicitó el  Fiscal delegado, tener como inadmisibles los argumentos expuestos por  la recurrente.  

–  Tratándose de los cargos admitidos a favor de FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ  considera el representante del órgano persecutor, que del  contenido de la llamada sustento de condena del implicado, es  evidente la utilización del servicio de telefonía por  parte de éste, con ánimo lascivo, proyectándose  a la obtención del servicio sexual con menores de edad  ofrecido por su interlocutora.  

–  En cuanto a las postulaciones de la defensa de WILLIAM  DE JESÚS PATIÑO MONTES  estimó que, teniendo en cuenta los derroteros trazados por la  Corte en la sentencia citada al inicio de su intervención y el  material probatorio que sirvió de sustento a la condena, el  comportamiento predicado del señor PATIÑO  MONTES,  se presentó en el contexto de la explotación sexual de  menores, en el ámbito de la prostitución infantil,  contribuyendo el procesado de forma idónea como cliente, a la  realización del tipo penal por el que resultara condenado,  vulnerando sin justificación alguna el bien jurídico  protegido. Por tales razones, para la Fiscalía, la proposición  efectuada por la recurrente, no puede producir decisión  distinta a la asumida por el Tribunal.  

– Para  el representante del ente acusador no le asiste razón a la  defensa de ORLANDO  MURILLO GÓMEZ,  como quiera que conforme con los elementos de prueba incorporados al  debate, se determinó con suficiencia, que las personas  sometidas a explotación sexual, dentro de la red desmantelada,  eran todas jóvenes menores de 18 años. En consecuencia  el reproche presentado no tiene vocación de éxito, por  lo que pide no casar la sentencia impugnada.  

3.  Representante de víctimas  

Solicitó no  acceder a las pretensiones de los demandantes, pues de conformidad  con las pruebas presentadas en juicio, se demostró que cada  uno de los procesados cometió la conducta penal atribuida,  siendo cada uno de ellos debidamente identificado por las menores  víctimas que rindieron su relato en audiencia pública.  

Propugna por no  casar el fallo proferido por el Tribunal, ante la no configuración  de ninguna de las causales alegadas por los recurrentes.  

VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Aclaración  previa  

Al constituir el  objeto de reproche –por vía de la interposición  del recurso extraordinario de casación— una sentencia  condenatoria proferida por primera vez en sede de segunda instancia,  la garantía de la doble conformidad judicial o derecho a  impugnar la primera condena, se hace efectiva a través de la  resolución del recurso extraordinario interpuesto. Esto, con  relación a los procesados cuyos cargos elevados en la demanda  fueron admitidos.  

No obstante, la  Corte luego de abordar el estudio de los cargos elevados por los  defensores y que fueron admitidos por la Corte (1.), en garantía  del derecho a obtener una doble conformidad del fallo condenatorio,  realizará, en lo que no fue objeto de análisis en los  cargos de casación y que constituyó tema de debate a  través de los cargos que fueron inadmitidos, un estudio  general de la legalidad de la sentencia emitida en segunda instancia  (2.).  

1. Análisis  de los cargos  

Con base en la  temática controvertida en los cargos elevados y admitidos, la  Sala se pronunciará siguiendo la siguiente estructura:  

En primer lugar  (2.1.), serán objeto de estudio las violaciones directas a la  ley planteadas por los demandantes frente al artículo 219A del  Código Penal, a través del análisis de los  siguientes tópicos:  

– Elementos  constitutivos del tipo penal de utilización o facilitación  de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales  con menores de 18 años, en su versión original  (artículo 34 de la Ley 679 de 2001, modificado por el artículo  13 de la Ley 1236 de 2008) (2.1.1.).  

– Reforma  introducida por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009  (2.1.2.) y  

– Diferencias con  el punible de proxenetismo con menor de edad (2.1.3.) y otras  conductas relacionadas con la explotación sexual de menores.  

Con base en lo  hasta aquí analizado, la Sala se pronunciará en  concreto, en relación a cada uno de los cargos por violación  directa a la ley, objeto de la presente providencia (2.1.4.).  

En segundo y  último lugar (2.2.), la Sala se ocupará del cargo por  error en la apreciación de la prueba (falso juicio de  identidad por tergiversación) sustentado por la defensa de  ORLANDO  MURILLO GÓMEZ,  frente al contenido de conversación obtenida por  interceptación telefónica, el cual sirvió de  sustento al Tribunal para derivar la responsabilidad penal en los  hechos objeto de juzgamiento.  

1.1. De las  violaciones directas a la ley sustancial  

1.1.1.  Elementos constitutivos del tipo penal en su texto original  

El punible  identificado con el nomen-iuris  de «utilización  o facilitación de medios de comunicación para ofrecer  actividades sexuales con personas menores de 18 años»,  fue introducido por primera vez al Código Penal colombiano, a  través del artículo 34 de la Ley 679 de 2001. Entonces,  su descripción típica rezaba:  

«Artículo  312-A. Utilización o facilitación de medios de  comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores. El  que utilice o facilite el correo  tradicional,  las redes  globales de información,  o cualquier  otro medio de comunicación  para obtener contacto  sexual  con menores de dieciocho (18) años, o para ofrecer servicios  sexuales  con estos, incurrirá en pena de prisión (…)».(negrita  y subrayado fuera de texto)  

La norma fue  modificada por el artículo 13 de la Ley 1236 de 23 de  julio de 2008, únicamente en lo que tiene que ver con la pena  a imponer. Así, mantuvo su vigencia hasta el 17 de julio de  2009, fecha en la que empezó a regir la Ley 1329 de 2009, a  través de la cual, se realizaron algunos cambios en la  redacción del artículo 312A citado – 219A  a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 –,  introduciendo nuevos elementos descriptivos al tipo penal.  

De la exposición  de motivos presentada con la propuesta inicial de introducción  del tipo penal bajo estudio, se extrae como objetivo genérico  de la Ley, reprimir el turismo sexual que involucra menores de edad,  cada vez más en aumento.1  

De manera  específica y en relación con el novedoso tipo penal  entonces propuesto (en el proyecto original artículo 22, allí  denominado Contacto  de menores con fines de abuso sexual),  se indicó que la iniciativa pretendía penalizar la  conducta de «(…)  quienes utilicen el correo tradicional, redes globales de información  o cualquier otro medio de comunicación para contactar menores  u ofrecer servicios sexuales con éstos».  Ello, teniendo en cuenta el creciente número de denuncias en  relación con la explotación sexual de menores y, desde  una perspectiva de derecho comparado, con el fin de cubrir el déficit  normativo existente, en cuanto a tipos penales que abarcan otras  manifestaciones lesivas de los derechos y libertades sexuales de los  menores.2  Igualmente se consideró, que las previsiones del proyecto de  ley, eran «(…)  oportunas para salirle al paso a los pederastas y aberrados sexuales  que emplean los canales de información magnética para  manipular a los menores o hacer contacto con ellos a través de  ciertos agentes turísticos».  Así, «[E]l  uso de las pistas del ciberespacio y la información reportada  por algunos servidores está llegando sin ningún control  de acceso. Mientras se adquieren y emplean sistemas capaces de  impedir el paso de tales informaciones en la Internet, es preciso  atacar a los manipuladores de la información y a los  intermediarios que se lucran sirviendo de contacto entre los  abusadores y los menores de edad con fines reprochables».3  

En este contexto,  se introdujo el nuevo tipo penal con las siguientes características:  

– Punible de  comisión dolosa, esto es, de aquellos que requieren la  comisión de la conducta de manera voluntaria y consciente, así  como también, con conocimiento de que la misma constituye  delito.  

– De sujeto activo  común, es decir, carente de cualquier condición  especial para ejecutar la conducta, pudiendo ser cometido por  cualquier persona.  

– Tipo penal  compuesto, al contemplar pluralidad de modalidades de conducta o  modelos de comportamiento, que hacen posible la realización  del tipo penal, a través de la introducción de dos  verbos rectores: «utilizar»  y/o «facilitar».  

De acuerdo con una  interpretación literal de estos dos verbos rectores, denotan,  de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua  Española, el primero,  en su primera acepción, “[h]acer  que algo sirva para un fin»,4  y el segundo, también en su primera acepción, “[h]acer  fácil o posible la ejecución de algo o la consecución  de un fin».5  

De tal forma, la  realización del tipo penal, se actualizará con el  despliegue de cualquiera de estos dos comportamientos sobre los  medios de comunicación que menciona la norma, a fin de obtener  contacto u ofrecer servicios sexuales con menores de edad.  

– Adicionalmente,  se trata de un tipo penal de mera conducta, cuya consumación  se agota en una acción del autor, en este caso, con la sóla  realización de cualquiera de los verbos rectores «utilizar»  o  «facilitar»  sobre los elementos y con los fines señalados por la norma. Es  así que para el perfeccionamiento o consumación del  ilícito, basta con la realización de la descripción  típica, sin que interese la producción de un resultado  exterior, pues lo pretendido por el legislador a través de  esta técnica legislativa, es valorar de forma negativa la  conducta (desvalor de acción), con independencia del resultado  que se produzca.  

Es por ello que en  esta clase de delitos, el resultado típico debe distinguirse  del menoscabo del bien jurídico. El primero (resultado),  supone la lesión o puesta en peligro del objeto material; en  tanto el segundo (menoscabo del bien jurídico), tiene que ver  con la relación de la acción típica con la  pretensión de respeto que posee el valor protegido por la  disposición penal.6  

Bajo este  entendido, para la configuración del delito descrito en el  artículo 219A del Código Penal, no es forzoso que el  contacto o la actividad con fines sexuales con el menor de edad se  lleve a cabo.  

-Como elementos  descriptivos y/o aquellos instrumentos de los que se ha tenido que  valer el actor para lograr su propósito, la norma (en su  versión original) hace referencia a mecanismos del tipo  «correo  tradicional», «redes  globales de información” o «cualquier  otro medio de comunicación».  

Por «correo  tradicional» debe entenderse el servicio postal convencional,  es decir, aquel sistema dedicado a transportar de manera física  y de un lugar a otro, documentos escritos o paquetes.  

Por su parte, las  «redes  globales de información», hacen referencia a todas  aquellas redes informáticas a través de las cuales es  posible conectar ordenadores y otros dispositivos informáticos,  con el objetivo de compartir recursos y/o entablar comunicación;  de éstas, la más renombrada, el internet. También  cuentan como redes globales, las plataformas que se sirven del  internet, como Twitter, Facebook, Snapchat, o incluso WhatsApp.  

De igual manera y  en forma genérica, la ley utiliza el término «medio  de comunicación», a fin de abarcar cualquier otro  sistema, mecanismo o instrumento de transmisión de  información, alternativo a los arriba mencionados, y que  permiten a un emisor determinado ponerse en contacto con uno o varios  receptores. Entre los medios de comunicación interpersonal,  esto es, aquellos que conectan a dos o más personas de manera  privada, cuentan, principalmente el teléfono tradicional, la  telefonía celular, el correo postal, el telégrafo, el  fax e incluso las actualmente conocidas como Tecnologías de la  Información y las Comunicaciones – TIC – como  lo son las redes sociales, el internet, el correo electrónico  y todos aquellos demás recursos, herramientas, equipos,  programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que  permiten el procesamiento, almacenamiento y transmisión de  información, ya sea de voz, datos, texto, video o imágenes.7  

Estos medios de  comunicación, señalaba el texto original, deben ser  utilizados para obtener u ofrecer «contacto  sexual»  o «servicios  sexuales»  con menores de 18 años de edad, debiéndose interpretar  estas expresiones, como toda relación o trato que se establece  entre dos o más personas con fines eróticos.  

– Finalmente, se  está frente a un tipo penal de peligro, por constituir una  conducta que apenas alcanza a potenciar una lesión para el  objeto de la acción y, por ende, para el bien jurídico.  Por lo mismo, es suficiente el riesgo de lesión como resultado  de la acción. En los delitos de peligro concreto, como lo es  el aquí analizado, el merecimiento de pena descansa sobre la  peligrosidad general de la acción típica para  determinados bienes jurídicos. En este sentido, recuerda y  resalta la Sala, que el acaecimiento del peligro mismo no pertenece  al tipo, pero al comportamiento correspondiente le es típicamente  propio la producción de un peligro concreto.  

Tratándose  en este sentido del bien jurídico que protege la norma, la  conducta reprochada trasciende a los derechos a la libertad,  integridad y formación sexuales de quienes aún carecen  de autonomía personal para defender por sí mismos tales  garantías, dada su minoría de edad. Derechos amparados  no sólo por la legislación nacional, sino también  a través de los tratados internacionales suscritos por el  Estado colombiano, entre otros, la Convención Internacional de  los Derechos del Niño; el Protocolo para prevenir, reprimir y  sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños,  que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la  Delincuencia Organizada Transnacional; así como también,  el Protocolo facultativo de la Convención de los Derechos del  Niño relativo a la venta, la prostitución y la  pornografía infantil y el Convenio para la represión de  la trata de personas y de la explotación de la prostitución  ajena, suscrito por la Asamblea General de las Naciones Unidas en  1949.  

De conformidad con  la jurisprudencia de la Sala, para diferenciar el comportamiento  tipificado por el artículo 219A, de conductas cotidianas  socialmente permitidas o comportamientos ya previstos como delito y  con pena menor – como lo podría ser el delito  descrito en el artículo 209 del Código Penal, en  la modalidad de inducción de menores de 14 años a  prácticas sexuales – la  conducta reprochada a través del artículo 219A ibídem  y demás punibles descritos en el Capítulo IV del Título  IV del Libro Segundo del Código Penal, debe  darse en un trasfondo de prostitución infantil, pornografía  con menores o  vinculado con el turismo sexual. En  otras palabras, debe darse,  en un contexto de explotación sexual de menores de edad.8  

Así, la  Corte propugna y mantiene vigente la siguiente tesis:  

«(…)  si no puede predicarse en una conducta que formalmente se ajuste a la  descripción del artículo 219-A del Código Penal  un contexto de explotación sexual, la acción será  atípica, por ausencia de lesividad, al menos con menores entre  los catorce (14) y los dieciocho (18) años».9  

1.1.2.  Reforma introducida por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009  

La Ley 1329 de 17  de julio de 2009 modificó el artículo 219A original,  introduciendo elementos descriptivos al tipo, a fin de abarcar y  contrarrestar de mejor manera nuevas modalidades de explotación  sexual comercial infantil.10  

El nuevo texto11  añadió como medio de comunicación a través  del cual (entre otros) se actualiza la conducta, específicamente,  aquél referido a la telefonía, acogiendo la propuesta  presentada por la policía judicial, al ser ésta «[el]  medio de comunicación utilizado regularmente por los agresores  de este delito para contactar a sus víctimas».12  

Adicionalmente, la  finalidad de la utilización o facilitación de dichos  medios, la extendió el legislador a los verbos «solicitar»  y  «facilitar»,  con el propósito de abarcar explícitamente tanto al que  demanda el contacto, como al intermediario.13  

Y finalmente, por  su contenido peyorativo y poco claro, cambió el término  «servicios  sexuales» inicial,  por «contacto  o actividad con fines sexuales con menores».14  

Para la Sala, la  reforma y/o adición introducida por el legislador de 2009, en  últimas, no constituye un cambio trascendental en la  descripción típica. La incorporación del término  ‘telefonía’,  como uno más de los medios de comunicación a través  de los cuales es posible realizar la conducta, era abarcado desde  antes, por el género ‘medios  de comunicación’  ya contenido en la versión original del tipo. Por otra parte,  la introducción de los vocablos «solicitar»  y «facilitar»,  complementan de manera aclaratoria, la finalidad ilícita ya  reprochada, haciendo indiscutible que la norma penal igualmente  cobija a quienes sirven de intermediarios en el comercio sexual con  menores.  

De tal forma, lo  que se logra con la modificación de 2009, es dar mayor  especificidad al contenido de reproche comprendido en la descripción  típica del artículo 219A del Código Penal.  

En este orden de  ideas, complementando el criterio ya trazado por la Corte desde años  atrás, lo que pretende el tipo penal del artículo 219A  del Código Penal, tanto en su actual como en la original  versión, es sancionar a quienes buscan obtener favores  sexuales con menores de edad, y así mismo, a quienes actúan  como intermediarios o prestadores de tales actividades, en la medida  en que se hayan valido de cualquier medio de comunicación para  conseguir tan protervos fines, esto dentro de un contexto de  explotación sexual.15  

1.1.3.  Diferencias con el punible de proxenetismo con menor de edad y otras  formas de explotación sexual con menores  

Pertenece el  proxenetismo con menor de edad (artículo 213A C.P.), junto con  los delitos de estímulo a la prostitución (artículo  217 C.P.), pornografía (artículo 218 C.P.), turismo  sexual (artículo 219 C.P.), demanda de explotación  sexual comercial con menores de edad (artículo 217A C.P.) y la  utilización o facilitación de medios de comunicación  para obtener u ofrecer actividades sexuales con menores de edad  (artículo 219A C.P.), al grupo de tipos penales relativos a la  explotación sexual en la que los menores de edad son víctima.  

De la lectura de  la descripción típica del conjunto de normas penales  citadas, es posible concluir que unas y otras están dirigidas  a castigar ambos extremos de la explotación sexual de menores,  abarcando tanto a quienes de una forma u otra, proporcionan servicios  sexuales con menores de edad o sirven para tal fin (incluidos  intermediarios), como a aquellas personas que demandan la actividad.  

De igual manera,  las normas intentan comprender una diversidad de posibles  comportamientos que tienen ocurrencia en la cadena del negocio ilegal  de la explotación sexual de menores.  

Así, a  través de los ilícitos mencionados, tratándose  de aquél sujeto  activo que promueve de alguna manera la explotación sexual de  menores (como  es el caso de la procesada NATALIA SUÁREZ VARGAS), se  sanciona:  

– Al que con ánimo  de lucro para sí o para un tercero o para satisfacer los  deseos sexuales de otro, organiza, facilita o participa de cualquier  forma de comercio carnal con menores (artículo 213A C.P.). Se  trata de un delito de inducción a la prostitución, en  el cual la víctima no ha alcanzado los 18 años de edad.  

– Al que, entre  otros verbos rectores, produce, divulga, ofrece o vende  representaciones reales de actividad sexual que involucra menores de  edad (artículo 218 C.P.)  

– Al que destina,  arrienda, mantiene, administra o financia inmueble para la práctica  de actos sexuales con menores de edad (artículo 217 C.P.).  

– Al que utiliza o  facilita medio de comunicación para ofrecer o facilitar  contacto o actividad sexual con menores (artículo 219A C.P.);  y finalmente,  

– Al que dirige,  organiza o promueve actividad turística que incluya la  utilización sexual de menores (artículo 219).  

Ahora bien, que la  redacción del tipo penal del proxenetismo con menor, no  contenga un medio específico a utilizar (como son los medios  de comunicación) para facilitar u organizar el comercio carnal  allí reprochado, no quiere decir, que no abarque aquellos  comportamientos en que el proxeneta –con ánimo de  lucro— instrumentalice tales medios, para «organizar,  facilitar o participar de cualquier forma» el tantas veces  referido comportamiento.  

Luego entonces, de  tratarse el hecho investigado y juzgado, de persona que, dentro de un  contexto de explotación sexual, haciendo uso de cualquier  medio de comunicación y con ánimo de lucro para sí  o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro,  organiza, facilita u ofrece contacto o actividad sexual con menores,  concurre al mismo tiempo en los tipos penales de proxenetismo con  menor de edad, descrito en el artículo 213A del Código  Penal, y utilización o facilitación de medios de  comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de  18 años, del artículo 219A ibídem.  

Se está  así, frente a un evidente caso de concurso  aparente de leyes penales.  Cómo elegir la norma a aplicar, tanto la doctrina, como la  jurisprudencia nacional, han destacado el uso de los principios de  especialidad, subsidiaridad y consunción.  

1) De acuerdo con  el principio de especialidad, un tipo penal es especial en relación  con otro, cuando una disposición penal presenta todos los  elementos de otra, pero además, otro(s) específicos,  que demuestran un fundamento especial de la punibilidad (lex  specialis derogat legi generalis).  En este caso debe aplicase el tipo penal especial, al contener los  elementos propios del tipo básico y otros nuevos que permiten  adecuar la conducta respectiva dentro de su marco.  

2) De otra parte,  un tipo penal es subsidiario de otros, cuando solo puede ser aplicado  si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con  mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico.16  El tipo subsidiario retrocede ante el primario.  

3) Finalmente,  según el principio de consunción, el tipo penal  consuntivo consume al simple. Y un tipo penal es consuntivo, cuando  el contenido de injusto y culpabilidad de una acción típica  incluye también otro tipo de menor relevancia jurídica,  teniendo mayor riqueza descriptiva.17  En estos casos, el tipo penal de mayor riqueza descriptiva «contiene  una valoración tan francamente superior, que tanto el tipo  como la pena de la figura mas grave, realiza cumplidamente la función  punitiva no solo por cuenta propia sino por cuenta de otro tipo».18  

Bajo tales  principios, la norma penal a aplicar al caso planteado, será  el artículo 213A de la Ley 599 de 2000. Ello, al contener el  supuesto de hecho allí descrito, todos los elementos del  artículo 219A ibídem,  más otros ingredientes especiales o específicos.  

Ahora bien, en lo  que tiene que ver con aquellos sujetos  activos  que demandan  servicios sexuales con menores  de edad, el Capítulo IV del Título IV, Libro Segundo,  del Código Penal castiga:  

– Al que solicita  o demanda realizar acceso carnal o acto sexual con persona menor de  18 años, mediante pago o promesa de pago (artículo 217A  C.P.)  

– Al que compra,  posee, porta o almacena pornografía que involucre menores; y  

– Al que utilice o  facilite medios de comunicación para obtener o solicitar  contacto o actividad sexual con menores (artículo 219A C.P.).  

En el  caso de quienes demandan el servicio ilegal –como  sería para la mayoría de los aquí procesados que  acuden en sede de casación y de conformidad con los hechos por  los que fueron acusados—, prescindiendo de la conducta de  pornografía infantil, se trata de tipos penales similares,  diferenciados por circunstancias específicas contenidas en una  y otra descripción típica.  

La mayor  complejidad la posee el artículo 217A del Código Penal,  frente al 219A ibídem, lo cual se advierte en los elementos  exigidos por la norma, así como en la sanción  establecida para cada uno de ellos. Así, para el delito de  demanda  de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años,  en la solicitud de la actividad sexual ilícita por parte del  agente –sin importar el medio a través del cual se  solicite—, debe mediar el «pago  o promesa de pago en dinero, especie o retribución de  cualquier naturaleza».  Por el contrario, dicho elemento no aparece en el delito de  utilización  o facilitación de medios de comunicación para ofrecer  actividades sexuales con menores,  cuya conducta principal es utilizar o facilitar medios de  comunicación, con el fin de obtener o solicitar contacto o  actividad sexual con personas que no han alcanzado la mayoría  de edad.  

Así, la  conducta principal del artículo 217A del Código Penal,  en el artículo 219A ibídem  se convierte en secundaria, debiendo mediar para el primero (217A),  pago o promesa de alguna remuneración, cualquiera que ella  sea. Por otra parte, tratándose de la sanción a  imponer, mientras que el primero consagra pena de prisión de  14 a 25 años, el segundo contiene un castigo que puede ir de  10 a 14 años de prisión.  

Ahora bien, una  comparación  general  del tipo penal del artículo 219A ejusdem,  con aquél descrito en el artículo 213A del estatuto  penal o proxenetismo  con menores,  arroja como resultado una diferencia trascendente: el último  únicamente castiga a aquella parte de la cadena que se ocupa  de promover o posibilitar de alguna forma la explotación  sexual de menores, dejando la sanción de quien demanda los  servicios sexuales con menores mediante pago o promesa de pago, al  ilícito descrito por el artículo 217A de la Ley 599 de  2000.  

Por su parte, el  artículo 219A del mismo Código, si bien sanciona en el  mismo tipo ambos extremos de la cadena ilícita (ofertante o  intermediario y demandante), contiene una conducta principal  (utilizar o facilitar cualquier medio de comunicación) no  contenida específicamente en la del proxenetismo cuya  finalidad resulta siendo las conductas principales castigadas por los  delitos de los artículos 213A y 217A del Código Penal.  

1.1.4.  Del caso concreto  

Al consistir el  reparo objeto de estudio en violación directa a la ley  sustancial, recuerda la Corte que con ello los impugnantes están  aceptando que los hechos son tal y como los reconstruyó el  fallador, de modo que se está desistiendo de cualquier  controversia probatoria, pues la apreciación de las pruebas  también se acepta como consecuencia natural de que fue a  través de esa estimación, con esa precisión y  alcance, que se fijó el aspecto fáctico.  

1.1.4.1. Cargo  elevado a favor de LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA  

LUIS FERNANDO  CALLE ZAPATA fue acusado y condenado en segunda instancia por el  delito de utilización o facilitación de medios de  comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de  18 años, tipificado en el artículo 219A del Código  Penal, en su versión original contenida en el artículo 34  de la Ley 679 de 2001, modificado por el artículo 13 de  la Ley 1236 de 2008, teniendo en cuenta que las comunicaciones a éste  interceptadas y objeto de reproche, acontecieron en mayo de 2009.  

Alegó el  apoderado de CALLE ZAPATA la violación directa de la ley  sustancial por aplicación indebida del artículo 219A  del Código Penal. En criterio del censor, la descripción  típica allí contenida, no sancionaba la utilización  de la telefonía.  

Al respecto no le  asiste razón al libelista, pues si bien, el artículo  219A del Código Penal vigente para la época de los  hechos imputados, no hacía referencia de manera particular a  la telefonía, sí lo hacía, como se analizó  en título anterior (2.1.1.), al género «cualquier  otro medio de comunicación», del que indudablemente hace  parte la telefonía. En consecuencia la censura no prospera.  

1.1.4.2. Cargo  elevado a favor de WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES  

El apoderado de  PATIÑO MONTES alegó la violación directa de la  ley sustancial por interpretación errónea del artículo  219A de la Ley 599 de 2000. Sostuvo que para la configuración  del tipo penal, la conducta debe trascender del mero empleo de un  medio de comunicación para pretender un encuentro sexual,  siendo necesaria la demostración de la consumación de  tal propósito, esto es, el «contacto  o actividad con fines sexuales con la persona menor de 18 años».  

Al respecto  resultan desacertadas las consideraciones expuestas en este sentido  por el censor, quien no tuvo en cuenta que el delito atribuido, como  se analizó en título anterior (2.1.1.), pertenece a la  categoría de los denominados tipos penales de mera conducta,  cuya consumación se agota con la sola realización de  cualquiera de los verbos rectores sobre los elementos y con los fines  señalados por la norma, por lo que no es forzoso la producción  de un resultado exterior, pues la simple acción supone la  puesta en peligro del objeto material, así como también,  del bien jurídico.  

Igualmente se  trata de un tipo penal de peligro, en contraposición a  aquellos denominados de lesión, al ser la conducta descrita  una conducta que apenas amenaza y/o pone en peligro el bien jurídico.  

En este último  sentido, vale la pena recordar que el uso de esta técnica  legislativa en la construcción de infracciones de derecho  penal, no están vedadas, siendo utilizadas en su mayoría  en la protección de bienes jurídicos de importancia,  como lo son los derechos a la libertad, integridad y formación  sexuales de quienes no han alcanzado la mayoría de edad,  radicando el merecimiento de pena en la peligrosidad general de la  acción típica para tales bienes jurídicos.  

En todo caso, debe  dejarse claro al censor, que el tipo penal descrito en el artículo  219A del estatuto penal, en parte alguna exige para la consumación  del delito la realización efectiva del propósito del  actor, esto es, el contacto o actividad con fines sexuales.  

En consecuencia,  no prospera el cargo.  

1.1.4.3. Cargo  elevado a favor de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ  

Alegó el  apoderado de ORTIZ VÉLEZ la violación directa a la ley  sustancial por interpretación errónea, al considerar  que el Tribunal equivocó el sentido dado a la descripción  típica del artículo 219A del Código Penal, al  entender que éste castiga las conversaciones telefónicas  de tipo sexual y/o en las que se hable de intercambio sexual con  menores, yerro que llevó a la condena indebida de su  representado.  

De acuerdo con la  sentencia de segundo grado, la llamada telefónica que  compromete la responsabilidad de ORTIZ VÉLEZ se refiere a la  evidencia identificada con el Nr. 22, la cual se transcribió  en su totalidad en la sentencia. De ésta dedujo el Tribunal  «un  claro y evidente contenido de tipo sexual».  Sin embargo, no es tal consideración la que le permitió  concluir la configuración del tipo penal en comento. Del  contenido de la llamada, dedujo el ad-quem  que «se  está hablando de un intercambio sexual con mujeres menores de  edad, concretamente se menciona una menor de 16 años».  Conversación  que, verifica la Corte, implicó los elementos constitutivos  del tipo penal, pues en ella no solamente se ofrecen contactos con  fines sexuales que involucraban menores, sino también, deja  evidente, el ánimo e interés de uno de los  interlocutores de la llamada telefónica, más  exactamente del señor FRANCISCO ORTIZ, de obtener contacto o  actividad sexual con jovencitas que no alcanzan la mayoría de  edad. Es así que ORTIZ VÉLEZ, en el decurso de la  llamada, pregunta a su interlocutora «(…)  dónde están es viejas buenas, señoritas (…)»  y al serle ofrecida una de su gusto (hermosa, de cara, cuerpo y bien  hablada), pregunta por su edad (16 años), complementando su  ánimo de obtener el contacto, con la manifestación: «yo  necesito una vieja para salir, pa (sic) llevarla a pasear».  

Luego entonces,  carece de sustento el cargo elevado por el demandante, no resultando  cierto que el fallador de segunda instancia hiciera una  interpretación errada del contenido del artículo 219A  del Código Penal. La prueba llevada a juicio demuestra los  elementos constitutivos del tipo requeridos por el artículo  219A del Código Penal: (i.) la utilización de la  telefonía (ii.) con el fin de obtener contacto o actividad  sexual con menores de 18 años de edad.  Todo ello, en un  contexto de explotación sexual de menores de edad.  

El cargo no  prospera.  

Postuló la  defensa de este procesado la violación directa a la ley  sustancial por aplicación indebida del artículo  219A del Código Penal, por considerar inadecuado el tipo  penal por el que fuera condenado su representado, por cuando las  características del comportamiento atribuido corresponden, más  bien, al delito de proxenetismo con menor de edad descrito en el  artículo 213A ibídem.  

Desacertada  resulta la postura de libelista en tal sentido. Tal como se anotó  en acápite anterior (2.1.3.), el tipo penal de proxenetismo  sanciona únicamente a aquél extremo de la cadena de la  explotación de menores que promueven o proporcionan tales  servicios sexuales y no a aquél extremo que demanda la  actividad. Luego entonces, al ser la conducta por la que fue juzgado  ELKIN DE JESÚS VARGAS de las últimas, resulta imposible  siquiera pensar en una posible adecuación en el delito de  proxenetismo con menores. De manera acertada la Fiscalía y el  Tribunal adecuaron la conducta demostrada al tipo penal descrito en  el artículo 219A del Código Penal.  

En este sentido,  no se acogerán los argumentos del demandante.  

1.1.4.5. Cargo  elevado a favor de NATALIA SUÁREZ VARGAS  

Igual cargo se  propuso a favor de la señora SUÁREZ VARGAS. Sin embargo  los hechos jurídicamente relevantes atribuidos a ésta,  difieren de aquellos imputados a los demás co-procesados.  

De las escuchas  telefónicas obtenidas en contra de ésta y que datan del  20 de agosto de 2009, queda claro, tal como lo concluyó el  Tribunal, que NATALIA se comunicó vía telefónica  con MARÍA CARLINA MÚNERA, alias «MARINA»,  a fin de conseguir por su intermedio dos quinceañeras para  llevarlas con un hombre de origen norteamericano, a cambio de dinero.  Refiere la procesada en la comunicación, que el solicitante  del servicio le entregará $ 120.000.oo pesos por niña,  de los cuales $ 100.000.oo son para cada una de las  adolescentes, $ 20.000.oo para ella [NATALIA], ofreciendo a  MARINA $ 20.000.oo por facilitar el contacto.  

En efecto, el  comportamiento relatado y demostrado a través de la llamada  telefónica interceptada y reproducida como prueba en el  juicio, encuentra subsunción en dos tipos penales: el de  proxenetismo con menor de edad (artículo 213A del Código Penal)  y aquél denominado utilización o facilitación de  medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con  menores (artículo 219A ibídem).  Se está de tal forma, frente a la categoría dogmática  de un concurso  aparente de normas o de delitos.  

La elección  de uno de ellos a efectos de imputar a la procesada SUÁREZ  VARGAS, debió hacerse dando aplicación a los principios  de especialidad, subsidiaridad y consunción, desarrollados por  la doctrina penal y acogidos pacíficamente por la  jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.  

Así, como  el tipo penal de proxenetismo con menor de edad descrito en el  artículo 213A citado, reproduce también los elementos  típicos de un tipo penal más general, como lo es el  descrito en el artículo 219A ibídem,  y además, caracteriza de manera más precisa al hecho,  añadiendo elementos adicionales, como lo es el ánimo de  lucro para sí o para un tercero, y habiéndose  demostrado este elemento subjetivo especial referente a la intención  de obtener una ganancia para sí o un tercero, el delito a  aplicar, era aquél descrito en el artículo 213A ibídem.  

El representante  de la fiscalía general de la Nación, descontextualizó  el fragmento de jurisprudencia citada (CSJ, Rad. 47234), al concluir  con base en ésta, que el tipo penal de proxenetismo,  únicamente subsume la descripción típica del  artículo 219A del Código Penal, «cuando  se determina que el menor utilizado en el tráfico sexual hace  parte de la red de prostitución», pues tal afirmación  por parte de la Corte en la providencia citada, se hace en el  contexto de dejar en claro que, tratándose de esta clase de  delitos o conductas punibles reunidas en el Capítulo IV,  Título IV del Libro Segundo del Código Penal, su  configuración debe darse en un marco de explotación  sexual de menores.19  

Contrario a lo  manifestado por la delegada, el fragmento de jurisprudencia citado,  confirma la tesis seguida por la Sala, en el sentido de concluir, que  la conducta del intermediario de servicios de prostitución  infantil, con ánimo de lucro y cuando el menor ya ejerce tal  actividad, hace irrelevante el uso del medio de comunicación,  configurándose la acción descrita en el artículo  213A del Código Penal.  

Ahora bien, que la  procesada NATALIA SUÁREZ VARGAS fuese acusada y haya resultado  condenada por el delito de utilización o facilitación  de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales  con menores de 18 años y no por aquél con mayor riqueza  descriptiva y que abarcaba la totalidad de la conducta por ella  desarrollada, considera la Corte, no altera la legalidad de la  sentencia censurada.  

No es posible  perder de vista, se insiste, que la conducta desplegada por la  procesada, encuentra subsunción en dos tipos penales, uno de  los cuales (el proxenetismo con menores) consume al de menor entidad  o simple (utilización de medios de comunicación para  ofrecer actividades sexuales con menores), por hacer parte la  descripción típica del último, de las  características y/o elementos del primero.  

Al haberse  adelantado el proceso por el delito simple o delito que debió  ser desplazado, surge, en este caso particular, la necesidad de  mantener la aplicación de éste, lo cual en manera  alguna afecta el principio de legalidad de los delitos y las penas,  además de resultar favorable a la procesada, evitando incluso  la impunidad de la conducta, que de una u otra forma, es reprochada  por la ley penal.  

En este contexto y  considerando que la ley penal colombiana únicamente regula lo  concerniente al concurso ideal de conductas punibles (artículo  31 del Código Penal), dejando la solución al concurso  aparente de leyes a los principios desarrollados por la doctrina y la  jurisprudencia, la Corte, reiterando:  

1. Que en el caso  bajo estudio concurren dos normas penales (artículos 213A y  219A del Código Penal), la cuales subsumen de una u otra forma  la conducta desplegada por NATALIA  SUÁREZ VARGAS.  

2. Que la condena  por el delito descrito en el artículo 219A del Código  Penal no lesiona el principio de legalidad de los delitos y las  penas, por cuanto la conducta demostrada, se insiste, encuentra  subsunción también en el artículo 219A del  estatuto penal.  

3. Que la  aplicación del artículo 219A ibídem,  en últimas, es más favorable a la procesada.  

4. Que en todo  caso, se respetaron los derechos de defensa y debido proceso de la  implicada, al haber existido congruencia fáctica y jurídica  desde la formulación de imputación hasta el  proferimiento de la condena en segunda instancia; y finalmente  

5. Que a la luz de  los actuales parámetros jurisprudenciales, el juez tiene la  posibilidad de variar la calificación jurídica de la  conducta imputada por la Fiscalía, siempre y cuando se  mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se  trate de un delito de menor entidad y se respeten los derechos de las  partes;20  luego entonces, al ser ello posible, menos controversia y obstáculos  se presentan, cuando existiendo un concurso aparente de normas o de  delitos, se condena por un delito de menor entidad, por el cual el  procesado ha sido imputado, acusado y finalmente declarado penalmente  responsable;  

en  consecuencia, no casará la sentencia impugnada  respecto al cargo aquí analizado, manteniendo la condena  proferida en segunda instancia en contra de NATALIA SUÁREZ  VARGAS por el delito de utilización o facilitación de  medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con  menores de 18 años (artículo 219A ibídem).  

En relación  con los argumentos adicionales expuestos por la recurrente y que  aluden a la demostración del carácter determinante del  resultado producido por la conducta desplegada, la Sala se remitirá  a lo razonado en el punto 2.1.4.2. de estas consideraciones.  

1.2. De la  violación indirecta por error de hecho por falso juicio de  identidad – Cargo elevado a favor de ORLANDO MURILLO GÓMEZ  

El error de hecho  por falso juicio de identidad alegado por el demandante, se presenta  cuando el juzgador, al apreciar el medio de prueba, distorsiona su  contenido o expresión fáctica, ya sea porque lo  adiciona, lo cercena o lo altera, atribuyendo a la prueba lo que  materialmente no expresa. En tal evento el yerro es de carácter  objetivo pues ocurre en la fase de aprehensión material del  medio por parte del juzgador, debiéndose concentrar su  demostración en dos aspectos esenciales: (i.) que en el fallo  se apreció la prueba contrariando su texto literal, y (ii.)  que tal desacierto condujo a una decisión contraria a la Ley.  

Al respecto  sostuvo el libelista, que del contenido de la llamada telefónica  que supuestamente involucra a su representado no es posible extraer,  solicitud de servicio sexual alguno, ni mucho menos, que se haya  hecho referencia a la edad de las mujeres allí mencionadas. En  tal virtud, al haber alterado el juzgador de segunda instancia el  contenido de la conversación, condujo a la decisión  errada de condenar a su prohijado por el delito descrito en el  artículo 219A del Código Penal.  

Como prueba de  cargo en contra de MURILLO GÓMEZ, el Tribunal tuvo en cuenta  la evidencia Nr. 10, referente a interceptaciones realizadas al  abonado telefónico 2546030 los días 16 y 17 de  abril de 2009, casete Nr. 18, lado A, contador 494 a 508. En la  conversación reproducida en juicio, se escucha a dos  individuos que se identifican como HELDA y ORLANDO. El diálogo  se desarrolla de la siguiente forma:  

«IM: Hola  doña Helda  

IF: Hola  Orlando  

IM: Hola  

IF: ¿Cómo  te va?  

IM:¿Qué  has hecho?  

IF: Oiga, en la  tarde llegan unas niñas. Vamos a ver si te consigo a la que te  gustó tanto. Que estaba ese día de pantaloncito de  rayas. ¿Te acordás?  

IM: Ajá  

IF: ¿Ahora  venís por la tarde?  

IM: No, yo voy  en la tarde por ahí a las cuatro y media.  

IF: Voy a ver  si se la consigo para usted. Para mandarla conseguir, es que ella se  mantiene por allá donde una amiga de ella, no tiene teléfono  para ver si se la consigo para usted. Por eso las tengo que mandar  buscar a las dos. Dígame si viene. ¿o qué?  

IM: Ajá  

IM: Ajá  

IF: Bueno,  ¿entonces usted llama cuando vaya a venir?  

IM: Listo  

IF: Bueno, chao  pues.»21  

Para el Tribunal,  de tal conversación se colige «(…)  que se trata de un intercambio sexual a cambio de dinero, como se ha  hecho en todas las conversaciones con todos los clientes;  adicionalmente, la señora HELDA MARÍA COLORADO tiene  preferencia en su negocio por la búsqueda de menores de edad y  precisamente por esa razón es que acuden en contacto con sus  clientes».  

En tal sentido, el  censor controvierte la consideración del ad-quem,  pues en su criterio, por el contrario, tal diálogo no  desarrolla los ingredientes particulares del tipo penal por el que  fuera acusado MURILLO GÓMEZ.  

Llegados a este  punto, debe estimarse entonces, si de la llamada en cuestión y  las demás pruebas legalmente introducidas en juicio, es  posible concluir que el actor, utilizando medios de comunicación,  pretendió obtener o solicitar contacto o actividad sexual con  menor de 18 años.  

En primer lugar,  deja ver la reproducción de la conversación sostenida  el 17 de abril de 2009 (casete 18, lado A, contador 494 a 508), que  es ORLANDO quien realiza la llamada, al ser la persona que saluda en  primer lugar a su interlocutora diciendo el nombre de ésta.  Adicionalmente, queda igualmente claro, que ambas personas se conocen  y que de conformidad con la afirmación de HELDA, estas  llamadas se realizan comúnmente a fin de acordar encuentros  para ORLANDO con mujeres. Ningún otro tema transluce del  diálogo. De lo anterior, resulta lógico y atinado,  deducir que la comunicación telefónica reproducida en  juicio, no se desvía de lo que parece un tema recurrente entre  ambas personas: la finalidad de obtener o solicitar por parte de  ORLANDO encuentros con mujeres.  

Ahora bien, que  los encuentros buscados tengan fines sexuales, es posible deducirlo  del contenido de la totalidad de interceptaciones a la línea  de que hacía uso HELDA MARÍA COLORADO, abonado  telefónico 2546030, reproducidos en el juicio oral y que  igualmente comprometían a otros individuos, entre otros,  aquellos señalados y descritos por las menores víctimas  de esta modalidad de explotación sexual que acudieron a los  estrados.22  

Pese a todo lo  anterior, específicamente, la prueba utilizada por el Tribunal  no revela con certeza que el contacto o actividad sexual solicitado o  que se pretendía obtener, involucrara menores de 18 años.  La llamada aducida no hace referencia expresa y clara a tal  ingrediente descriptivo. Tampoco es posible dar un significado  literal al término “niñas” allí  utilizado, pues el empleo de tal expresión en el lenguaje  común, igualmente puede abarcar mayores de 18 años. Y  respecto a la inferencia que el ad-quem  realizó para concluir que se trataba de mujeres menores, tal  colegiatura se abstuvo de mencionar, los medios probatorios que  respaldaran el hecho indicador.  

Sin embargo,  fueron también legalmente aducidas en juicio como prueba,  otras tres (3) conversaciones telefónicas entre HELDA y  ORLANDO con las que no sólo se ratifica la finalidad de los  diálogos entre éstos (acordar encuentros para ORLANDO  con mujeres),23  sino que también, en una de ellos es evidente la intención  del interlocutor masculino (ORLANDO) de alcanzar u obtener contacto o  actividad sexual con adolescente que no había alcanzado la  mayoría de edad. Así se infiere de la comunicación  contenida en la evidencia Nr. 11 de la Fiscalía, casete  77, lado B, contador 95 a 117 y el cual se reproduce a continuación:  

«IM:  Auditoría  

IF: Por favor  Orlando?  

IM: Si, con él.  

IF:  Hola Orlando.  

IM:  Hola.  

IF: Qué  más?  

IM: Bien.  

IF: Venga, a  qué horas va a salir?  

IM: A las 4:30.  

IF: Bueno,  llegó  la de 14 muy linda  y treinta.  

IM: Ajá.  

IF: No la  conoce. Es muy bonita. Catorce.   Por eso primero para usted.  

IM:  Hágale.  

IF:  Pa usted?  

IM: Si, si,  hágale.  

IF: Listo pues.  

IM: Chao.»  24  

Apreciada la  conducta allí desplegada, en conjunto con los demás  evidencia e información probatoria existente, se colige el  interés de quien se identifica como ORLANDO, en obtener por el  medio de comunicación utilizado, contacto o actividad sexual  con niña de 14 años de edad.  

Y si bien en esta  particular conversación la iniciativa proviene de quien  propone el contacto ilícito, más exactamente de la  señora HELDA  MARÍA COLORADO NOREÑA,  es claro el interés demostrado por ORLANDO, quien desarrolla  y/o actualiza una de las conductas finalidad del tipo penal  (obtener), al pretender alcanzar, conseguir o lograr el contacto con  menores reprochado por el artículo 219A del Código  Penal, tal como así se deduce de sus expresiones en la  comunicación, tales como: «Hágale»  o  «si,  si, hágale».  

Incluso, de la  comunicación de 14 de agosto de 2009, identificada como  evidencia Nr. 12 (casete 100, lado A, contador 151 a 207),25  se escucha cuando luego de manifestar ORLANDO su intención de  pasar por la casa de HELDA, preguntando qué o quiénes  se encontraba ese día allí, esta última le  facilita a su interlocutor el número de «SORAYA»,  coincidiendo este nombre con el de una de las menores identificadas  en el presente asunto como víctimas (I.S.H.S.), quien  convocada como testigo a juicio por la Fiscalía, expuso ante  la audiencia cómo conoció a HELDA y la forma en que  ésta operaba el negocio, ofreciendo muchachas a clientes que  la contactaban. Así, anotó la menor I.S.H.S., HELDA  buscaba jóvenes como ella, que presentaba en su casa a  hombres, para que luego tuvieran relaciones sexuales, dejando en  claro que para entonces, la joven contaba con 14 años de  edad.26  

Luego entonces, la  conjunción de las pruebas hasta aquí referidas y  legalmente presentadas en juicio, permiten concluir la configuración  del tipo penal atribuido en acusación y por el que fuera  condenado ORLANDO  MURILLO GÓMEZ,  razón suficiente para descartar la censura propuesta por el  libelista.  

2.  De la doble conformidad – Examen de legalidad de la  sentencia condenatoria emitida por el ad-quem  

De los cargos  inadmitidos, así como también, de aquellos temas que  fueron objeto de debate en sede de segunda instancia, la Corte  concluye que son dos (2) los temas centrales controvertidos de la  sentencia que revocó la absolución y condenó a  los aquí procesados:  

– La  individualización e identificación de los acusados y  

La Sala, en  principio, examinará la sentencia del ad-quem  en estos dos ítems, para seguidamente, de considerarse éstos  ajustados a derecho, verificar el cumplimiento de los presupuestos  exigidos por la ley penal para condenar.  

2.1. De la  individualización e identificación de los implicados  

Para los  defensores, las pruebas aducidas en juicio no demuestran con la  certeza requerida por la ley, que sus representados son las personas  cuya voz se escucha en las comunicaciones interceptadas. Al respecto,  echan de menos la realización de un cotejo de voces a través  del cual se constatará la correspondencia entre interlocutores  de las llamadas y procesados, constituyendo además las  declaraciones respecto a las labores de identificación de los  procesados realizadas por el testigo ABRAHAM GUSTAVO RODRÍGUEZ  MORENO, investigador líder, una prueba de referencia que no  cumple con los presupuestos para ser admitida como tal en el proceso.  

Las  argumentaciones de los togados en tal sentido, carecen de cualquier  respaldo.  

2.1.1.  En primer lugar, como lo ha reiterado la Corte de manera constante y  unánime, de conformidad con lo reglado por el artículo  373 de la Ley 906 de 2004, en virtud del principio de libertad  probatoria «los  hechos y circunstancias de interés para la solución  correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los  medios establecidos en este código o por cualquier otro medio  técnico o científico, que no viole derechos humanos».  Por lo tanto, si bien el cotejo científico de voces quizás  fuese el mecanismo ideal para la identificación de los  interlocutores de una conversación, en este caso telefónica,  ello no excluye que, como en el presente evento, esa convicción  pueda lograrse por otros elementos probatorios.27  

En este contexto,  como la ley no exige una prueba en particular para identificar a las  personas que intervienen en una comunicación telefónica,  sino que impone la obligación al funcionario de disponer la  práctica de aquéllas necesarias para obtener tal fin,  los medios probatorios utilizados por la Fiscalía para probar  tal menester, son del todo válidos, pues los mismos se ajustan  a los parámetros establecidos por el Código de  Procedimiento Penal y no vulneraron garantías fundamentales,  tal como se expondrá a continuación.  

2.1.2.  En el sub-iúdice  el proceso de individualización e identificación de  quienes fungían como interlocutores en las llamadas objeto de  observación y que en últimas demostraron la  configuración del tipo penal por el que los implicados  resultaran condenados, fue descrito en el juicio por el testigo  ABRAHAM GUSTAVO RODRÍGUEZ MORENO, investigador líder,  adscrito a la SIJIN.  

Explicó  RODRÍGUEZ MORENO que una vez identificados los números  telefónicos de los interlocutores relevantes para la  investigación, que entablaban comunicación ya fuera con  HELDA  MARÍA COLORADO NOREÑA,  MARÍA  CARLINA MÚNERA MÚNERA  alias «MARINA»  o LUZ  JENNY TABARES,  y de quienes las comunicaciones arrojaron algunos datos (como  nombres, ocupación y/o localización), se solicitó  a Empresas Públicas de Medellín (EPM), la ubicación  de tales líneas telefónicas o dirección en la  cual se encontraban reportadas. Una vez obtenida esa información,  se realizaban labores de vecindario y visitas a los inmuebles  reportados, donde confirmaban los nombres de los interlocutores con  la respectiva identificación que aportaban los allí  residentes, la cual posteriormente era corroborada con la copia de la  tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía  remitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil. En  particular, sobre cada uno de los procesados, el líder  investigador explicó:  

LUIS FERNANDO  CALLE ZAPATA:  A través de las interceptaciones se supo que esta persona  laboraba en la Caja de Compensación Familiar de Antioquia  (COMFAMA), a quien se referían como «el  pispo de COMFAMA». Como sobre el inmueble en el que residía  la señora HELDA  MARÍA COLORADO NOREÑA  se realizaba vigilancia de cosas, éste señor es  observado cuando abandona la casa de HELDA.  Es así que con la ayuda de la policía de vigilancia es  abordado, lográndose su identificación (nombre,  documento de identidad y ocupación). Manifestó ser  empleado de COMFAMA, aportando el número telefónico de  su oficina, el cual coincidió con aquél abonado  obtenido e identificado a través de la interceptación  telefónica realizada a la línea utilizada por la señora  COLORADO  NOREÑA.  

Además del  testimonio de RODRÍGUEZ MORENO, la menor I.S.H.S. en su  declaración rendida en juicio, señaló como uno  de sus clientes y que conoció a través de HELDA, al  señor LUIS FERNANDO, el de COMFAMA, con quien si bien no  tuvieron relaciones sexuales por no haber sido su gusto, sí le  presentó a este hombre a su amiga CATHERINE, también  menor de edad, con quien supo “siguió saliendo con él”.  Elementos que de una u otra forma, confirman el trato comercial  ilícito del que participaba LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA.  

DIEGO IVÁN  VALENCIA RÍOS.  Su número telefónico se derivó de la  interceptación a la línea utilizada por MARÍA  CARLINA MÚNERA MÚNERA,  alias «MARINA»,  quien se comunica con él a dos abonados: uno correspondiente a  un local comercial (granero familiar) y el otro al lugar de  residencia. Así mismo, anotó el declarante, que en  algunas oportunidades, cuando alias «MARINA»  contactó menores de edad, les daba el número telefónico  de esta persona para que se comunicaran con él. Refirió  que solicitada la respectiva información a EPM, les fueron  entregadas las dos direcciones, una de un local comercial y otra de  una casa familiar. Se presentan a esta última, se identifican  como policía judicial, confirmándose los datos  biográficos de esta persona, quien como señas  particulares, de conformidad con lo escuchado en las interceptaciones  y con lo declarado por las menores víctimas I.S.H.S., A.M.S.V.  y J.D.S.M., posee una tonalidad de voz peculiar y tiene sobrepeso,  los cuales confirman los policiales en la verificación a la  residencia.  

Adicionalmente a  la declaración de RODRÍGUEZ MORENO y la descripción  que éste hace respecto a este procesado, éstas últimas  resultan coincidentes con aquellas exposiciones rendidas en juicio  por las menores I.S.H.S, A.M.S.V. y J.D.S.M., quienes señalaron  entre sus «clientes»  «al  gordo de la tienda”  la primera; «un  gordo que tenía una tienda con el papá cerca a la casa  de MARINA (…) gordo, voz ronca, tenía una tienda con el  papá, cerca de la casa de MARINA, como a una cuadra (…)»,  el cual «iba  a la casa de Marina a proponerme por cuánto estaba con él»,  afirmó la segunda de las menores involucradas; y «Diego,  el gordo de la tienda, que vive a media cuadra de MARINA y trabaja en  una tienda con el papá»,  refirió la tercera.  

NATALIA SUÁREZ  VARGAS.  El número con el que se relacionó a esta mujer fue  identificado a través de las interceptaciones realizados sobre  la línea utilizada por alias “MARINA”,  correspondiendo a un abonado de telefonía celular adscrito a  la empresa COMCEL. La Policía Judicial se contacta con el  número obtenido, solicitan identificación de la  interlocutora (aporta nombre, cédula, dirección y  teléfono fijo), información que es corroborada por la  policía cuando acude al lugar reportado.  

FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ.  De la interceptación a la línea utilizada por LUZ  JENNY TABARES  se derivó un número fijo (2352014), el cual, de  conformidad con la información entregada por EPM se encontraba  instalado en un local comercial, no recuerda con seguridad, si estaba  relacionado con impresoras. Al verificar la policía judicial  en la dirección reportada, llegan a un local comercial de  razón social «INDUCERRA»,  donde el señor FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ  se identifica y se presenta como gerente-propietario del lugar.  Posteriormente se corrobora su identificación con la tarjeta  de preparación de la cédula de ciudadanía  entregada por la Registraduría Nacional del Estado Civil.  

La menor J.D.S.M.  igualmente en su testimonio, relacionó a uno de los usuarios  de los servicios sexuales con menores ofrecidos por HELDA, a  «FERNANDO»,  a quien conoció personalmente, señalando que este  personaje trabajaba cerca al domicilio de la proxeneta y  «administraba  algo».  

ELKIN DE JESÚS  VARGAS MORENO.  De la interceptación al número utilizado por alias  «MARINA»,  se identifica un abonado cuyo usuario siempre manifestó ser el  dueño del Hotel San Antonio, frente al parque San Antonio de  Medellín y que en algunas llamadas se identificó como  ELKIN  VARGAS.  Remitida por EPM la dirección en la cual se encuentra  instalado ese abonado, se corrobora por los investigadores que el  mismo corresponde al Hotel San Antonio, donde son atendidos por la  esposa de ELKIN  DE JESÚS VARGAS MORENO,  quien les corrobora que su cónyuge es el propietario de los  alojamientos, aportándoles datos biográficos del  procesado. De igual manera, afirmó el investigador líder,  haber visto en la documentación del hotel, la cual se  encontraba expuesta al público en la recepción del  local, el nombre completo de ELKIN,  quien aparecía como propietario.  

También la  menor I.S.H.S. señaló en su declaración en  juicio a «ELKIN  el dueño del hotel San Antonio»,  como otro de los usuarios de los servicios sexuales con menores de  edad ofrecidos por alias «MARINA».  

ORLANDO MURILLO  GÓMEZ.  De las escuchas realizadas sobre la línea utilizada por HELDA  se registran llamadas entrantes y salientes del abonado 5247839, cuyo  interlocutor se identifica y es identificado como ORLANDO. Incluso,  el referido número es igualmente mencionado por esta última  persona en algunas de sus conversaciones. A través de EPM se  establece que este abonado pertenece a la Contraloría con sede  en el edificio de EPM, al lado del Hotel Nutibara. El investigador  líder junto con otros colaboradores, acuden al lugar, se  identifican como Policía Judicial, siendo informados que el  número telefónico, en efecto, pertenece a dicho  organismo de control, piso 6º o 7º (no recuerda con  claridad el declarante), verificando que el teléfono es usado  por ORLANDO  MURILLO GÓMEZ  en su oficina, dejando en claro que no es un teléfono  «comunitario»  o «de  todo un piso», sino asignado a una oficina específica.  Con la información que reciben en la visita presencial a la  Contraloría, solicitan y reciben tarjeta de preparación  del documento de identidad de quien responde al nombre de ORLANDO  MURILLO GÓMEZ.  

WILLIAM DE  JESÚS PATIÑO MONTES.  El abonado que resulta ser del señor PATIÑO  MONTES  se comunica en múltiples oportunidades con la señora  HELDA.  Esta última a su vez, en varias conversaciones con mujeres  comparte con éstas el número de WILLIAM.  Refiere el investigador, que de una llamada telefónica se  establece que WILLIAM  está estrenando apartamento y solicita niñas a  HELDA,  aportando la dirección del inmueble. Al remitir EPM la  ubicación del abonado utilizado, se confirma la dirección,  la cual también es corroborada por WILLIAM  DE JESÚS PATIÑO MONTES  cuando la Policía Judicial se contacta con éste,  aportando sus datos personales.  

Adicionalmente,  una de las menores involucradas en el negocio ilícito  (I.S.H.S.) informó en juicio, haber conocido a través  de HELDA a este procesado, de profesión abogado, como uno de  los usuarios de los contactos ilícitos ofrecidos por la mujer  mencionada.  

En este orden de  ideas, concluye la Sala que tal conocimiento expuesto tanto por  RODRÍGUEZ MORENO acerca de su labor investigativa, la cual  conllevó incluso diferentes labores de verificación,  como lo manifestado por las menores de edad involucradas, permiten  concluir en igual sentido en que lo hizo el ad-quem,  que los aquí procesados se encontraban plenamente  individualizados e identificados, lográndose así  establecer que se trataba de las mismas personas que haciendo uso de  la telefonía, pretendían de una u otra forma obtener  y/o facilitar el contacto con fines de explotación sexual con  adolescentes que no alcanzaban la mayoría de edad.  

2.1.3.  En punto al tema relacionado con lo declarado por el testigo ABRAHAM  GUSTAVO RODRÍGUEZ MORENO y su calificación por el a-quo  y algunos defensores como prueba de referencia que incumple con los  presupuestos de ley para ser admitida como tal, considera la Sala  errada tal apreciación, teniendo en cuenta las argumentaciones  que a continuación se exponen:  

Su relato,  aportado desde la sesión de juicio oral llevada a cabo el 08  de septiembre de 2010 y al finalizar la reproducción ante la  audiencia de cada uno de los segmentos contentivos de las  conversaciones que implicaban a cada uno de los procesados, se ajusta  a lo que es un testimonio, porque lo reportado obedece a una serie de  sucesos que en ejercicio de su labor pesquisidora y en su trabajo  como director del grupo de investigadores tuvo la ocasión de  observar o percibir en forma directa y personal, cumpliendo así  con los presupuestos exigidos por los artículos 399 y 402 de  la Ley 906 de 2004.  

2.2.  De  la legalidad de las interceptaciones de telecomunicaciones  

Son dos los temas  a través de los cuales la Corte abordará la legalidad  de las escuchas telefónicas introducidas como prueba.            

* Introducción de la          evidencia a través del testigo de acreditación y

* Cadena de custodia  

2.2.1.  De conformidad con el artículo 275 literal f) de la Ley 906 de  2004 las grabaciones, filmaciones y/o videos, entre otros,  constituyen elementos materiales probatorios. Su introducción  como prueba en el juicio oral, se surte a través del testigo  de acreditación, quien se encargará de dar cuenta de su  origen, dónde y cómo se obtuvo, así como también  en especial, que la evidencia, elemento, objeto o documento realmente  es lo que la parte que lo aporta, dice que es.  

Tratándose  del producto de la interceptación de comunicaciones  adelantadas con base en el artículo 236 de la Ley 906 de 2004,  esto es, aquellas grabaciones de conversaciones telefónicas,  el artículo 429, inciso segundo ibídem,  modificado por el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011,  prescribe su ingreso como prueba, a través de «[…]  uno de lo investigadores que participaron en el caso o por el  investigador que recolectó o recibió el elemento  material probatorio o evidencia física».  

La norma en cita,  vigente desde el momento de su promulgación (24 de junio de  2011, de acuerdo con el Diario Oficial Nr. 48110 de la misma  fecha), es aplicable en forma inmediata al caso bajo estudio, en  virtud de su naturaleza instrumental. Lo anterior no significa, para  el caso en particular, que la introducción como prueba de las  grabaciones magnetofónicas realizada en sesión de  audiencia adelantada antes de la promulgación de la norma en  cita,28  fuese irregular, por haber servido como testigo de acreditación  de las mismas el investigador líder del caso y no el técnico  de la respectiva sala de interceptaciones, que, de haber sido el  caso, escuchó y grabó en el momento exacto de su  ocurrencia las respectivas conversaciones telefónicas. Ello,  como quiera que la normativa entonces vigente no lo prohibía y  mucho menos se incumplía con ello el mandato establecido por  el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal  (conocimiento personal y directo del testigo), pues tratándose  de este tipo de acto de investigación, tal y como lo explicó  el intendente GUSTAVO ABRAHAM RODRÍGUEZ MORENO, el registro de  las conversaciones telefónicas se realizaba a través de  un mecanismo automático a través del cual, cada vez que  éstas se producían, grababa las comunicaciones en los  casetes de cinta magnética. Una vez éstos colmaban su  capacidad, eran escuchados por el equipo de trabajo para  posteriormente ser rotulados, embalados, sellados y remitidos con su  cadena de custodia a la bodega de evidencia. Luego entonces,  cualquier integrante del equipo de trabajo investigador, estaría  facultado para servir como testigo de acreditación de los  diálogos almacenados en los casetes producto de las  interceptaciones.  

En todo caso, al  tratarse de elementos materiales probatorios descubiertos y puestos a  disposición de las partes desde la audiencia de formulación  de acusación, de no coincidir el contenido de aquellos  reproducidos en juicio como prueba con los inicialmente descubiertos  a los defensores, bien podrían haber atacado su mismidad,  situación que no fue controvertida en aparte alguno del  procedimiento.  

En este contexto,  las escuchas telefónicas aportadas por la Fiscalía en  el juicio oral como prueba, cumplieron a cabalidad las reglas  establecidas por la Ley 906 de 2004 para su introducción y  acreditación.  

2.2.2.  En lo relacionado con la cadena de custodia a la que debían  someterse las grabaciones producto de la interceptación  telefónica a los abonados utilizados por HELDA  MARÍA COLORADO NOREÑA, MARÍA CARLINA MÚNERA  MÚNERA y LUZ JENNY TABARES, es claro para la Sala, que las  inconsistencias que se hubiesen podido presentar en tal  procedimiento, en principio, no tiene como consecuencia la exclusión  de las grabaciones. Más bien, lo que resulta de ello es la  posibilidad de cuestionar su mismidad,  situación que nunca fue argumentada en tal sentido por la  defensa técnica.  

Tal como se anotó  en precedencia, el resultado de las interceptaciones telefónicas  realizadas en desarrollo de la investigación, fue debidamente  descubierto por el representante de la Fiscalía y puesto a  disposición de las partes en la oportunidad procesal reglada  para ello, esto es, desde la audiencia de formulación de  acusación adelantada el 30 de abril de 2010 ante el Juzgado 15  Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad de  Medellín.  

Luego entonces, si  existían dudas de que lo reproducido en juicio no era el  contenido de las conversaciones interceptadas y descubiertas o que se  produjeron en momento diferente al señalado por la Fiscalía,  entre otras situaciones que pudieran generar interrogantes respecto a  su autenticidad, así pudieron haberlo cuestionado los abogados  de cada uno de los procesados. Sin embargo, en ninguna de sus  intervenciones los defensores mencionaron incongruencias en tal  sentido.  

La Corte de manera  reiterada y unánime, ha considerado que la inobservancia de  los protocolos de cadena de custodia, no afecta la legalidad de la  prueba, sino eventualmente su autenticidad, último concepto  que difiere de aquél relacionado con su legalidad. En este  sentido la Sala ha indicado:  

«(…)  El principio de legalidad de la prueba tiene que ver con el  acatamiento de las condiciones que la ley ordena cumplir en el  proceso de formación, producción o incorporación  del medio, para que adquiera validez jurídica, mientras que la  autenticidad guarda relación con el cumplimiento de los  procedimientos legalmente establecidos para su protección o  conservación a partir de su descubrimiento o recaudo.  

«Las  consecuencias de la inobservancia de estos protocolos son diferentes.  Si las condiciones de legalidad de la prueba se incumplen, la ley  ordena dar aplicación a la regla de exclusión, lo cual  implica su separación del debate, pero si los procedimientos  que dejan de acatarse son los referidos a la cadena de custodia, esta  inconsistencia solo podría eventualmente afectar la aptitud  probatoria del medio.  

«Lo  anterior, porque la cadena de custodia es solo un medio a través  del cual se demuestra la autenticidad, no siendo el único, en  cuanto la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma  distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido  irregularmente, alternativa que impide albergar como opción la  aplicación de la regla de exclusión cuando la cadena de  custodia no se cumple,  

«(…)  

«La  ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de  custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio  o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad,  pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y  la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la  acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la  evidencia física a quien la presente.  

«Las  precisiones que vienen de hacerse encuentran también sustento  en el artículo 273 ejusdem, que consagra los criterios que  deben tenerse en cuenta en la valoración de los elementos  materiales probatorios y la evidencia física, de cuyo  contenido surge claro que los juicios de legalidad y de autenticidad  responden a momentos distintos, (…)».29  

Así pues,  el reparo formulado por los defensores respeto a la legalidad de las  interceptaciones telefónicas carece de sustento legal.  

2.3. Del  cumplimiento de los presupuestos para condenar  

Concluida la  legalidad de las pruebas y su valoración, relacionadas tanto  con la individualización e identificación de los  procesados, como también, de las escuchas telefónicas,  enseguida verificará la Corte el cumplimiento de los  presupuestos para condenar.  

De conformidad con  el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, toda  declaratoria de responsabilidad penal requiere el conocimiento más  allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad  penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, lo  que se traduce en la comprobación, en el grado de certeza, del  tipo penal objetivo y del subjetivo, que conforman las conductas  delictivas juzgadas.  

Premisa  normativa  

Siguiendo el marco  jurídico por el que se elevó pliego de acusación,  en el presente asunto se procede por punible identificado con el  nomen  iuris  «utilización o facilitación de medios de  comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas  menores de 18 años», descrito en el artículo 219A  del Código Penal y cuyos elementos constitutivos fueron  detallados al inicio de las presentes consideraciones (1.1.1.).  

En suma, configura  el delito en mención, la utilización o facilitación  de cualquier medio de comunicación, entre ellos la telefonía,  a fin de obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad  sexual con persona que no haya cumplido la mayoría de edad.  Comportamiento, que como bien se expuso, debe darse dentro de un  contexto de explotación de menores de edad.  

Premisas  fácticas  

En el sub iúdice  y como premisas fácticas, demostró la Fiscalía a  través de las interceptaciones telefónicas traídas  a juicio y los testimonios tanto de algunas de las menores  involucradas, como del investigador líder, la configuración  de los elementos constitutivos del punible descrito en el artículo  219A de la Ley 599 de 2000.  

La Corte procederá  entonces a referirse a la conducta demostrada desarrollada por cada  uno de los acusados:  

LUIS FERNANDO  CALLE ZAPATA:  

Se presentaron las  evidencias Nro. 8 y 9, correspondientes a interceptaciones a la  línea utilizada por HELDA  MARÍA COLORADO NOREÑA, alias MARINA.  

En la primera  (evidencia Nr. 8), esta última recibe una llamada del  número que posteriormente se confirmó pertenecía  al lugar de trabajo del señor CALLE  ZAPATA  en la caja de compensación familiar COMFAMA (ver proceso de  identificación e individualización en punto 2.1.). En  ella, el interlocutor masculino indaga por el arribo de una persona a  la residencia de HELDA.  

En el diálogo  pregunta CALLE  ZAPATA:  «Qué  más? Bien o no? Nada? No ha llegado?»,  a lo que la mujer responde en forma negativa, informando que en la  noche anterior llegaron «muchas  amigas»,  pero ninguna del gusto de LUIS FERNANDO, quien afirma la  interlocutora, “la  quiere mas bien delgada”.  Por ello, HELDA le dice que la llame más tarde.  

Posteriormente, en  la evidencia Nr. 9, se presenta una conversación entre  HELDA  y la menor de edad I.S.H.S., de la que se extracta el siguiente  diálogo:  

«IF: Vea  que por aquí está Fernando  

IF2: Cual?  

IF: El pispo de  Comfama. Pero usted sabe que él da poquito. Usted verá  si quiere bajar. Diga pues, entonces  

IF2: Ya bajo  pues.  

IF: Un ratico y  le pagamos taxi. Baje pues rapidito.»  

Compareció  a juicio la menor que participa en la comunicación citada en  precedencia, I.S.H.S., quien para la época de la llamada  interceptada contaba con 14 años de edad. Relató la  joven conocer a HELDA desde entonces, quien la contactaba para  presentarle hombres, a fin de tener relaciones sexuales con ellos.  Así, relató la joven, “yo  iba a la casa de ella, conocía a la persona y luego teníamos  relaciones sexuales”.  Entre los hombres que conoció con tal propósito señaló  a Luis Fernando, el de Comfama, respecto de quien aclaró, no  llegó a tener relaciones sexuales con él, habiéndole  presentado a su amiga Catherina, con quien sí se acostó  el procesado.  

DIEGO IVÁN  VALENCIA RÍOS:  

En su contra se  presentaron las evidencias Nr. 17 y 18, contentiva de varias llamadas  telefónicas –entrantes y salientes – interceptadas  a la línea 5165226 utilizada por MARÍA CARLINA MÚNERA  (alias MARINA). En unas (casette 10, contador 040 a 076 del lado B;  contador 120 a 124 del lado B; contador 518 a 531 del lado B; y  cassette 20, contador 145 a 166 del lado B) su interlocutor es DIEGO  IVÁN VALENCIA RÍOS,  en las cuales, en últimas lo que se aprecia es el interés  de éste, en acordar encuentro con fines sexuales con mujeres  que le provee alias MARINA.  

Las otras llamadas  incluidas en la evidencia 17, corresponden a comunicaciones de alias  MARINA con jóvenes mujeres, para que se contacten con DIEGO,  a fin de prestarle el servicio sexual deseado por éste.  

Entre otros, se  citan los siguientes diálogos:  

“(…)  IM: oíste, llamá a la pelada que tiene la niña  

IF: Cual?  

IM: La que  tiene la niña chiquita pa mamarle las tetas  

IF: A Marcela?  

IM_ SI  

IF: A  Alejandra?  

IM: Si, sí.  

IF: A qué  horas?  

IM: A la hora  que quiera (…)”  

“IF: Aló  

IF2: Alejandra?  

IF: Si  

IF2: Que subás  a las dos acá a donde Diego.  

IF: Dónde  quién?  

IF2: Diego  

IF: Y a qué?  

IF2: Pues a  qué, no va a ser a rezar hombre maricona  

IF2: Que suba a  las dos, pa mamate las tetas, para hacerle la paja maricona, está  sorda? O qué? Te chupa las tetas y te da 20, pero no se lo  tiene que comer.  

IF: ahhh. (…)  

“(…)  IF: Quién habla?  

IM: Diego  

(…)  

IM: No ha  llegado aquella?  

IF: ahí  llegó pero llegó el hombre, cuando el hombre se vaya yo  te llamo.  

(…)  

IM: pero no me  vaya a dejar así.  

IF: que qué?  

IM: no me vaya  a dejar con el chimbo parado  

IF: ah bueno,  hágale pues. (…)”  

Además de  las anteriores llamadas, se cuenta con el testimonio de las menores  involucradas I.S.H.S, A.M.S.V. y J.D.S.M., quienes, como ya se anotó,  señalaron entre los hombres que conocieron a través de  MARINA para tener contacto sexual, a quien se identificó  posteriormente como DIEGO  IVÁN VALENCIA RÍOS.  

NATALIA SUÁREZ  VARGAS, FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ y  ORLANDO MURILLO GÓMEZ  

Respecto a las  pruebas legalmente introducidas al juicio en contra de estos tres  procesados y el comportamiento a través de éstas  demostrado, la Sala se remitirá a las pruebas ya mencionadas  en el análisis de los respectivos cargos elevados en la  demanda de casación y que en últimas refieren la  demostración del tipo penal objetivo constitutivo del delito  investigado.  

ELKIN DE JESÚS  VARGAS MORENO:  

La Fiscalía  introdujo como prueba en contra de este acusado, las evidencias Nrs.  14, 19, 20 y 21 correspondientes a conversaciones interceptadas a la  línea de que era usuaria MARÍA CARLINA MÚNERA  (alias MARINA) (5165226), quien recibe llamadas de quien se  identifica como ELKIN  VARGAS.  

En general, el  contenido de los diálogos escuchados indica la existencia de  un negocio de proxenetismo. En este sentido, entre otros:  

“(…)  IF: Y cuándo va a venir?  

IM: Yo la tenía  en cuenta esta semana, yo la llamé y no me contestó. Yo  tenía una opción de salida, pero no. Y qué ha  habido de nuevo por ahí? Bien? Algo bien?  

IF: Pues claro,  tiene que ser una nueva pero usted me avisa cuándo y yo le  tengo una bien querida.  

IM: si? Mas o  menos bien, como usted sabe.  

IM: avemaría  

IF: Imagínese,  como será que está más querida que la otra, Y la  otra estaba muy querida, si o qué?  

IM: Si.  

IF: ésta  está todavía más querida, más amable, pa  todo. Más completa, es una muchacha buena, bonita y muy troza.  

IM: Pues  entonces yo le aviso, Yo le pego una charladita, vamos a ver si de  pronto de aquí a mañana.  

(…)  

IF: Oiga, la  tengo pero muy querida, le tengo dos muy queridas.  

IM:  Tranquila, yo le pego el saludito de todas maneras este fin de  semana y si no, la otra semana estoy en contacto.  

IF: Bueno don  Elkin, que esté muy bien.  

IM: Hasta luego  y que esté muy bien.”  

“(…)  IF: Buenas tarde.  

IM: Con Elkin  Vargas. Cómo le va?  

(…)  

IM: Qué  hay de bueno para ir a visitarla?  

(…)  

IF: Sí  tiene tiempo. Yo le comenté a la pelada.  

IM: Qué  dijo la pelada?  

IF: Que sí.  

IM: Y?  

IF: Pero es que  son dos hermanas. La mayor tiene 19, la otra tiene como 17.  

(…)  

IM: Cuál  es mejor?  

IF: Pues yo me  imagino que es mejor la mayor, La otra es como muy…  

IM: Muy  tranquila…  

IF: Muy bonita  si, pero muy… Usted dice que las peladitas no le sirven.  

IM: No, si hay  unas que son muy echadas pa delante. Lo importante es que sean bien  presentaditas.  

IF: Ah no, esta  es muy bonita,  

(…)  

IM: Bueno,  usted mire una que sea bien elegante y si quiere ahorita me dice y  subo. (…)”.  

Conversaciones en  las que además, en algunas de ellas se conoce la edad de las  mujeres, con quienes se persigue obtener el contacto sexual, así:  

“(…)  IF: Quien habla?  

IF: Oiga, ahí  le averigüé. Tengo una pelada para mañana. Pero es  una reina.  

IM: Pero que  sea mercancía nuevecita, hermana.  

(..)  

IM: Óigame  y cuénteme qué modelito es? En seguida charlamos de eso  que nada mas tengo una moneda de 200 (…)  

IM: Y entonces  cuénteme.  

IF: y entonces,  mañana puede?  

IM: Pero que sí  justifique pues. Pero que sea una cosa bien pa justificar la sacada  del rato.  

IF: Es una  belleza  

IM: si) Qué  modelo es?  

IF: Yo le pongo  por ahí 15 años.  

IM: ah, está  bien.  

IF: es muy  linda.  

IM: está  bien entonces. (…)”  

“(…)  IF: (…) está trabajando?  

IM: Hoy estoy  un poquito ocupadito.  

IF: Le tenía  una pelada tan linda, pero la pelada es familiar mío. Es una  culicagada hermosa.  

IM: Y nueva?  

IF: bacana,  bacana. E eso es que posa, es una belleza.  

IM: Y  nuevecita?  

IF: tiene por  ahí 16 años. (…)”.  

También  trajo a juicio la representante del ente acusador, el testimonio de  la menor de edad I.S.H.S., quien como ya se anotó en  precedencia, manifestó a la audiencia haber conocido a ELKIN,  el del Hotel San Antonio, a través de MARINA, quien la  contactaba con el fin de presentarle hombres, para tener relaciones  sexuales con ellos.  

WILLIAM DE  JESÚS PATIÑO MONTES:  

En contra de  PATIÑO MONTES, obran las evidencias Nrs. 1 a 7, resultado  de la vigilancia y grabación a la línea telefónica  MARÍA CARLINA MÚNERA (alias MARINA), y que corresponden  a llamadas entre esta última y quien posteriormente se  individualizó e identificó como WILLIAM DE JESÚS  PATIÑO MONTES. Entre los diálogos más  significativos se destacan:  

“IF: Aló  

IM: Que hubo  Marina.  

IF: Quién  habla?  

IM: William  Patiño (…)  

IM: (…)  Ahorita a lo mejor hablamos allá. Voy con una gente de  Entrerríos.  

IF: Sí?  

IM: Si, para  que tenga una amiga  

IF: Ah listo.  Usted no es sino que llame a Isabel y Soraya y ahí mismo le  caen.  

IM: No. Quiero  algo novísimo y riquísimo. (…)  

IF: Me llama  para conseguirle más niñas bien lindas.  

IF: Listo pues.  

IM: Hasta luego  y gracias”.  

“(…)  IM: Qué hay para miguelito, bien bueno?  

IF: jajaja…  pero usted si se está volviendo tremendo pues mijito.  

IM. Bueno,  dígame pues.  

IM: mmm  

IF: No, no hay  así como ninguna. Esas cobran 40 o 50.  

IM: No  problema.  

(…)  

IM: Ve, y que  tal Isabel?  

IF: Llámela.  Está bonita, flaquita y todo.  

(…)  

IM. Y cómo  es el teléfono de Soraya? (…)”  

“(…)  IF: Oiga, y qué hay de chicas?  

IM: Pa eso la  llamo.  

IF: Ah, pero  son careras, Traen unas de 1 y 3  

IM: Cuántos?  

IF: Uno, tres.  

IM: ayayay  (…)”.  

En concordancia  con las anteriores conversaciones, declaró una de las jóvenes  involucradas en la red de proxenetismo descubierta, I.S.H.S.  igualmente haber conocido en este contexto y con la finalidad tantas  veces mencionada, al abogado de profesión, WILLIAM PATIÑO.  

Finalmente, el  conjunto de interceptaciones telefónicas a los abonados  telefónicos 2546030, 5165226 y 5717371 del que eran titulares  y/o usuarias, en su orden, las señoras HELDA MARÍA  COLORADO NOREÑA, MARÍA CARLINA MÚNERA (alias  MARINA) y LUZ JENNY TABARES, escuchadas en juicio, dejan ver, en  efecto, que estas tres personas se dedicaban al ofrecimiento a  terceros – que las contactaban telefónicamente – de  servicios sexuales con mujeres menores de edad, que éstas  procuraban para tal fin, ofreciéndoles dinero a cambio,  utilizando además sus residencias para los encuentros  propiciados. Así igualmente lo reconocieron estas tres  mujeres, cuando aceptaron su responsabilidad dentro de esta misma  actuación y que provocó la terminación  anticipada del proceso para ellas.  

Subsunción  de los hechos en la norma  

El conjunto de las  anteriores pruebas legalmente aducidas en juicio, sumado a la forma  como se individualizó e identificó a cada uno de los  procesados, permiten concluir más allá de toda duda,  que LUIS  FERNANDO CALLE ZAPATA,  DIEGO  IVÁN VALENCIA RÍOS,  NATALIA  SUÁREZ VARGAS,  FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, ELKIN  DE JESÚS VARGAS MORENO, ORLANDO  MURILLO GÓMEZ y  WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES  se comunicaban vía telefónica con HELDA  MARÍA COLORADO,  LUZ  JENNY TABARES  o MARÍA  CARLINA MÚNERA MÚNERA,  alias “MARINA”, para obtener y/o solicitar contacto o  actividad sexual con jóvenes mujeres que aún no habían  alcanzado la mayoría de edad. Luego entonces los hechos  demostrados, tal como lo concluyó el Tribunal en la sentencia  de segunda instancia, encuentran subsunción en la conducta  descrita en el artículo 219A del estatuto penal.  

Conductas que  tuvieron ocurrencia, dentro de un contexto de explotación  sexual de menores, en el que se pudo avizorar una red, si bien  rudimentaria, sí consolidada, en la que es posible identificar  cada una de las partes de la cadena de la prostitución  infantil: proxenetas, intermediarios, demandantes de los servicios  sexuales con menores e incluso las mismas víctimas, jovencitas  entre los 13 y 17 años de edad. Así se desprende no  sólo de las conversaciones obtenidas a través de las  escuchas telefónicas obtenidas, sino también, de la  aceptación de cargos de las mujeres mencionadas, quienes  habiendo sido procesadas bajo esta misma cuerda procesal, admitieron  su responsabilidad en los delitos imputados por la Fiscalía  General de la Nación.  

Antijuridicidad  de las conductas punibles hasta aquí analizadas y culpabilidad  de los procesados en ellas  

De la prueba  aducida en juicio, analizada en conjunto y bajo las reglas de la sana  crítica, emerge igualmente la antijuridicidad de cada una de  las conductas desplegadas por cada uno de los aquí acusados,  quienes vulneraron los bienes jurídicos de la libertad,  integridad y formación sexuales de quienes aún carecían  de autonomía personal, protegidos por la ley a través  de la elevación a la categoría de delito, de conductas  como las que fueron objeto de análisis, sin que se vislumbre  el más mínimo indicio de que su actuar haya estado  amparado en causal de ausencia de responsabilidad.  

Finalmente, en  punto a la culpabilidad reprochable a cada uno de los acusados,  encuentra la Sala que LUIS  FERNANDO CALLE ZAPATA,  DIEGO  IVÁN VALENCIA RÍOS,  NATALIA  SUÁREZ VARGAS,  FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, ELKIN  DE JESÚS VARGAS MORENO, ORLANDO  MURILLO GÓMEZ y  WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES  realizaron como imputables las acciones delictivas hasta aquí  analizadas, en los términos ya establecidos.  

Se trata de  personas mayores de edad, bien orientadas en el tiempo y en el  espacio, que han procedido en las actuaciones judiciales a las que  asistieron como personas de mente sana, dueñas de sus actos,  sin que se advierta evidencia alguna que indique incapacidad de  comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa  comprensión, o que hubiesen obrado al amparo de causal de  ausencia de responsabilidad. Luego entonces, les era exigible  comportarse acorde con las reglas que regulan la convivencia social y  por ende, sus conductas son punibles y merecedoras del juicio de  reproche mediante la imposición de la sanción  correspondiente.  

En suma, el  material probatorio legalmente aducido en juicio y con base en el  cual el ad-quem  condenó a los aquí procesados,  le confirma a la Sala la existencia de prueba suficiente para  declarar en el grado de certeza requerido por la Ley, la declaratoria  de responsabilidad penal en los términos concluidos por el  Tribunal, deduciéndose en consecuencia, la legalidad de la  condena.  

3. Conclusión  

En este orden y de  conformidad con lo hasta aquí razonado, la Corte resolverá  no casar el fallo de segunda instancia impugnado, manteniéndose  incólume la condena declarada en contra de éstos, la  cual, una vez examinada en su legalidad en garantía del  principio de la doble conformidad, cumple igualmente con los  presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal  (artículo 381) para condenar.  

En mérito  de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,  administrando Justicia en nombre de la República y por  autoridad de la Ley,  

RESUELVE:  

Primero:  NO  CASAR  la sentencia de 30 de agosto de 2016 emitida por el Tribunal Superior  de Medellín, mediante la cual revocó en su integridad  la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 12 Penal del  Circuito de la misma ciudad, para en su lugar condenar a los  procesados ORLANDO  MURILLO GÓMEZ, FRANCISCO  FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ,  WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES, NATALIA SUÁREZ  VARGAS,  LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA,  ELKIN  DE JESÚS VARGAS MORENO  y DIEGO  IVÁN VALENCIA RÍOS,  como autores responsables por el delito de utilización o  facilitación de medios de comunicación para actividades  sexuales con menores.  

Segundo:  En garantía del principio de la doble conformidad, declarar la  legalidad del fallo condenatorio proferido por primera vez por el  Tribunal Superior de Medellín en contra de los aquí  procesados.  

Comuníquese,  cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

FABIO  OSPITIA GARZÓN  

EYDER  PATIÑO CABRERA  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

NUBIA YOLANDA  NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1  Gaceta          302 de 10 de septiembre de 1999, pág. 10 y ss.  

2  Gaceta          302 de 10 de septiembre de 1999, pág. 10 y ss.  

3  Gaceta          160 de 02 de mayo de 2001.  

4  Cfr.          Diccionario de la Lengua Española RAE [Internet], disponible          en: https://dle.rae.es/utilizar          [01.12.2020].  

5  Cfr.          Diccionario de la Lengua Española RAE [Internet], disponible          en: https://dle.rae.es/facilitar?m=form          [01.12.2020].  

6  En          este sentido Jescheck,          Hans-Heinrich, Tratado          de Derecho Penal, Quinta Ed., Traducción de Miguel Olmedo,          pág. 282.  

7  Confrontar          artículo 6 de la Ley1341 de 2009 “Por la cual se          definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información          y la organización de las tecnologías de la información          y las comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia          Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”.  

8  CSJ,          SP4573-2019, de 24 de octubre de 2019, Rad. 47234. Es          importante dejar en claro que esta interpretación se ajustó          en la decisión CSJ AP4235-2020, Rad. 51626, respecto de          la correcta comprensión del delito de pornografía con          personas menores de 18 años descrito en el artículo          218 del Código Penal, modificado por el artículo 24 de          la Ley 1336 de 2009. Aclaró en esa oportunidad la Sala, que          si bien la mayoría de conductas descritas en el artículo          218 del Código Penal tienen que ver con la explotación          sexual y el uso comercial de la pornografía –principal          razón de ser de la inclusión de esta conducta en el          capítulo de la explotación sexual—, ello «no          limita otras lecturas posibles a partir de la expresión para          su propio uso,          frase que complica el ensayo de reducir el desvalor de la conducta          exclusivamente a la finalidad, dejando de lado modalidades ofensivas          de la conducta». Interpretación reiterada recientemente          en SP370-2021 de 17 de febrero de 2021, Rad. 56659.  

9 Ibídem.  

11  El          nuevo texto reza: «El          que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de          información, telefonía          o cualquier medio          de comunicación, para obtener, solicitar,          ofrecer o facilitar          contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18          años de edad, incurrirá en pena de prisión de          diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67)          a (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)».          (Negrita fuera de texto y corresponde a los elementos descriptivos          adicionados).  

12  Congreso          de la República, Informe          de Ponencia para Cuarto Debate al Proyecto de Ley Número 146          de 2008 Cámara, 181 de 2007 Senado, Gaceta del Congreso,          Nr. 463 de 09 de junio de 2009.  

13  El          nuevo texto reza: «El que utilice o facilite el correo          tradicional, las redes globales de información, telefonía          o cualquier medio          de comunicación, para obtener, solicitar,          ofrecer o facilitar          contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18          años de edad, incurrirá en pena de prisión de          diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67)          a (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)».          (Negrita fuera de texto y corresponde a los elementos descriptivos          adicionados).  

14  Congreso          de la República, Informe          de Ponencia para Cuarto Debate al Proyecto de Ley Número 146          de 2008 Cámara, 181 de 2007 Senado, Gaceta del Congreso,          Nr. 463 de 09 de junio de 2009.  

15  CSJ,          Sentencia de 14 de agosto de 2012, Rad. 39160.  

16 CSJ,          sentencia de 18 de febrero de 2000, Rad. 12820; en el mismo sentido,          sentencias de 10 de mayo de 2001, Rad. 4605 y de 09 de marzo de          2006, Rad. 23755.  

17 Jescheck          H-R./ Weigend T.,          Tratado de Derecho Penal PG, traducción Olmedo Cardenete,          quinta edición, 2002, págs.792 y s.  

18 Soler          Sebastián,          Derecho Penal Argentino, Tomo II, 1978, pág. 175.  

19 Término          que comprende, entre otras: (i) Las «actividades sexuales o          eróticas remuneradas con menores de edad». No se limita          a actividades de acceso carnal, sino además cualquier otra          forma de acto sexual que implique acercamiento físico (o          virtual) entre la víctima y el explotador, así como el          pago u otro tipo de remuneración por la prestación del          servicio, ya sea al menor o a un tercero. Cfr. CSJ, SP4573-2019, de          24 de octubre de 2019, Rad. 47234.  

20  Entre          otras providencias, CSJ, SP168-2021, de 03 de febrero, Rad. 57264;          SP4088-2020, de 14 de octubre, Rad. 55745; SP755-2020, de 04 de          marzo, Rad. 51975; SP5559-2019, de 12 de diciembre, Rad. 51120;          SP2042-2019, de 05 de junio, Rad. 51007; y SP5513-2018, de 11          de diciembre, Rad. 45470.  

21          IM: interlocutor masculino. IF: interlocutor femenino.  

22          Así, las jóvenes I.S.H.S., A.M.S.V. y J.D.S.M.  

23          Así, la segunda conversación que hace parte de la          evidencia Nr. 10 de la Fiscalía, casete 18, lado A,          contador 054 a 072: «IF:          Alo. IM:          Quiubo Helda. IF:          Hola. IM:          Bien? O no. IF:          Sí, qué mas? Usted tan perdido. IM:          no, estaba de vacaciones (…) IM:          Y qué más? IF:          Por ahí ha habido un. Poco de niñas. Pero es que yo he          llamado y no me han contestado. IM:          Es que no estaba aquí. IF:          mmm. No fregués. Han llegado un poco de niñas lo más          de queridas. A ver, mañana trabaja y a qué hora sale?          A la hora del almuerzo de pronto puede? IM:          Ahhh siii. IF:          Si? A ver de las que llegaron nuevas, si querés te mando una          para mañana a la hora del almuerzo. IM:          ah bueno, hágale. IF: Cómo          es que es tu teléfono? 514 … IM:          … 7839. IF:          ah… el que yo tengo. Me comunicaban de una parte a otra y          bueno nada, no me contestaban. Yo mañana te llamo para las          12. Pa que vengás cuando salgas. Listo? IM:          Si, listo. Bueno. Pero que sea bien pues. IF:          Claro que sí. IM:          Bueno. IF:          Chao pues. IM:          Chao.».                     

Además          de las evidencias Nrs: 11 y 12 (casete 77, lado B, contador 95          a 117 y casete 100, lado A, contador 151 a 207), reproducidos en          sesiones de audiencia de juicio oral adelantadas el 06 de octubre de          2010 y 01 de febrero de 2012.  

24          IM: interlocutor masculino. IF: interlocutor femenino. Registro          de audiencia de 01 de febrero de 2012, minuto 36:43 y ss.  

25  Audio          de audiencia adelantada el 01 de febrero de 2012          (05001600000020100023800_050013109012_1, minuto 32:18).  

26  Audio          de audiencia adelantada el 04 de junio de 2012.  

27          “(…) el cotejo de voces es un medio idóneo pero          no el único para identificar a los partícipes en una          comunicación telefónica, de manera que cuando las          circunstancias del proceso impiden llevarlo a cabo, habrá de          acudirse a otros medios probatorios que hagan posible establecer          quién es el que interviene en ella”. (CSJ SP, sentencia          de 07 de noviembre de 2012, Rad. 37394; CSJ SP, sentencia de 27          de octubre de 2004, Rad. 22639; y CSJ AP490-2014, de 12 de          febrero, Rad. 39069).  

28 Sólo          aquella sesión adelantada el 02 de junio de 2011.  

29  CSJ,          AP de 27 de junio de 2012, Rad. 34867.