13148(21-11-02)

2002

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 13148  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrada Ponente  

MARINA   PULIDO   DE  BARÓN   

Aprobado Acta Nº 149  

Bogotá D. C., noviembre veintiuno (21) de dos  mil dos  (2002)                        

VISTOS  

          La  Sala  procede  a  decidir el recurso extraordinario de casación  interpuesto  por  el  defensor  de  GUSTAVO IVÁN PLATA  PINEDO, contra la sentencia del 30 de octubre de 1996,  mediante  la  cual  el  Tribunal  Nacional  incrementó  la  condena que un Juez  Regional  de  Bogotá  le  había  impuesto  el  20  de  marzo  anterior a dicho  procesado  como  autor de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado  en concurso con secuestro simple agravado.   

LOS  HECHOS   

El 25 de mayo de 1994 Javier Enrique Quintero  Camacho  y  Luis Felipe Quintero Marín se encontraban en un restaurante ubicado  en  el  barrio  Castilla,  al  sur  occidente  de  esta  ciudad  capital, cuando  sorpresivamente  unos individuos los sacaron del establecimiento y los obligaron  a  abordar un vehículo. A Javier se le exigía la entrega de una suma de dinero  que  debía  tener  en su poder y ante la respuesta negativa, se le hizo retirar  dinero  en  efectivo  de  un  cajero  automático,  luego se le condujo hasta el  apartamento  donde  residen  sus  padres,  el cual fue requisado, después de lo  cual  se  le  dejó  en  libertad,  bajo  la  exigencia  de  que debía cancelar  dieciséis  millones  de pesos que obtendría con la venta de un vehículo de su  propiedad.  Para  efectuar  las  comunicaciones pertinentes se llevaron el biper  que le pertenecía.   

Formulada  la  denuncia  ante  el  UNASE, se  logró    la   captura   de   GUSTAVO   IVÁN   PLATA  PINEDO,  quien  era  Teniente  activo  del  Ejército  Nacional,   en   momentos   en   que   hacía   una  llamada  telefónica  a  su  víctima.   

ANTECEDENTES  RELEVANTES   

          La  situación  jurídica  del capturado fue resuelta atribuyéndole  la  presunta  comisión  de  los  delitos  de hurto  calificado y agravado,  conforme  a  los  artículos  349,  350  y  351  del anterior Código Penal; sin  embargo  en  providencia posterior se varió la calificación de la conducta por  la  de  secuestro extorsivo agravado y secuestro simple agravado; delitos que le  fueron  imputados  en la resolución de acusación, proferida el 2 de febrero de  1995.   

          El  20  de  marzo  de  1996,  el  Juzgado  Regional  de conocimiento  condenó  a  GUSTAVO  IVÁN  PLATA  PINEDO  como responsable del hecho punible de secuestro extorsivo agravado  en  concurso  con  secuestro simple agravado, imponiéndole la pena principal de  treinta  y  tres  (33)  años  y  un  (1)  mes  de  prisión  y  la accesoria de  interdicción  de  derechos  y  funciones  públicas  por  el lapso de diez (10)  años;  a la vez lo condenó en concreto al pago de los perjuicios morales y, en  abstracto, el de los materiales causados con el delito.   

          En  virtud  de  apelación  interpuesta  por  la  defensa,  el 30 de  octubre  de  1996  el Tribunal Nacional confirmó la sentencia condenatoria; sin  embargo  incrementó  la pena principal a treinta y seis (36) años de prisión,  impuso  una  multa  equivalente a cincuenta (50)  salarios mínimos legales  mensuales  y  liquidó  la cuantía de los perjuicios materiales ocasionados con  la infracción.   

LA  DEMANDA   

          Primer cargo.   

          El  actor  invoca la causal de casación del numeral 3 del artículo  220  del  Código  Penal  anterior, en concordancia con el artículo 304 ibídem  por  cuanto  la  sentencia  fue  dictada  en  un  juicio  viciado de nulidad por  incompetencia  del  funcionario  judicial,  pues, en su opinión, la competencia  era de la Justicia Penal Militar.   

Lo   anterior,   por  cuanto  GUSTAVO  IVÁN  PLATA PINEDO, en el momento  de  los  hechos tenía la calidad de oficial activo del Ejército Nacional en el  grado  de  Teniente; era el “Comandante del Elemento Táctico Divisionario”,  cuyas  funciones aparecen acreditadas documentalmente al folio 416 y siguientes,  como   es   la   de   “Crear   y   mantener   una   red   de   inteligencia  y  contrainteligencia”,  estrechamente  ligada a la actividad del procesado y que  le  permitió  concluir  que  sus  superiores  estaban  vinculados a actividades  delictivas.   

El  defensor  considera  que  en  orden a la  demostración  de  las  funciones  que  cumplía  PLATA  PINEDO,   la   prueba   documental   prima  sobre  la  testimonial;  para  el  libelista, la hoja de vida de su protegido demuestra que  orgánicamente  tenía  que  responder  por la organización y funcionamiento de  “una  red  de  inteligencia  y  de  contrainteligencia”,  habiendo  recibido  felicitaciones  por  su desempeño en labores de esa naturaleza, como obra en el  mencionado documento.   

          En  cuanto  a  las manifestaciones de los superiores de PLATA  PINEDO, que aparecen involucrados en  las  acusaciones  de  éste,  y  específicamente  en  lo relacionado con que el  Teniente  no  realizaba  labores  de  inteligencia  y  que se había evadido del  servicio,  el  defensor explica que por su condición de Comandante del Elemento  Táctico  Divisionario,  usualmente  salía  de  civil  a  cumplir  sus  labores  secretas, sin avisarle a nadie.   

          Enseguida  aduce  que  la razón de ser de la Justicia Penal Militar  es  que  los  hechos  del  servicio  sean  juzgados por personas calificadas que  comprendan  y  vivan las especiales circunstancias que soportan tales servidores  públicos,  con  conocimiento  del  alcance  de  la responsabilidad militar, por  encima  del  conocimiento  que pueda tener la jurisdicción ordinaria. Al efecto  cita   apartes   de  la  sentencia  C  –   141,   del   29   de   marzo   de  1995,  emitida  por  la  Corte  Constitucional.   

          Comenta  que  la  contradicción ya se presentó, en razón a que de  una  parte  el Tribunal Nacional dictó una sentencia condenatoria, mientras que  un   Tribunal   Militar,   que   conoce  la  labor  especializada  del  teniente  PLATA  PINEDO  lo  declaró  inocente por unanimidad.   

          Asegura  que  el  Teniente  GUSTAVO  IVÁN  PLATA  PINEDO  es un hombre avezado, preparado en  labores  de  inteligencia  y  contrainteligencia,  que  conoce  el alto nivel de  corrupción  que  se  presenta  en  algunas  guarniciones castrenses y quiso con  valor  y  arrojo  investigar a sus propios superiores que resultaban sospechosos  de  ser  socios  o  cómplices del Mayor Carlos Gasca que había sido comandante  del B-2 hasta pocos días antes.   

          Solicita  a  la  Corte  casar  la  sentencia  acusada  y decretar la  nulidad del proceso enviándolo a la jurisdicción competente.   

Segundo cargo.  

El  actor  acusa  la  sentencia del Tribunal  Nacional  al  tenor  de  lo  dispuesto  en  el ordinal 1º del artículo 220 del  anterior   Código  de  Procedimiento  Penal,  por  la  vía  directa,  por  ser  violatoria  del  artículo 31 de la Constitución Nacional  y del artículo  17  del  Decreto  2700/91,  por  infracción  del  principio de la reformatio in  pejus,  por cuanto el procesado fue apelante único de la sentencia y a pesar de  ello  el Tribunal Nacional le incrementó la pena privativa de la libertad en 35  meses  más y lo condenó al pago de un millón ochocientos mil pesos a favor de  Javier  Quintero Torres, que es una persona que no aparece en el expediente como  víctima   del   delito,   ni   se   probó  que  hubiera   sufrido  daños  materiales.   

          Como  fundamento  del  cargo transcribe un fragmento de la sentencia  del 27 de julio de 1995, proferida por la Corte Constitucional.   

          Por  lo  anterior,  solicita  casar la sentencia acusada para que se  dicte la que corresponda.   

Tercer cargo.  

Con  base  en  la  causal  contemplada en el  numeral  1  del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal anterior, acusa  la   sentencia  del  Tribunal  Nacional  por  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  contenida  en  los  artículos  247 y 254 del estatuto procedimental  penal,  por error de hecho por falso juicio de identidad de la prueba, porque el  fallador  “le otorgó al medio probatorio un alcance  objetivo que no poseía”.   

Afirma el impugnante que la hoja de vida del  Teniente   PLATA  PINEDO  es  prueba  documental  idónea  para  demostrar  que éste sí realizaba usualmente  labores  de  inteligencia  y  contrainteligencia; a pesar de lo cual el Tribunal  Nacional  desconoció que el procesado, en desarrollo de su facultad de jefe del  Elemento  de  contrainteligencia  de  la  Brigada  XIII, era el investigador del  Coronel  Aponte  Cristancho,  del  Mayor  Flórez  Aristizábal  y  del  General  Norberto   Adrada   Córdoba.  Entonces,  comenta  que  es  ingenuo  pensar  que  PLATA  PINEDO  les  fuera  a  informar  a  los  oficiales  sobre los indicios bien fundados de su vinculación  delictiva  con  Gasca,  como  también  lo  es  que  ellos,  al  declarar, no se  defendieran acusando.   

Y  es aquí donde el censor señala el error  de  apreciación  de  la  prueba  en  la  sentencia, porque el hecho de no haber  informado  a  sus  superiores  de la operación encubierta de contrainteligencia  había  podido  tomarse  como  indicio  grave  contra  el  procesado  si hubiera  desarrollado    labores    administrativas    ajenas   a   la   inteligencia   o  contrainteligencia  y  no se entendería por qué había asumido tal operación,  ni por qué estaba fuera de la guarnición y en traje de civil.   

Dice que si el fallador hubiera tenido alguna  preparación  que  le  permitiera  entender  en  qué  consisten  las labores de  inteligencia  y  contrainteligencia  asignadas  por  reglamento al Elemento  Táctico  Divisionario, habría apreciado esa prueba en su justo valor, esto es,  que  como  Comandante  de  ese grupo, el Teniente PLATA  PINEDO  no tenía por qué informar a sus propios jefes  de  los  indicios  que  había  contra  ellos;  y  que  habría  valorado que el  procesado  venía  desarrollando  labores  de  civil,  disfrazado,  infiltrado y  habría  entendido por qué tenía que salir de la guarnición a cualquier hora.  Explica  que  no  podía  utilizar  a  otros integrantes de su Elemento Táctico  Divisionario,  por  la  lealtad  que  ellos le tuvieran al General y a los otros  oficiales de la guarnición.   

Con los anteriores argumentos concluye que el  error  del Juzgador fue “preponderante” en la sentencia, al infringir la norma sustancial.   

Cuarto cargo.  

Con  invocación  de  la  causal  primera de  casación,  el  inconforme  acusa  la  sentencia del Tribunal Nacional de violar  indirectamente  la  ley  sustancial, habiendo incurrido en error de derecho, por  falso  juicio  de legalidad; transgresión que hace recaer en el artículo 29 de  la  Constitución  Nacional  que  considera  nula,  de  pleno derecho, la prueba  obtenida  con  violación del debido proceso; y por no observar los mandatos del  artículo  351  del  Código  de Procedimiento Penal sobre la interceptación de  comunicaciones.   

Fundamenta este reproche en que al proceso se  allegó   una  grabación  de  una  comunicación  telefónica  de  GUSTAVO   IVÁN   PLATA  PINEDO   con  Javier  Quintero Camacho y su  transcripción,  sin  que  obre la previa orden de autoridad competente, con las  formalidades  legales,  para que pudiera ser sustento de la sentencia, cuando es  prácticamente   el  fundamento  de  la  condena  y  no  ha  debido  tenerse  en  cuenta.   

          Por  lo  anterior, el titular de la defensa pide a la Corte que case  la sentencia acusada y determinar la que en derecho corresponda.   

          Cargo quinto.   

          También  al  amparo  de la causal primera de casación, contemplada  en  el artículo 220 del anterior Código de Procedimiento Penal, el actor acusa  la  sentencia  del Tribunal Nacional de violación directa de la ley sustancial,  representada en los artículos 3º y 183 del Decreto 100 de 1980.   

          Para  demostrar  la  concurrencia  del  cargo  alegado, el libelista  asegura  que  con  la prueba recaudada no se establece que se hubiera pretendido  privar    de    la   libertad   a   Javier   Quintero  Camacho  o  a  su  primo Luis  Felipe   Quintero,   ni  que  de  ellos  se  exigiera  actuación  o  beneficio  distinto  a  exigir  o  coaccionar el pago de una suma  “por parte del mayor Carlos Gasca y sus secuaces”,  pues  las  presuntas  víctimas  declararon que se les  pedía  devolver un dinero que habían tomado y que, al parecer, correspondía a  todos los miembros de la organización criminal.   

          Igualmente,  el  demandante  aduce que las mismas pruebas establecen  que     los     Quintero  “invitaron”  a  las  personas  que  los  abordaron  en  el restaurante a que  verificaran  en  el apartamento recientemente adquirido, que ellos no tenían la  gran  suma  de  dinero   que  les  pedían devolver, como también ocurrió  cuando  fueron  a  un  cajero  automático,  para  demostrar  que  no la tenían  depositada en la entidad financiera.   

          Advierte  que  la  sentencia  atacada, en el folio 17, reconoce como  cierto  el  hecho  de  que  se  trató  de  una solicitud del Mayor Gasca    al    teniente    PLATA  PINEDO para ayudar a unos presuntos  amigos suyos, cuando dice:   

“Sentado lo anterior, es preciso señalar  que  la  finalidad  de  los  actos de retención era obtener que Javier Quintero  pagara  a  los  plagiarios  un  dinero  que les adeudaba, al parecer por haberlo  hurtado del aeropuerto de esta ciudad…”   

         

          A   pesar   de   lo   anterior,  el  Tribunal  quiso  justificar  la  estructuración  del delito de secuestro, desconociendo la prueba que indica que  no    se    violó    la    voluntad    de    Javier  Quintero,  ya  que éste, voluntariamente, llevó a su  apartamento  a  los  sujetos, con el fin de demostrarles que no tenía la plata,  pues  el  mismo  afirma que esas personas no usaron armas ni otro medio coactivo  suficiente  para  violar  la autonomía de su voluntad. Como tampoco violaron su  derecho  a  la  libertad  de locomoción porque tan pronto como demostró que no  tenía  el  dinero en sus cuentas bancarias, nadie le impidió que se marchara a  su casa.   

          Reflexiona  que si los Quintero  llegaron  a  sentir miedo a las represalias de su banda delictiva,  fue  producto  de  su  propia conducta y no por la de sus compinches y menos del  proceder  de  PLATA  PINEDO,  que  simplemente  fue un espectador, en calidad de  infiltrado en la organización.   

          Concluye  el  actor  diciendo  que  como  en  Colombia se abolió la  responsabilidad  objetiva,  forzosamente  se  debe acatar la teoría finalista y  que  el  Tribunal  Nacional  adecuó  típicamente  el  proceder de GUSTAVO  IVÁN PLATA PINEDO en contra de la  finalidad que aceptó.   

          Para  terminar,  solicita  a  la  Corte  que  case  la sentencia del  Tribunal   Nacional   y   en   su   lugar   determine   la  que  corresponda  en  derecho.   

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA  

          El  Procurador  Tercero  Delegado  en  lo  Penal rechaza tres de los  cargos  formulados  en  la demanda como no aptos para fundamentar el rompimiento  de  la  sentencia de segunda instancia atacada, no obstante comparte el criterio  del casacionista en dos de las censuras, como pasa a sintetizarse.   

Primer  cargo   

El representante de la sociedad considera que  el  cargo  de  nulidad  por  incompetencia  de  la  justicia  ordinaria  no debe  prosperar,  porque  el  fuero militar no opera exclusivamente porque el imputado  sea  miembro  de  la fuerza pública y se encuentre en servicio activo, sino que  es  indispensable  que  el  delito  se  haya  cometido en relación con el mismo  servicio.  De  ahí  concluye que la competencia correspondía a las autoridades  de la jurisdicción de orden público.   

          Sobre  ese  tema  y  a partir de las normas constitucionales, expone  ampliamente  su propio criterio, ya consignado en otra actuación que se tramita  ante  esta  Sala, deteniéndose a explicar en qué consiste que la infracción a  la  ley  penal  tenga  relación con el servicio, la que, en su opinión implica  que   exista   una  correspondencia  entre  el  hecho  constitutivo  de  la  infracción  penal  y  los  deberes  que  se  imponen a los servidores públicos  vinculados  a  las  fuerzas armadas, de tal manera que aparezca como producto de  un  ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio, es  decir,  perteneciente  a  ellas,  a  la  vez  que  descarta del fuero a aquellos  ilícitos  cometidos  con  ocasión  del  servicio  bajo una relación meramente  circunstancial con las funciones propias del servicio militar.   

          Observa  que,  en  este  caso,  el  libelista no examinó los hechos  imputados  a PLATA PINEDO para  demostrar  que la conducta delictiva estuviera ligada a las funciones oficiales,  como  lo  asegura.  Y encuentra que el acervo probatorio no brinda elementos que  corroboren  esa hipótesis, pues, si bien GUSTAVO IVÁN  PLATA  PINEDO  era  Teniente  del  Ejército Nacional,  prestaba  sus servicios en la Brigada XIII en el elemento Táctico Divisionario,  también  se  demostró  que  el  día  de  su captura se encontraba evadido del  servicio,  ya  que  su  división  se  encontraba acuartelada para adelantar una  misión  que  se  cumplió  sin su presencia; no contaba con la autorización de  sus  superiores  para  realizar ninguna actividad de inteligencia; no informó a  los  superiores  cuáles eran las labores que realizaba y la supuesta operación  que  llevaba  a cabo no tenía ninguna relación con sus labores como Comandante  del Elemento Táctico Divisionario.   

          Para   el  Delegado,  la  comisión  de  los  delitos  de  secuestro  extorsivo  y  secuestro  simple  se  desarrolló  por  fuera  de las actividades  propias   de   la   función   militar,  pues  la  retención  de  personas  sin  justificación  alguna,  sin orden de autoridad competente,  a cambio de la  entrega  de  dinero,  su  liberación  y  la realización de llamadas extorsivas  exigiendo  dinero,  ocurrió  sin que el teniente PLATA  PINEDO  recibiera autorización de sus superiores, sin  que  éstos  estuvieran  enterados  de las actividades que él desarrollaba, las  cuales  no pueden hacer parte de ningún trabajo de inteligencia y se ejecutaron  sin que tuviera como causa el servicio.   

          En  cuanto a la supuesta vinculación que tenían los superiores del  teniente  PLATA PINEDA con las  actividades  delictivas  que  éste investigaba, el representante del Ministerio  Público  lo  ve  como  un  simple argumento exculpativo sin soporte probatorio,  traído  por  el  procesado,  al  final  de  la investigación, cuando ya estaba  demostrada la falsedad de sus afirmaciones.   

          Segundo cargo   

          El  Procurador advierte que, en lo atinente a la interdicción de la  reforma  peyorativa, modifica su opinión precedente, según la cual el superior  podía  revisar  una  providencia  sin  limitación  alguna,  así  hubiera sido  apelada,  cuando  la ley había establecido para ella el grado jurisdiccional de  la  consulta;  sin  embargo, manifiesta que pasa a compartir los criterios de la  Corte  Constitucional, por considerarlos más ajustados al espíritu de la Carta  Fundamental,  en cuanto impide la reforma peyorativa de una sentencia, cuando el  procesado  ha  sido  apelante  único,  así  la ley haya dispuesto que deba ser  consultada con el superior.   

También  en  esta  ocasión  el funcionario  memora  un concepto que él emitió con anterioridad para esta Sala, conforme al  cual  la  nueva  concepción  del  Estado  implica que éste y las instituciones  giran  alrededor del individuo y su bienestar y el principio de la interdicción  de  la  reforma  peyorativa es una garantía para el procesado, como protección  contra  los  abusos del aparato estatal, como sujeto pasivo de la acción penal,  sin  excepción  alguna  y  la  corrección  de  las  irregularidades en la pena  impuesta  está  a  cargo  de  los  representantes  del  Estado,  el Fiscal y el  Ministerio  Público  a  través de los recursos; no obstante si no lo hacen, la  garantía del procesado no puede resultar afectada.   

Prosigue afirmando que cuando se apela de una  sentencia  que  es  consultable,  el  superior  conoce  de ella por virtud de la  apelación  y  no  por  la  consulta  que  es  la  que  le  permite  decidir sin  limitación;  y en tal situación el procesado es apelante único por cuanto los  funcionarios  del Estado, el fiscal y el Ministerio Público, no se pronunciaron  sobre la providencia.   

A  lo  anterior,  agrega  el  carácter  de  mecanismo  subsidiario  que  tiene  la consulta respecto de los recursos, en los  delitos  de conocimiento de la justicia regional, al tenor de lo expuesto por la  Corte Constitucional.   

Sobre la base de esa tesis, el representante  del  Ministerio  Público  considera que el cargo por violación al principio de  la  prohibición  de reforma peyorativa debe prosperar en lo que se refiere a la  pena    privativa   de   la   libertad,   porque   el   procesado   PLATA  PINEDO,  a través de su apoderado,  fue  apelante  único  del  fallo  de  primera instancia y porque, como el grado  jurisdiccional  de  la consulta es subsidiario, el Tribunal no podía agravar la  pena  ni  siquiera  con  fundamento en la violación del principio de legalidad.  Por  ende,  de acogerse su criterio, el fallo de reemplazo debe reconocer que el  sentenciado    cumplirá   la   pena   impuesta   por   el   juez   de   primera  instancia.   

No  obstante,  considera  que  la  supuesta  agravación  de  la  situación  del  sentenciado  por  la  condena  al  pago de  perjuicios    a    favor    de    Javier    Quintero  Torres,  que  es  una  persona  que  no  aparece  como  víctima  del  delito,  por  tratarse de una responsabilidad civil, se ha debido  formular  por  separado  y  con  fundamento en las normas civiles pertinentes, a  condición  de que se cumpliera el requisito del interés que rige en materia de  casación civil.   

Tercer  cargo   

          El  Delegado  advierte  que aunque el libelista plantea una error de  hecho  por falso juicio de identidad, lo que hace es criticar la valoración del  Tribunal    en   lo   relacionado   con   que   PLATA  PINEDO estaba realizando labores de contrainteligencia  para  investigar a oficiales de alta graduación, que quisieron perjudicarlo con  sus testimonios.   

          Supuestamente  la  prueba  objeto  del error, es la hoja de vida del  Teniente  PLATA  PINEDO, pero  en  ella,  el  agente del Ministerio Público no encuentra que para la época de  los  hechos le hubieran asignado una labor especial, menos de contrainteligencia  militar,   por  lo  que  afirma,  no  puede  decirse  que  fue  tergiversada  ni  indebidamente apreciada.   

          El  Procurador  llama  la  atención  sobre  el  hecho  de que en el  expediente  no  obra  prueba  de  que  en  la  investigación  que adelantaba el  procesado,  sus superiores tuvieran la calidad de investigados, pues la disculpa  que    suministró    PLATA    PINEDO   se   relaciona   con   la  participación  del  Mayor,  Carlos  Gasca,  ya  retirado de la Brigada  XIII, no con los demás.   

          Señala  que  el  actor  presentó una versión de los hechos que no  estaba  probada  en  el proceso, sin haber demostrado la incidencia del error de  apreciación de la prueba en la sentencia.   

          Así  concluye  que  al  impugnante  no le asiste la razón, además  porque  las  pruebas aportadas a la investigación fueron valoradas y apreciadas  en su justo contenido.   

          Cuarto cargo   

          El  Procurador destaca que no existió autorización del funcionario  instructor  para  efectuar la interceptación a través de la cual se obtuvieron  las  grabaciones  solicitadas  por  la  Unidad  Antiextorsión  y Secuestro a la  Empresa  de  Teléfonos  de Bogotá con el fin de individualizar e identificar a  los  autores  del delito denunciado por Javier Quintero  y  en  ello  le  otorga  la  razón al libelista; pero  objeta  la  trascendencia  que  le atribuyó, puesto que no constituyó el pilar  fundamental   de   la   sentencia  de  condena,  ya  que  la  certeza  sobre  la  responsabilidad  del  implicado,  nace de una valoración de conjunto, basada en  pruebas  como  una diligencia de reconocimiento en fila de personas, una captura  en  flagrancia  en  el  momento  de  realizar  una  llamada extorsiva y diversas  declaraciones.   

          Por  lo tanto, según el Delegado, el cargo no debe prosperar porque  la  exclusión  de  la interceptación del acervo probatorio, por ilegalidad, no  afecta la determinación adoptada.   

          Quinto cargo   

          A  la  censura  por  violación directa de la ley sustancial, por un  presunto  error  de  adecuación  típica de la conducta, el representante de la  sociedad  tampoco  le  pronostica  éxito,  debido  a  las  fallas técnicas que  exhibe,  pues  está  basada  en  la  discusión  de  los hechos que el tribunal  estimó  probados, con apoyo en un criterio personal, en lugar de concentrar sus  argumentos   en  la  norma  que  fue  desconocida  o  indebidamente  aplicada  o  interpretada.   

          Bajo  el  supuesto  de  que  el  recurrente  puso  en  discusión la  adecuación   típica   de   la   conducta   de  PLATA  PINEDO,  le  reprocha que acudiera a la causal primera  de  casación,  cuando  un cargo tal debe ser formulado por la vía de la causal  tercera,  puesto  que  afectaría  la calificación provisional de la conducta y  ello   implicaría   que   la  actuación  se  repusiera  desde  la  resolución  calificatoria,  para que la sentencia de casación no diera lugar a otra causal,  cual   sería   la   falta   de   consonancia   entre   la   acusación   y   la  sentencia.   

          Así  mismo extraña que el libelista no señalara los argumentos de  la  sentencia de los cuales se concluía que la adecuación típica correcta era  otra,  en  tanto  que  la  sentencia  reflexionó  sobre  el delito de ejercicio  arbitrario  de  las  propias  razones  para desvirtuar su aplicación en el caso  concreto,   sin  que  llevara  a  pensar  que  no  se  tipificó  el  delito  de  secuestro.   

          Igualmente  comenta  que  el  planteamiento  del demandante sobre la  abolición  de  la  responsabilidad  objetiva  y  la  adopción  de  una teoría  finalista carece de desarrollo.   

          En  definitiva, el Procurador concluye que la sentencia del Tribunal  Nacional  presenta  una  argumentación  acorde con la realidad demostrada en el  proceso,  y que la adecuación típica se ajusta a los hechos que se denunciaron  e investigaron; por ello no encuentra próspero este cargo.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

          Primer cargo   

          Al  plantear la existencia de la causal de nulidad por incompetencia  de  jurisdicción  sustentándola en la condición de militar en servicio activo  que      ostentaba      GUSTAVO     IVÁN     PLATA  PINEDO   por  la  época  de los hechos, el actor  asegura  que  éste  desempeñaba  como  funciones  propias  de  su  cargo,  las  actividades  de  inteligencia y contrainteligencia, para lo cual se apoya en que  la  hoja  de  vida habla de “Crear y mantener una red  de  inteligencia  y contrainteligencia”, en contra de  las   manifestaciones  que  obran  en  el  proceso,  procedentes  de  oficiales,  superiores   del  procesado,  que  contradicen  esa  aseveración,  incluida  la  certificación  expedida  por  el  Comandante  de  la XIII Brigada del Ejército  Nacional,    Brigadier    General   Norberto   Adrada  Córdoba,  en  la  que  se  explica  que  el  Elemento  Táctico   Divisionario   es   eminentemente   de   combate,   cuyos   miembros,  incluido   el  Teniente GUSTAVO IVÁN PLATA PINEDO  “no  podían  ni  pueden a  mutuo  propio  (sic)  adelantar labores de inteligencia, tan solo debía cumplir  órdenes  de  Operaciones  debidamente  emitidas  por  este  Comando”.   

          El  actor  pretende que al documento que él cita se le dé un valor  prioritario  frente  a  los  testimonios  de los oficiales de alto rango que han  certificado  e  informado sobre las funciones que estaban a cargo del procesado,  pero  deja  de  lado  el  hecho  de  que la socorrida expresión “Crear     y     mantener     una     red     de    inteligencia    y  contrainteligencia”    no   es   una   atribución  específica  que  aparezca en una disposición, reglamento u orden, que hicieran  imperativa   su   asunción.   Se   trata   de   uno   de   los  “objetivos  específicos”  que el oficial  se  comprometió  a  alcanzar,  dejando  esa constancia en su hoja de vida, como  puede  leerse  al  folio 415 vuelto, en el Formulario “3” CONFIDENCIAL; vale  decir,  era una aspiración personal que, por lo tanto, jamás podría desbordar  el  marco  legal,  ni  el  que  le  trazaran  sus  superiores en ejercicio de la  función.   

          En  esas  condiciones  desatina  el  letrado cuando aspira a que una  manifestación  del  exclusivo  fuero  interno de su representado se admita como  prueba  suficiente  para  acreditar  la naturaleza de las funciones que cumplía  dentro  del  Elemento  Táctico  Divisionario  de  la XIII Brigada del Ejército  Nacional,  en  contra  de  lo  que se ha logrado establecer a través del acervo  probatorio.   

          Fallido  el  sustento  probatorio en que se apoya el cargo, concurre  otro   defecto  no  menos  trascendente,  relacionado  con  la  técnica  de  su  fundamentación,   en   cuanto   que,   es  totalmente  deficiente  proponer  la  incompetencia  de  jurisdicción, señalando como autoridad de conocimiento a la  Justicia  Penal  Militar,  solo con base en la condición de militar en servicio  activo  del implicado, sin demostrar la relación que supuestamente existe entre  el  servicio  militar  y  la  conducta  punible, dado que, el fuero militar solo  puede  otorgarse,  como  excepción al principio general de juzgamiento ante las  autoridades  de  la  jurisdicción  ordinaria,  cuando  la  conducta  punible se  encuentra  estrechamente  relacionada  con el cumplimiento de las tareas propias  del   servicio   que  prestan  las  Fuerzas  Armadas  o  la  Policía  Nacional.   

Para  precisar  la  dimensión  del  fuero  militar,  consagrado  en  el artículo 221 de la Carta Política, modificado por  el  artículo  1º  del  Acto  Legislativo  02  /  95, es ineludible acudir a la  intelección  que  proviene  de  la  Corte  Constitucional,  cuando  analizó la  exequibilidad  de  la  norma  legal  que  lo  desarrollaba.  Es  así como en la  Sentencia  C-358  de  agosto  5  de  1997,  con  Ponencia del Magistrado Eduardo  Cifuentes   Muñoz,   al   declarar   la  inexequibilidad  de  las  expresiones,  “con ocasión del servicio o por causa de éste o de  funciones  inherentes  a  su  cargo,  o  de  sus  deberes  oficiales “; “con  ocasión  del  servicio  o  por  causa  de  éste o de funciones inherentes a su  cargo”;  “con  ocasión del servicio o por causa de éste”; “u otros con  ocasión  del servicio”, contenidas en los artículos  190,  259, 261, 262, 263, 264, 266, 278, y 291 del Decreto 2550 de 1988 (Código  Penal Militar), entre otras razones, suministró las siguientes:   

“   Conforme   a   la   interpretación  restrictiva  que  se  impone  en  este campo, un delito está relacionado con el  servicio  únicamente  en  la  medida  en que haya sido cometido en el marco del  cumplimiento    de    la    labor    –es  decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y  la   ley   a  la  fuerza  pública.  Esta  definición  implica  las  siguientes  precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar :   

“a)  que  para  que  un  delito  sea  de  competencia  de  la  justicia  penal  militar  debe existir un vínculo claro de  origen  entre  él  y  la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe  surgir  como  una  extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una  actividad  ligada  directamente  a  una  función propia del cuerpo armado. Pero  aún  más,  el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe  ser  próximo  y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa  que  el  exceso  o la extralimitación deben tener lugar durante la realización  de  una  tarea  que  en  sí  misma  constituya  un  desarrollo legítimo de los  cometidos  de  las  Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si  desde  el  inicio  el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su  investidura  para  realizar  el hecho punible, el caso corresponde a la justicia  ordinaria,  incluso  en  aquellos  eventos  en  que  pudiera  existir una cierta  relación  abstracta  entre  los  fines de la fuerza pública y el hecho punible  del  actor.  En  efecto,  en  tales  eventos  no  existe  concretamente  ninguna  relación  entre  el  delito  y el servicio, ya que en ningún momento el agente  estaba   desarrollando   actividades   propias  del  servicio,  puesto  que  sus  comportamientos fueron ab initio criminales;   

“b)  que  el  vínculo  entre  el  hecho  delictivo  y  la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito  adquiere  una  gravedad  inusitada,  tal  como  ocurre  con  los delitos de lesa  humanidad.  En  estas  circunstancias,  el caso debe ser atribuido a la justicia  ordinaria,  dada  la  total  contradicción  entre  el  delito  y  los cometidos  constitucionales de la fuerza pública……   

“c) que la relación con el servicio debe  surgir  claramente  de  las  pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la  Justicia  Penal  Militar  constituye  la  excepción  a la norma ordinaria, ella  será  competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la  excepción   al  principio  del  juez  natural  general  debe  aplicarse..  Ello  significa  que  en  las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la  jurisdicción   competente   para  conocer  sobre  un  proceso  determinado,  la  decisión  deberá  recaer  a  favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de  que    no    se    pudo    demostrar    plenamente   que   se   configuraba   la  excepción.   

La  sentencia también desarrolla el concepto  de servicio diciendo que:   

“…corresponde  a  la  sumatoria  de las  misiones  que  la  Constitución  y  la ley le asignan a la fuerza pública, las  cuales  se  materializan  a  través de decisiones y acciones que en últimas se  encuentran  ligadas  a  dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que  el  delito  sea  cometido  dentro  del  tiempo  de servicio por un miembro de la  fuerza  pública,  haciendo  uso  o  no  de  prendas  distintivas  de la misma o  utilizando  instrumentos  de  dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su  investidura  no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia  penal  militar.  En  efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una  entidad  material  y  jurídica  propia,  puesto  que   se patentiza en las  tareas,  objetivos,  menesteres  y  acciones que resulta necesario emprender con  miras  a  cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia  de  la fuerza pública….. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así  se  encuentre  en  servicio  activo, ha podido cometer el crimen al margen de la  misión  castrense  encomendada; en este caso el solo hecho de estar en servicio  activo  no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y  la  investidura  que  ostentan   los miembros de la fuerza pública pierden  toda  relación  con  el  servicio  cuando  deliberadamente  son utilizadas para  cometer  delitos  comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya  aprovechado  de  las  mencionadas  prerrogativas  e investidura, ya que ellas no  equivalen  a  servicio  ni,  de  otro  lado, tienen la virtud de mutar el delito  común en acto relacionado con el mismo”.   

          No  obstante que la decisión comentada se emitió con posterioridad  a  los  hechos,  conviene  aclarar  que un criterio restrictivo como el que ella  revela,  venía  siendo  aplicado  por la Sala  al interpretar el artículo  170  de  la  Constitución  Política  anterior,  como  consta en auto del 23 de  agosto  de  1989,  del cual fue ponente el Magistrado Gustavo Gómez Velásquez.  Más  próximos  son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. Jorge E.  Córdoba  Poveda)  ;  21  de  febrero  del 2001, Rad. 12.308 (M.P. Jorge Aníbal  Gómez  Gallego);  y  18  de  julio  del  2001,  Rad. 11660 (M.P. Carlos Augusto  Gálvez Argote).   

          Dentro  del  marco  conceptual  trazado,  solo podría admitirse que  GUSTAVO  IVÁN  PLATA  PINEDO  habría  estado  amparado por el fuero militar, si hubiera realizado la conducta  punible  en  estrecha  aleación con las funciones propias del servicio militar;  sin  embargo,  a  pesar  de ser un oficial en servicio activo, lo que el proceso  demuestra  es  todo  lo  contrario.  Las actividades que le estaban asignadas no  eran  precisamente las de inteligencia y contrainteligencia, sino los operativos  y  así  lo  demuestra con saciedad su hoja de vida. Su presencia en el lugar de  los  hechos  significó  la  transgresión de sus deberes oficiales, como que su  ausencia  de la guarnición no estaba autorizada por sus superiores y tampoco se  estaba  ocupando  de  tareas  que  le hubieran sido confiadas. Estaba actuando a  escondidas  de  los  superiores al mando y su proceder se integró a un grupo de  personas  que  atentaron  contra  la  libertad y el patrimonio económico de dos  ciudadanos.  Luego,  no  se  advierte  conexión  alguna que permita atribuir la  conducta  del  procesado  a  un  exceso  o  abuso  del poder que le otorgaban su  posición y rango dentro de las Fuerzas Armadas.   

          En  consecuencia,  como  lo expresa el Procurador Delegado, el cargo  no debe prosperar.   

          Segundo cargo   

          El  casacionista  argumenta  que  el  Tribunal  Nacional vulneró el  principio  de  la  prohibición de reforma peyorativa al aumentar al sentenciado  la  pena  privativa de la libertad y liquidar los perjuicios materiales causados  con   la   infracción,   siendo   apelante  único.  Postulado  que  recibe  la  coadyuvancia  del  Ministerio  Público  y se basa en la tesis promulgada por la  Corte  Constitucional, como juez de tutela, la cual, esta Sala, por mayoría, no  ha acogido.   

El  criterio  predominante  de  la  Sala  de  Casación  Penal  predica  que  la  apelación  y la consulta no tienen la misma  naturaleza;  aquella  es  un  recurso  a disposición de los sujetos procesales;  ésta  es  un  mecanismo legal obligatorio, que no es posible neutralizar por la  vía        de        la        impugnación.1   

De ahí que el ámbito de aplicación de la  prohibición  de reforma peyorativa es el de la impugnación, esto es, dentro de  los  recursos  de  apelación  y  casación, a condición de que no se infrinjan  otros presupuestos legales fundamentales.   

El    ordenamiento   jurídico   no   es  inconsistente,   luego,   debe   entenderse   bajo  parámetros  de  armonía  e  integridad,  por  lo  que no podría  imponer mandatos contradictorios como  sería,  de  una  parte  el  deber  de  velar  por la legalidad de los procesos,  facultando  a  los  jueces  para  que,  inclusive, de oficio, decreten nulidades  basadas  en  manifiestas  ilegalidades y, de otra, impedirle que los ajuste a la  legalidad,  menos  aún,  en aquellos casos en los cuales contempla un mecanismo  adicional,  como  es  el grado jurisdiccional de la consulta, que concretiza una  segunda  instancia  obligatoria  e  ilimitada,  para garantizar el imperio de la  ley.   

El  marco  general  del  procedimiento es de  origen  constitucional y está consagrado en el derecho fundamental al “debido  proceso”;  principio  que  abarca,  entre  otros  derechos,  la presunción de  inocencia,  libertad  de  locomoción,  inviolabilidad domiciliaria, publicidad,  igualdad,    defensa,    juez    natural,    contradicción   y   principalmente  “legalidad”, que además  de  tener  consagración  constitucional,  es la sexta norma rectora tanto en la  Ley  599  como  en  la  600,  ambas  del año 2000, respecto de las cuales no se  pueden crear excepciones, dada su prevalencia.   

Es así que, si un ciudadano tiene derecho a  que  solo  se  le  pueda imponer una pena que haya sido predeterminada en la ley  para  el  momento  en  que  realice  la  conducta  punible, la sociedad tiene el  derecho  a  exigir y obtener que a quien la ejecute, efectivamente se le aplique  la   sanción   que  estaba  determinada  y  no  una  menor,  a  cuenta  de  una  equivocación  de  un operador judicial, cuando no de una ilicitud. Es asunto de  seguridad jurídica impuesta en normas que son de orden público.   

Cada  derecho o garantía en particular solo  puede  ejercerse  y  exigirse  dentro del marco de la legalidad y ello significa  que  la  prohibición  de  reforma  para desmejorar solo se puede reclamar sobre  supuestos  que  estén  ajustados  a  la  normatividad.  Y  ese es el caso de la  legalidad de las penas.   

En el proceso que se revisa en casación, en  el  procesado  se cumplió el presupuesto de ser único apelante; sin embargo el  Tribunal  Nacional  no estaba limitado por la prohibición de reforma peyorativa  porque,  contaba  con la potestad que le confería el grado jurisdiccional de la  consulta.   

En  este  punto,  el  sentenciador de primer  grado  dedujo  responsabilidad  contra  GUSTAVO  IVÁN  PLATA  PINEDO por los delitos de secuestro extorsivo y  secuestro  simple  (Ley  40/93,  artículos  1º  y  2º)  sancionados  con pena  privativa  de  la libertad, el primero de veinticinco (25) a cuarenta (40) años  y,  el  segundo,  de  seis  (6)  a  veinticinco (25) años. Ambos delitos con la  agravante  numero 5 del artículo 3º de la citada ley, que adiciona tales penas  de  ocho  (8)  a  veinte  (20)  años, por estar demostrado que el procesado era  miembro  activo  del  Ejército Nacional, y no obstante advertir que después de  aplicar  la  agravante  le  incrementaría  dos (2) años al mínimo, el Juzgado  Regional  terminó  por condenar a la pena de prisión por el lapso de treinta y  tres (33) años  y un (1) mes.   

A  su  turno, el Tribunal Nacional encontró  vulnerado  el  principio de legalidad; de manera que partió del mínimo para el  delito  agravado  que  era  de  treinta y tres (33) años de prisión y multa de  cien  (100)  salarios  mínimos  legales  mensuales, dado que el a quo no había  impuesto  la  parte  pecuniaria  de  la  pena principal y las incrementó por el  concurso  con  el  secuestro simple, así: la primera en tres (3) años, para un  total  de  treinta  y seis (36) años de prisión y la segunda en cincuenta (50)  salarios   mínimos   legales  mensuales,  para  dejar  la  multa  en  un  valor  equivalente    a    ciento    cincuenta    (150)   salarios   mínimos   legales  mensuales.   

Por otra parte, como el Juez Regional no dio  exacto  cumplimiento al artículo 55 del Código de Procedimiento Penal anterior  al  no  haber  liquidado en concreto los perjuicios materiales, en los términos  del   artículo   107  del  Código  Penal  el  Tribunal  Nacional  condenó  al  sentenciado    a    pagar,   a   título   de   indemnización   de   perjuicios  materiales,            $1’800.000   a  favor  de  “JAVIER  QUINTERO  TORRES”  y  una  suma  equivalente  a  cinco  (5)  gramos oro, a favor de Luis  Felipe Quintero.   

Así  las  cosas, dentro de las atribuciones  que  le  confería  el  grado  jurisdiccional de la consulta, no obstante que el  único  apelante  fuera  el  procesado,  el  Tribunal  Nacional  ajustó  a  los  parámetros   legales   las   sanciones   impuestas  al  condenado  PLATA  PINEDO,  sin  que por ello se pueda  pregonar  la  violación directa del artículo 31 de la Constitución Nacional y  el 17 del Decreto 2700 de 1991.   

Ahora   bien,   en  cuanto  a  la  censura  relacionada  con  la imposición de la condena al pago de perjuicios materiales,  acierta  el  Procurador  Delegado  cuando  afirma  que  se trata de un asunto de  naturaleza  civil  y  que,  por  ende,  en  el  evento de tener legitimidad para  hacerlo,  se  ha  debido  proponer  por  la  vía  de  la  casación  civil.  En  consecuencia el cargo no prospera.   

Tercer cargo  

La  supuesta  violación indirecta de la ley  sustancial  contenida  en los artículos 247 y 254 del estatuto de procedimiento  penal  anterior por adolecer de un error de hecho por falso juicio de identidad,  por  la  cual  se  demanda  la  sentencia  proferida en este proceso por un Juez  Regional  y  por  el  Tribunal Nacional, es una censura que carece de la nitidez  indispensable   en   esta   sede   para   que   amerite  una  consideración  de  fondo.   

El  libelista  no precisa cuál es la prueba  objeto  de  la  valoración  distorsionada; tampoco indica en qué consistió la  tergiversación,  ni  cuál  era  la forma correcta de mirarla y menos concluyó  sobre  la  trascendencia  que  la  valoración  viciada  tiene  en  la decisión  adoptada en la sentencia atacada.   

El  recurrente  menciona la hoja de vida del  Teniente   GUSTAVO  IVÁN  PLATA  PINEDO  como   prueba   idónea   de  que  éste  realizaba  actividades  de  inteligencia  y  contrainteligencia y a partir de esa evaluación censura que el  Tribunal  Nacional desconociera que el implicado era el investigador del Coronel  Aponte  Cristancho, del Mayor  Flórez  Aristizábal  y del  General    Norberto    Adrada   Córdoba;  con  ello,  parece  darle  sustento a un error de hecho por falso  juicio  de existencia por omisión, sobre una hipótesis totalmente huérfana de  soporte  probatorio  y  además  ilógica  e  irregular en vista de que, dada la  jerarquización  propia  de  la  institución  militar,  un  Teniente  no podía  erigirse en investigador de un Mayor, un Coronel y un General.   

La  argumentación  del defensor se concreta  entonces,  en la crítica al Tribunal Nacional por acoger los testimonios de los  oficiales  de  alto  rango  que  concurrieron  al  proceso  a  informar sobre el  proceder  de  PLATA  PINEDO.  Además,  con  ello  pretende justificar que su defendido no hubiera informado a  sus  superiores  sobre las actividades que desplegaba. Y termina por atribuir el  supuesto  error   en  la  apreciación de la prueba, al desconocimiento del  fallador   sobre   la   índole   de   las   actividades   de   inteligencia   y  contrainteligencia.   

Al respecto se debe convenir que, como ya se  dedujo  en  otro  de  los  cargos,  la  hoja  de  vida del Teniente GUSTAVO  IVÁN  PLATA  PINEDO  no tiene la  eficacia  probatoria necesaria para constituirse en prueba de que, dentro de las  funciones  propias  de  su  cargo,  dentro  de  las  tareas que le correspondía  desarrollar  por  disposición  legal  o  de  sus superiores, se encontraran las  actividades  de inteligencia y contrainteligencia, porque la referencia a éstas  proviene  del  propio  implicado como una meta que se proponía cumplir, pero no  como un mandato legal, reglamentario o de un superior.   

En suma, la sustentación que suministra el  apoderado,  no  corresponde al cargo formulado, el cual quedó indemostrado. Por  ello no prospera.   

Cuarto cargo  

El  censor  fundamenta  este reproche en la  circunstancia  de  que las grabaciones magnetofónicas obtenidas por la policía  judicial,   que   concluyeron   con   la   captura   del  Teniente  PLATA   PINEDO   no   fueron  autorizadas  previamente  por  la  Dirección Nacional de Fiscalías, por lo que concluye que  se  incurrió  en  un  error  de derecho por falso juicio de legalidad, dado que  aquellas  son  nulas,  conforme  lo  dispone el artículo 29 de la Constitución  Nacional y son el sustento de la condena.   

El   Procurador   Delegado    parece  compartir  el  concepto  del  censor  sobre  la  ilegalidad  de  las grabaciones  telefónicas,  pero  no  le  da  la trascendencia de provocar el rompimiento del  fallo, por cuanto ella no afecta la sentencia.   

Sobre el punto puesto en discusión, la Sala  debe  reiterar  el  criterio  conforme  al  cual  no  todas  las  grabaciones de  conversaciones  telefónicas o de actos de las personas son interceptaciones que  requieren  una  autorización  previa,  sea  de un fiscal o sea de la Dirección  Nacional  de Fiscalías. Lo primero a dilucidar es si la impresión magnética o  magnetofónica  se realiza mediando la voluntad de alguno de los intervinientes,  por  cuanto  en  esa  eventualidad  no  se viola el derecho a la intimidad, cuya  vulneración  se  produce  cuando  se efectúa respecto de terceras personas que  ignoran  y  no  han  autorizado  un  procedimiento  de  esa naturaleza; en éste  último  caso  se  hablaría  de  una verdadera interceptación que requiere ser  autorizada.   

Varios   son   los  pronunciamientos  que  conforman  la  jurisprudencia que sobre el tema ha elaborado la Sala2,  entre  los  cuales  resulta  oportuno  citar  las siguientes, por referirse a una situación  muy próxima a la que se analiza en esta decisión:   

“Con    la   actual   prefiguración  constitucional    del    Estado    como    Social    de   Derecho   –fundado en el respeto por la dignidad  humana-,  la  libertad  y  autonomía individuales cobran especial relevancia al  punto  de  garantizarse  a  la  persona  natural  el ejercicio de sus facultades  “sin  más  limitaciones  que  las que imponen los derechos de los demás y el  orden jurídico” ( art. 16 C.N.).   

“Siendo  ello  así,   mal  podría  esgrimirse  impedimento  alguno  o  exigir  autorización  judicial para que las  personas  graben su propia voz o su imagen, o intercepten su línea telefónica,  si  estas  actividades no se hallan expresamente prohibidas. Este aserto resulta  avalado  si se tiene en cuenta que quien así actúa es precisamente el afectado  con  la conducta ilícita, y por ende, eventualmente vulneradora de sus derechos  fundamentales,  por  lo  que  su  proceder  se  constituye en un natural reflejo  defensivo.   

“Los   registros   históricos   así  obtenidos,  naturalísticamente tienen vocación probatoria, pues corresponden a  medios  de  demostración  de los hechos, según el reconocimiento que al efecto  hace  el  legislador,  a  los cuales les da la categoría de documentos privados  aptos  para  ser apreciados judicialmente, conforme lo precisa en los artículos  225  del  C.P.  y 251 del C. de P. C., cuyo valor depende de la autenticidad, la  forma  de  aducción  al  proceso,  la  publicidad  del  medio y la controversia  procesal  del  mismo,  así  en  él  queden  adicionalmente  impresas  voces  o  imágenes ajenas.   

“Pero   el  derecho  a  la  autonomía  individual  aquí  referido,  no  es  absoluto.  Una  de  sus limitaciones es el  derecho  a  la  intimidad  ajena,  también de rango constitucional fundamental,  emanado  de  el  de la dignidad humana e íntimamente ligado al libre desarrollo  de  la personalidad, por virtud del cual no pueden ser intervenidos los actos de  la  esfera  privada de las personas, siendo exclusivamente éstas quienes pueden  decidir  su  divulgación sin que ello implique su renuncia, pues se trata de un  derecho indisponible.   

“Por ello conviene advertir que cuando no  se  trate  de  grabar la propia voz, o recoger documentalmente la propia imagen,  ni  de  interceptar  la  línea  telefónica  que  se  tiene,  sino de registrar  comunicaciones  o imágenes privadas de otras personas, es necesario que se obre  en  cumplimiento  de  una  orden  emanada  de  autoridad judicial competente, en  cuanto  ello  implica  invadir  la órbita de intimidad personal ajena, también  protegida  como  derecho  constitucional  fundamental  (art.  15)  como se dejó  dicho.   

“De  no  procederse  de  esta manera, la  prueba  podría  nacer  viciada  (art.  29 C.N.) y por ende resultaría ineficaz  para  las  finalidades  perseguidas, independientemente de la intención con que  se  actúe,  así  sea  la  de  contribuir  a demostrar la ilicitud  que se  padece.  Es  más  este irregular proceder podría generar responsabilidad penal  al  autor  del  hecho”  (Sent. Oct. 22/96, M.P. Fernando Arboleda Ripoll. Rad.  9579).   

“Lo   mismo  ocurre  respecto  de  las  grabaciones  magnetofónicas,  es  decir,  que  nadie  puede  sustraer, ocultar,  extraviar,  o  destruir  una  cinta  magnetofónica  o interceptar o impedir una  comunicación  telefónica,  sin  autorización  de  autoridad  competente. Pero  cuando  una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y  valiéndose  de  los  adelantos  científicos, procede a preconstituir la prueba  del  delito,  para  ello  de  modo  alguno  necesita  autorización de autoridad  competente,  precisamente  porque con base en ese documento puede promover   las  acciones  pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la  llamada.   

“Y   es   que   no   puede  predicarse  ilicitud    en  la conducta de quien acude a los cuerpos secretos y de  seguridad  en  busca  de  protección  y  descubrimiento  de  quienes  por  vía  telegráfica  (cartas  o  mensajes)  o telefónica son víctimas de delincuentes  que  pretenden  extorsionar o chantajear a un ciudadano, bien sea entregándoles  los  escritos  recibidos  o  demandando  la intercepción de sus propias líneas  telefónicas   para  la  ubicación  del  sitio  de  donde  provienen.  Tal  actitud,  no  requiere  de  autorización  de  autoridad competente….”(Auto,  Marzo 22/00. M.P. Jorge E. Córdoba Poveda. Rad. 10.656).   

          En  la  situación  denunciada,  la  propia  víctima,  Jaime  Quintero  Camacho,  autorizó  a la  Policía  Judicial  para utilizar líneas telefónicas interceptadas, con el fin  de  grabar  las conversaciones extorsivas que sostenía con el infractor. Luego,  por  voluntad  del  destinatario  de  las llamadas telefónicas ese documento no  adquirió  visos de ilegalidad, por lo cual, no es posible adjudicarle el efecto  de    nulidad    previsto    en    el   artículo   29   de   la   Constitución  Nacional.   

          Por  lo  demás,  como  lo  advirtió el Delegado, el censor olvidó  demostrar  el  efecto  que hubiera producido extraer del análisis probatorio el  contenido  de  la  grabación  telefónica. De manera que por una y otra razón,  este cargo tampoco está llamado a prosperar.   

          Quinto cargo   

          Esta  última  censura,  basada  en  la  violación  directa  de los  artículos  3º   (Tipicidad)  y  183   (Ejercicio  arbitrario  de las  propias  razones)  del  Decreto 100 de 1980, no está exenta de las falencias de  orden  técnico que exhibe todo el libelo, pues para sustentarla el casacionista  no   aceptó   los   hechos   como   los  dedujo  el  sentenciador,  presupuesto  inmodificable   cuando   se   ataca   por  la  vía  inmediata  aquí  escogida.   

          A  lo  anterior  se  debe  agregar  que  el  demandante  denuncia al  Tribunal  Nacional por haber “desconocido”   la  prueba  que  indica  que  no  se  violó  la  voluntad  de  Javier Quintero  ni para  trasladarse  con  el  grupo  de  delincuentes  a  su apartamento ni para ir a un  cajero  automático  a  retirar  dinero,  con  lo  cual  se  pasa al campo de un  presunto  error  de  hecho por falso juicio de existencia por omisión, impropia  de  la  violación directa, sin que, además, especificara cuál fue el elemento  de  convicción  desconocido  en  la  evaluación  efectuada  por los operadores  judiciales.   

          El  discurso  del  actor  está basado en sus propios criterios, sin  haber  efectuado  la  confrontación entre los supuestos fácticos deducidos por  el a quo, con la norma que no se aplicó.   

          Finalmente,  la  censura  fue propuesta en forma indebida, pues si a  lo  que  aspiraba  el letrado era a que se modificara la calificación jurídica  de  la  imputación  dirigida  contra  su  representado, debió acudir a la vía  casacional  que permitiera rehacer la actuación sin que se estructura una nueva  causal  por  inconsonancia  entre  la  acusación  y  la sentencia. Defectos que  inhiben  a  la  Sala  para  abordar  un análisis de fondo sobre el motivo de la  censura.   

CUESTION FINAL  

          La  Sala  advierte  que,  con  motivo  de  la  expedición del nuevo  Código  Penal  puede surgir una situación de favorabilidad para el sentenciado  como  quiera  que  el  mínimo  de  la  pena  privativa  de  la libertad para el  secuestro  extorsivo y agravado es inferior al mínimo que contemplaba la Ley 40  de  1993,  de la cual no puede ocuparse oficiosamente por cuanto se trata de una  competencia  de  los  jueces  de  ejecución  de  penas  y  medias de seguridad,  conforme   lo  establece  el  numeral  7º  del  artículo  79  del  Código  de  Procedimiento Penal.   

          En  mérito  de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de  Casación  Penal  y  administrando  justicia  en  nombre  de la República y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE  

          NO       CASAR       la      sentencia  impugnada.   

          Contra esta decisión no procede recurso alguno.   

Cópiese  y  devuélvase  el  expediente al  Tribunal de origen.   

Cúmplase  

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN  

Salvamento parcial de voto  

FERNANDO      E.     ARBOLEDA  RIPOLL                                                   JORGE   E.  CÓRDOBA  POVEDA               

HERMAN           GALÁN  CASTELLANOS                CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE   

         Salvamento parcial de voto   

JORGE       ANÍBAL       GÓMEZ  GALLEGO                                ÉDGAR LOMBANA  TRUJILLO                         

MARINA  PULIDO  DE  BARÓN                                                                                           YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

         

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1  Decisiones   proferidas  en  los  radicados 9734, de Feb. 3/98, M.P. Carlos  Mejía  Escobar;  11450  de  Enero  12/99, M. P. Jorge Córdoba Poveda; 15118 de  Dic.  11/00.  M.  P. Carlos A. Gálvez Argote. 12740 de Julio 10/01, M.P. Herman  Galán  Castellanos.  13053 de Ene 18/02, M.P. Jorge A. Gómez Gallego. 15810 de  Abr 18/02, M.P. Édgar Lombana Trujillo.   

2 Sent.  Marzo  16/88. M.P. Lisandro Martínez Zúñiga Rad. 1634. Res. Acus. Nov. 15/00.  M.P.  Jorge  E.  Córdoba  Poveda.  Rad.  10.656.  Sent. Nov. 11/01. M.P. Alvaro  Pérez  Pinzón.  Rad.  13.948.  Sent. Nov. 23/00. M.P. Jorge A. Gómez Gallego.  Rad. 13.255.     

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