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Proceso No 11923
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 053
Bogotá, D. C., dieciséis de mayo del año dos mil dos.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados JOSE JAIRO CALDERON MOLINA y LUIS HERNANDO CALDERON CALDERON contra la sentencia dictada por el Tribunal superior del distrito judicial de Cundinamarca mediante la cual los condenó por el delito de homicidio.
Hechos y actuación procesal.-
1.- Aquéllos fueron declarados por el juzgador de segunda instancia de la manera siguiente:
“Acaecieron aproximadamente a las 6:30 p.m. del 31 de enero de 1993, en la vereda ‘Melgas’ en jurisdicción del municipio de Chaguaní (Cund.), frente a la finca ‘La Esperanza’, donde JOSE JAIRO CALDERON MOLINA y LUIS HERNANDO CALDERON, padre e hijo respectivamente, tuvieron un enfrentamiento con GUSTAVO SUAREZ RODRIGUEZ, quien fue víctima de varias heridas inferidas con un cuchillo y machete y dejado abandonado allí por aquellos, siendo encontrado tirado a la vera del camino por un sobrino. Al lesionado se le prestó atención médica inicialmente en el Hospital de Guaduas y al día siguiente fue remitido al Hospital San Rafael de Facatativá, donde a las 5:30 a.m. del 13 de febrero siguiente falleció”.
2.- Iniciada la investigación por la Unidad de fiscalía de Guaduas (Cund.) (fl. 9), vinculó mediante indagatoria a JOSE JAIRO CALDERON MOLINA (fls. 26 y ss.) y LUIS HERNANDO CALDERON CALDERON (fls. 29 y ss.) y les definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 46 y ss.).
Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 6 cno. 2), el trece de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) la Unidad de fiscalía de Villeta -Cund., a donde fueron remitidas las diligencias, calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de JOSE JAIRO CALDERON MOLINA y LUIS HERNANDO CALDERON CALDERON por el delito de homicidio preterintencional (fls. 20 y ss. cno. 4), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación.
3.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado primero penal del circuito de Villeta (fl. 41 y ss.) autoridad que por decisión de ocho de octubre siguiente se abstuvo de pronunciarse sobre las pretensiones probatorias elevadas por la defensa, decretó la nulidad de lo actuado a partir inclusive del proveído mediante el cual se dispuso la clausura del ciclo instructivo ante la consideración de carecer de competencia para conocer del asunto por encontrarse en trámite la solicitud de sentencia anticipada presentada por los procesados y concedió a los procesados la libertad provisional de conformidad con lo previsto por el artículo 415-4 del decreto 2700 de 1991(fls. 49 y ss.- 4).
4.- Subsanado el yerro y ante la manifestación de los procesados de no aceptar los cargos formulados en la diligencia para sentencia anticipada (fl. 19 y ss. cno. 39), la Unidad de Fiscalía de Villeta decretó la clausura del ciclo instructivo (fl. 75-4), y el dos de febrero de mil novecientos noventa y cuatro calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los sindicados por el delito de homicidio preterintencional (fls. 90 y ss.), en determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia, ante la manifestación del defensor de desistir del recurso de apelación interpuesto (fl. 115-4).
5.- Asumido el juicio por el Juzgado primero penal del circuito de Villeta (fls. 118 y ss.-4), llevó a cabo la audiencia pública (fls. 159 y ss.-4) y mediante proveído de once de octubre de mil novecientos noventa y cuatro resolvió “DECRETAR la NULIDAD de lo actuado, a partir, INCLUSIVE de la resolución de acusación calendada el dos (2) de febrero postrero por considerar que la forma de culpabilidad del homicidio aquí investigado lo es la dolosa y no la preterintencional que allí se consignó” (fls. 169 y ss.-4), mediante determinación que el tribunal superior confirmó íntegramente (fls. 3 y ss. cno. Trib.) al conocer de la apelación promovida por el defensor (fls. 179 y ss. cno 4) y el Fiscal instructor (fls. 195 y ss.).
6.- Reasumida la competencia para calificar el mérito del sumario, a ello procedió la Fiscalía 44 seccional de Villeta (fls. 210 y ss.-4) en proveído de catorce de febrero de mil novecientos noventa y cinco mediante el que dictó resolución de acusación en contra de JOSE JAIRO CALDERON MOLINA y LUIS HERNANDO CALDERON CALDERON por el delito de homicidio (fls. 210 y ss. cno. 4), en determinación que cobró ejecutoria en esa instancia dado que se declaró desierto el recurso de apelación impetrado por el defensor. (fls. 228-4).
7.- El juicio fue tramitado por el Juzgado primero penal del circuito de Villeta, donde previa realización de la vista pública (fls. 247 y ss.), el cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco se puso fin a la instancia condenando a los procesados JOSE JAIRO CALDERON MOLINA y LUIS HERNANDO CALDERON CALDERON a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, y el pago de los perjuicios causados con la infracción, a consecuencia de declararlos penalmente responsables del delito de homicidio (fls. 262 y ss. 4).
8.- Contra este fallo, la defensa interpuso recurso de apelación (fls. 284-4) que el 13 de diciembre de 1995 el Tribunal superior resolvió en el sentido de modificar la pena privativa de la libertad impuesta por el a quo, y previo reconocimiento de la diminuente por confesión establecida en el artículo 299 del decreto 2700 de 1991, antes de la reforma del artículo 38 de la ley 81 de 1993, la fijó en dieciséis (16) años y ocho (8) meses de prisión para los procesados JOSE JAIRO CALDERON MOLINA y LUIS HERNANDO CALDERON CALDERON, e impartirle confirmación en sus restantes partes (fls. 35 y ss.).
9.- Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 38 cno. Trib.), el cual fue concedido por el ad quem (fl. 33) y dentro del término legal presentó los correspondientes escritos sustentatorios (fls. 44 y 54 ss. cno. Trib.) que se declararon ajustados a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cno. Corte).
Las demandas.-
Dado que los dos textos de libelo incorporados al trámite ostentan contenido sustancialmente idéntico, aparecen suscritos por el mismo profesional del derecho en su condición de defensor de los procesados quienes fueron condenados en identidad de condiciones y respecto de los cuales pregona los mismos desaciertos en la sentencia, la Sala los tomará como uno solo para efectos de su resumen.
Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, dos cargos postula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y, además, que el fallo es directamente violatorio de normas de derecho sustancial por aplicación indebida del artículo 323 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación del artículo 325 ejusdem, respectivamente.
CAUSAL TERCERA (Nulidad).
UNICO CARGO (Principal. Violación del debido proceso).
Sostiene al efecto que mediante providencia proferida el dos de febrero de mil novecientos noventa y tres la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria por el delito de homicidio preterintencional. Sin embargo, el Juez primero penal del circuito de Villeta la declaró nula, luego de analizar una a una las pruebas recaudadas con lo cual no hizo nada distinto que producir una calificación previa posteriormente confirmada por el Tribunal superior de Cundinamarca al resolver la apelación promovida por el Fiscal y el defensor.
Días más tarde, y una vez confirmado dicho pronunciamiento, al calificar nuevamente el mérito de la actuación el fiscal hizo un análisis distinto en el que indicó las razones que lo llevaban a considerar que el delito era el de homicidio preterintencional, para concluir que debía acusar por el delito de homicidio simple en obedecimiento a lo ordenado por el Tribunal superior y no porque estuviese convencido de que debía variar la calificación proferida anteriormente.
Al actuar los juzgadores de la aludida manera, invadieron la órbita de la Fiscalía quien es la única competente para calificar el mérito sumarial con total independencia y atendiendo solamente el imperio de la ley, sin que en el sistema que actualmente rige el proceso penal resulte procedente formular la acusación, precisar los cargos, y al mismo tiempo juzgar la validez de éstos.
Destaca asimismo que la nulidad decretada, cobijó únicamente la calificación del sumario sin brindar oportunidad a la defensa de presentar su argumentación conclusiva previa en relación con la calificación ordenada por el juzgador.
Con dicho proceder se conculcó el artículo 29 de la Carta Política que establece la garantía del debido proceso, el artículo 1º del Código de procedimiento penal sobre el mismo tema, y los artículos 11, 72, 120, 127 y 456 ejusdem relativos al Juez natural, la competencia de los jueces del circuito, las atribuciones de la Fiscalía y de los fiscales delegados ante los jueces del circuito, y la obligación de dictar sentencia una vez concluida la práctica de pruebas y la intervención de las partes en la audiencia.
Con fundamento en lo anterior solicita de la Corte casar el fallo objeto de impugnación, declarar en qué estado queda el proceso y remitir la actuación al funcionario competente para que proceda de acuerdo con lo resuelto por la Corte.
CAUSAL PRIMERA.
UNICO CARGO (Subsidiario. Violación directa de la ley sustancial).
Considera el casacionista que el juzgador incurrió en error de lógica jurídica al aplicar indebidamente el artículo 323 del Decreto 100 de 1980 que define el delito de homicidio simple y dejar de aplicar el artículo 325 ejusdem, relativo al homicidio preterintencional.
Alude al efecto que en la actuación se encuentra plenamente establecido que la muerte del señor Gustavo Suárez Rodríguez se produjo por “Shock séptico secundario a septicemia y peritonitis producto de la infección de las heridas por arma cortopunzante recibidas el 1º de febrero de 1993” según lo conceptuó el patólogo forense del Instituto de medicina legal, “es decir que hubo una causa externa y ajena a la voluntad de los sindicados”.
Además, con las injuradas de los procesados se acredita que no tuvieron intención de ocasionar la muerte del lesionado sino simplemente defenderse de la agresión de que los hizo objeto Gustavo Suárez Rodríguez.
Afirma asimismo que en la actuación no obra prueba de la que se establezca la intención homicida de los procesados.
Por lo anterior solicita de la Corte dictar la sentencia “que en derecho corresponda, según probanzas o sea el homicidio preterintencional consagrado en el Art. 325 del C.P.” de 1980, tal y como fue calificado el hecho por la Fiscalía delegada ante los jueces penales del Circuito de Villeta.
Concepto del Agente del Ministerio Público.-
El Procurador tercero delegado en lo penal (e), frente a los cargos contenidos en la demanda conceptúa de la manera siguiente:
PRIMER CARGO.
El debido proceso como garantía constitucional fundamental a la que se deben los trámites judiciales y administrativos, en modo alguno significa “la permanencia de determinados cuadros de ocurrencia procesal que si bien marcan la pauta de regularidad por su cotidianidad en los procesos, existen otros los cuales aún separados de la aparente rutina procedimental constituyen respeto pleno de la prerrogativa y alcanzan a consolidar eficazmente el propósito de la acción penal a través del rito”.
Para que el proceso penal constituya instrumento de garantía “no implica la estaticidad o carencia de posibilidad de variación respecto de decisiones asumidas dentro de él en tanto que es dinámico”, y tiene por objeto lograr el esclarecimiento de los hechos.
Si bien la Carta Política y el Estatuto procesal confieren a la Fiscalía general de la nación la función acusadora, ello no quiere decir que una vez cumplida dicha tarea pierda categoría dentro del proceso, pues, una vez en el juicio, ostenta el carácter de sujeto procesal pudiendo intervenir de conformidad con dicha condición, lo que es indicativo del freno latente a los posibles desmanes del juzgador quien en todo caso también está obligado a buscar la consolidación de los fines del proceso y el respeto de los derechos consagrados a favor de los acusados.
Considera por tanto que la calificación del mérito del sumario ostenta carácter provisional, y, por tanto, es susceptible de variación siempre y cuando la nueva medida encuentre respaldo en la prueba recaudada. Es decir, agrega, de acuerdo con la estructura del proceso, bien puede ocurrir que deba variarse la calificación, lo que puede presentarse bajo cualquiera de las siguientes hipótesis: la primera que el fiscal en desarrollo de la carga de la prueba sobre el hecho punible y la responsabilidad del procesado puede hacerlo; la segunda, cuando el juzgador al no poderse ver atado a una resolución distante de la verificación de unos hechos probados declare la nulidad a partir de la providencia citada.
Esto último fue lo que sucedió en el presente evento donde a pesar de haberse recorrido gran parte del juicio al punto que el proceso se encontraba para sentencia de primera instancia, el Juzgado de conocimiento advirtió la presencia de pruebas indicadoras del grado de responsabilidad de los procesados, diverso al apuntado en la resolución calificatoria, por lo que se abstuvo de sentenciar y en su lugar decretó la nulidad correspondiente.
A partir de ese momento defensor y fiscal manifestaron su inconformidad con la decisión en pro de que se mantuviera la calificación impartida por homicidio preterintencional, la que no prosperó ante los argumentos suficientes y clarificatorios expuestos por el Tribunal acerca de la real posibilidad de variar la calificación, en la medida que circunstancias reveladas a través de pruebas permitían establecer la intención dolosa de los procesados, lo que fue omitido por el fiscal durante su intervención como calificador.
Luego de reproducir algunos apartes del pronunciamiento de segunda instancia, considera que la calificación era susceptible de modificación en tanto que no había alcanzado el grado de firmeza ya que ésta sólo se adquiere cuando el juez profiere el correspondiente fallo de mérito.
Concluye entonces que la variación de la calificación no constituyó acto abusivo del juez ni extralimitación de su órbita funcional, pues tenía la facultad de pronunciarse sobre una actividad irregular que acusaba falta de correspondencia con las pruebas obrantes en el proceso.
Una vez calificado el proceso en armonía con la lógica probatoria, con todo el aferramiento del fiscal a su criterio, éste no podía prevalecer ante una clara manifestación del superior en torno al punto, que se erigía en ley del proceso sólo posible de volver sobre ella en sede extraordinaria.
Además, a partir del nuevo calificatorio la defensa contó con todas las garantías, al extremo de haber apelado la nueva providencia sin sustentarla lo que motivó que el recurso fuera declarado desierto; en el juicio solicitó pruebas, participó en la audiencia pública y, en fin, aseguró dentro del trámite el respeto de los derechos de los procesados.
“La pretendida irregularidad, entonces, no existe a fe que el juez, pudiendo, se abstuvo de dictar sentencia cuando existía una equivocación en la acusación por no corresponder con los hechos investigados y las pruebas recaudadas, de allí que disponiendo protección sobre la acción penal invalidó desde la afectación que trastornaba el proceso y su finalidad”.
De no aceptar como válida la dinámica del juez y la nueva calificación como fundamento de las pruebas allegadas al proceso, sería tanto como preterir el objeto del proceso penal dando paso al juzgamiento de situaciones ajenas a los hechos cuyo juzgamiento es pretendido.
En todo caso, la decisión del superior resulta prevalente con la presencia de elementos de convicción demostrativos de la incorrección del fiscal, pues surgía como necesidad enmendar lo equivocadamente observado y así se procedió, por lo que no se evidencia irregularidad sustancial y sí, por el contrario, efectiva protección de los derechos de los acusados, sobre todo el de defensa, que tampoco resultó conculcado por la falta de oportunidad para presentar alegatos de conclusión como lo sugiere el demandante, pues en la providencia calificatoria se hizo alusión a los presentados con dicho propósito el 21 de abril de 1993 en los cuales el defensor solicitó se precluyera la instrucción.
Con fundamento en lo anterior, la Delegada es de la opinión que el cargo amerita desestimación.
SEGUNDO CARGO.
Califica de “lánguido” y “contradictorio” el argumento que el casacionista presenta para sustentar la censura que postula, pues en su desarrollo desconoce la importancia de demostrar los yerros que denuncia, y no obstante haber escogido la vía directa que implica el deber de presentar el disentimiento en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, se dedica a controvertir la prueba.
Ello acontece, por ejemplo, con la discusión relacionada con la intención de los acusados para cometer el delito, que para el casacionista no era homicida en tanto que lo declarado en el fallo fue precisamente lo contrario. De ahí el proferimiento de sentencia condenatoria por homicidio doloso.
Estos desaciertos evidencian que el cargo queda sin demostración a pesar de la afirmación del censor acerca que la normativa llamada a regular el asunto era el artículo 325 del Código penal anterior y no el artículo 323 ejusdem, pues ello no resulta suficiente para su estudio de fondo en sede extraordinaria, lo que conduce a su improsperidad.
Con fundamento en lo anterior sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada (fls. 5 y ss.)
SE CONSIDERA:
Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prevalencia de las causales en casación, la Corte analizará primero el cargo planteado al amparo del motivo tercero, pues de prosperar éste ningún sentido tendría aprehender el estudio del propuesto con fundamento en el primero.
CAUSAL TERCERA (Nulidad).
Unico cargo (Violación de debido proceso).
Cabe precisar, inicialmente, que el actor acierta en la selección del motivo de casación que aduce, pues es con apoyo en la causal tercera o de nulidad que resulta procedente denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso; presenta una argumentación acorde con la clase de nulidad que invoca; concreta el acto que considera contrario al trámite regular de la actuación; indica las disposiciones procesales que a su criterio fueron transgredidas; y señala la incidencia negativa que para el interés que representa tuvo en la sentencia que es objeto de reproche, lo que evidencia que el cargo es formal y sustancialmente completo, todo lo cual permite proveer una respuesta de fondo a la censura.
Las consideraciones que a continuación realiza la Sala, es pertinente aclarar, se llevan a cabo desde la perspectiva de la ley procesal vigente para cuando se juzgó el asunto en las instancias ordinarias del proceso, sin perjuicio de advertir que ulteriores desarrollos legales (ley 600 de 2000) y jurisprudenciales (Cfr. auto de febrero 14/02. M.P. Córdoba Poveda. Rad. 18457) prevén durante el juicio la posibilidad de variación de la calificación jurídica de la conducta dada en la acusación, que en todo caso no puede trascender la audiencia ni desconocer el principio de consonancia entre acusación, o su variación, y el fallo.
Si se concibe el debido proceso como el conjunto de garantías constitucionales establecidas a favor de los asociados y que limitan la actividad del órgano jurisdicente, en cuyo concepto se incluye el derecho a que se respeten las formas propias de cada juicio, es de entenderse que el desconocimiento de las distintas etapas que disciplinan el rito, así como de los principios que la constitución y la ley han definido como rectores de la actividad judicial, da lugar a viciar de ineficacia lo así actuado y la consecuente corrección mediante el remedio extremo de la nulidad.
El artículo 250 superior no sólo establece la separación funcional entre fiscal y juez para atribuir a la Fiscalía General de la Nación la función de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, sino que también en dicha regla se sienta el principio básico de división entre acusación y juzgamiento atribuidas a uno y otro órgano de manera consecuente pero independiente.
Así entonces, si la facultad de calificar las investigaciones realizadas (salvo los casos de fuero constitucional previstos por el artículo 235-3 de la Carta Política) es privativa de la Fiscalía General de la Nación, resulta claro que cuando dicho órgano decide formular acusación y esta determinación adquiere ejecutoria, es porque con ella se ha culminado la etapa procesal de la instrucción dando inicio a la fase de juzgamiento durante la cual la acusación se convierte en ley del proceso y por lo mismo adquiere carácter vinculante, delimita la competencia, fija el marco fáctico y jurídico en que se ha de desarrollar el juicio, y condiciona el proferimiento del fallo con que se ponga fin al debate.
Si bien, como lo anota el Procurador delegado, la facultad de calificar el sumario radicada en la fiscalía, no puede ser arbitraria en cuanto por tratarse de una autoridad pública el cumplimiento de sus funciones ha de estar estrechamente vinculado al principio de legalidad, debiendo, por tanto, sujetarse a la prueba recaudada y a la ley preexistente, de modo que si se distancia ostensiblemente de las reglas de la lógica y la comprensión jurídica del caso, y con ocasión de dicho error incursiona en títulos o capítulos del ordenamiento penal sustantivo que tutelan bienes jurídicos completamente ajenos a los de la realidad procesal, en dichos eventos se impone por el juzgador decretar la nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta materia de investigación, pues en tales condiciones el juez enfrentaría la imposibilidad de proveer fallo de mérito.
No obstante que la actividad del fiscal se halla subordinada a la legalidad de sus actuaciones procesales, también el control judicial sobre ellas se encuentra condicionado al respecto por el marco de valoración en que aquél desarrolla su función investigadora y calificadora, “así el controlador judicial piense en una calificación que supone más acertada, pues no se trata de que el juez se erija en superior funcional del fiscal, sino que simultáneamente se pretende evitar un quebrantamiento a los principios del acto legal, separación funcional, preclusión del calificatorio e imparcialidad de los funcionarios judiciales” como en tal sentido ha sido establecido por la jurisprudencia de la Corte (Cfr. Sentencia de casación. Feb. 24/00. M.P. Gómez Gallego. Rad. 10.809).
Ha precisado igualmente la Sala que si la nulidad es la sanción que establece la ley para las actuaciones violatorias de las formas propias de cada juicio, en principio al juzgador le está vedado decretar nulidades por razones de mérito pudiendo hacerlo sólo por vicios en la regularidad del procedimiento, es decir, por irregularidades cometidas en los actos de composición del proceso, que, por tener aptitud desquiciatoria de la constitución del rito, desvirtúan en el acto procesal su eficacia para cumplir el fin a que están destinados.
En lo relativo a la nulidad de la resolución acusatoria por atentados al debido proceso, ha dicho la Sala que un tal remedio sólo resulta justificado por la presencia de vicios que impedirían al juzgador proveer de fondo y dictar fallo de mérito, de manera que si el fiscal exhibe la motivación básica, fundada en una apreciación racional de las pruebas que obran en el proceso y en una argumentación jurídica propia de su facultad de interpretación, no constituye motivo de ineficacia de lo actuado el hecho de que el calificador por antonomasia en ese momento haya descartado una circunstancia de agravación, o reconocido la atenuante por ira o intenso dolor, o admitido la complicidad como título de participación – en lugar de la autoría que piensa el juez-, o determinado la culpa o la preterintención, en vez del dolo, como componentes del aspecto subjetivo del tipo, por el sólo prurito de que el juez razona más elevadamente o de manera diferente a como lo hizo el funcionario calificador.
Acorde con el entendimiento de la normativa procesal por entonces vigente, la jurisprudencia ha dejado por sentado que las discrepancias que se susciten entre juzgador y fiscal, no obstaculizan la decisión de fondo, a menos que la alternativa calificatoria propuesta por el juez comporte un cambio en la competencia y haya lugar a promover la respectiva colisión negativa, “pues, en otras circunstancias, sería un desbordamiento de su poder que acudiera a una especiosa nulidad por falta al debido proceso, con el fin de imponer arbitrariamente la calificación que él concibe. Cosa distinta ocurre si en la pieza acusatoria falta la motivación sobre el hecho constitutivo del gravamen o la degradación, o la misma es ambigua o contradictoria, o el funcionario imagina soportes empíricos o racionales que no existen o que lógicamente no pueden inferirse dentro del proceso (absurdo), pues en tal caso la sentencia no puede dictarse porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia” (Cfr. sentencia de casación. Feb. 4 de 1999. M.P. Gómez Gallego. Rad. 10.918).
Entonces, si bien, como lo reconoce la delegada, es posible que después de haberse calificado el proceso durante el juicio el director de la causa encuentre que el fiscal se apartó ostensiblemente de las reglas de lógica y comprensión que rigen el proceso de calificación jurídica del comportamiento que encontró acreditado, por trascender el título o capítulo correspondiente del estatuto punitivo, o porque en razón de dicho error de selección daría lugar a una competencia diferente, ora porque la providencia calificatoria carece absolutamente de motivación sobre un elemento del delito o la responsabilidad del acusado, o en relación con una específica circunstancia de agravación, o la misma es ambigua o contradictoria, o se fundamenta en supuestos fácticos o racionales inexistentes, y en tal medida la acusación no podría ser fundamento legal y razonable para proferir fallo de mérito, la nulidad se erige como la única vía plausible de solución.
Sin embargo, el evento que ocupa la atención de la Sala, carece de las anotadas características, pues sobre unas mismas pruebas tenidas en cuenta en la acusación, el juzgador realizó una ponderación distinta de la efectuada por el instructor y concluyó que la calificación debía anularse “porque en nuestro sentir no estamos frente a un homicidio preterintencional sino que lo es en su modalidad dolosa, es decir que el Fiscal erró en la valoración de la prueba y delimitó el tipo subjetivo de manera equivocada” (fl. 175 cno. 4).
Entre las motivaciones expuestas por el fiscal que instruyó el proceso, se observa que luego de descartar la legítima defensa, precisó:
“No puede olvidarse que existían brotes de enemistad entre los CALDERON y SUAREZ RODRÍGUEZ, lo cual vino a degenerar en el pleito que se presentó el día de marras y que si bien es cierto los implicados son personas que para el común de la gente que los conoce no gustaban de las peleas, no menos lo es que los ánimos se caldearon tanto que el día de los hechos se trenzaron en riña con GUSTAVO SUAREZ RODRÍGUEZ y aunque su intención primigenia no era la de quitarle la vida, la forma como se desarrollaron los hechos, aunada al natural acaloramiento en estas situaciones contribuyeron a que los CALDERON ocasionaran el deceso del señor GUSTAVO SUAREZ RODRÍGUEZ, sin que ello fuera producto de su voluntad”
…
“En nuestra legislación penal colombiana está consignado que quien con dolo lesione a otra persona, debe ser sancionado acorde a la ley, y como nadie puede alegar ignorancia de la misma, encontramos que JOSE JAIRO CALDERON y LUIS HERNANDO CALDERON, eran conscientes que con sus conductas desplegadas, le iban a causar lesiones a GUSTAVO SUAREZ RODRÍGUEZ y que muy posiblemente irían a ser castigados, pero no fue la intención de éstos, el ocasionarle la muerte, porque como bien se desprende de las declaraciones recepcionadas en el proceso, aquellos eran dados a esta clase de eventos, sin embargo, sus conductas traspasaron el umbral de su querer lesionar y desembocó en un matar no deseado.
“Luego, sin más discernimientos, debe colegirse que los encartados son al menos hasta este estadio procesal, los presuntamente responsables del punible de homicidio en la modalidad de preterintencional y como tal se calificará en la parte resolutiva de esta determinación”.
El juez de la causa, por su parte, luego de haber ingresado las diligencias al despacho para proveer fallo de fondo, decidió anular la acusación considerando, entre otros aspectos, “que la muerte de SUAREZ RODRÍGUEZ fue la consecuencia de la acción desarrollada por los aquí sindicados cuando empleando sendas armas blancas lesionaron en varias oportunidades al obitado, ya que apreciando conjuntamente tal acción y el resultado investigado podemos llegar a sostener que cuando se calificó provisionalmente con la fórmula del homicidio preterintencional, tampoco se acertó por parte de la Fiscalía. Cuando se dijo que lo que querían los procesados era simplemente lesionar, el resultado muerte fue más allá de la intención del sindicado según el decir del respectivo delegado, lo que no es compartido por este Despacho”.
“…y nos inclinamos por aseverar que los aquí encausados obraron dolosamente cuando hirieron a SUAREZ y es que su propósito se deduce de los hechos objetivos y externos, tales como son la naturaleza de las armas empleadas -cuchillo y machete-; del número de golpes propinados -7 en total-; de la región del organismo que fue vulnerada -región precordial lateral (tetilla), 4 heridas en región axilar izquierda, etc.; el motivo fútil es de carácter innegable -el hurto de dos aves de corral de que acusaban al occiso-; la necesaria corta distancia a que se presentó la agresión en virtud del tipo de armas empleadas; las malas relaciones antecedentes entre los protagonistas -ya habían tenido varios roces de carácter personal y habían acudido ante las autoridades-; la actitud posterior de los CALDERON quienes como lo acepta la propia Fiscalía dejaron a la vera del camino moribundo y abandonado a su suerte a SUAREZ. De todos aquellos elementos de convicción echa mano este Despacho para dejar consignado de manera irrefagrable el propósito homicida -dolo-, que asistió a los aquí sindicados”.
“Era a todas luces previsible para los acusados señores CALDERON, que de acuerdo con su accionar mancomunado y las armas empleadas se produjese la muerte de SUAREZ, si bien no en el momento del hecho sí con alguna posterioridad y tal virtualidad la vieron tan cercana, que optaron por acudir cinco (5) días después ante la autoridad de Chaguaní (Cund.), a poner en su conocimiento lo que había ocurrido aquél nefasto 31 de enero del año pasado. Inclusive si SUAREZ no hubiese fallecido, teniendo como causa básica de ello las heridas por arma cortopunzante y los galenos que lo atendieron hubieran logrado salvar su vida, precisamente no estaríamos ante un punible de lesiones personales sino ante una tentativa de homicidio, teniendo en cuenta para ello lo dicho en antelación”.
Se observa entonces, que la discrepancia del fallador con el fiscal radica en la forma de culpabilidad en la comisión del delito de acuerdo a la legislación entonces vigente, no en la realidad de los acontecimientos y ni siquiera en la calificación jurídica de la conducta como de homicidio, pues coinciden en lo fundamental. Sin embargo esta diferencia de criterios en la valoración probatoria ofrecida en el acto enjuiciatorio en ejercicio de su función constitucional y legal de calificar el mérito de la investigación, como tal no podía trascender al campo de la nulidad como en dicho sentido se dispuso por el juez de conocimiento.
Así resulta clara la violación del principio de imparcialidad, porque el juez hubo de acudir anticipadamente a una evaluación del material probatorio, distinta de la que hizo la fiscalía, no para evidenciar que el fiscal hubiere incurrido en manifiestas arbitrariedades en la evaluación del caudal probatorio, o porque no tuviere motivación o esta fuere ambigua o contradictoria, sino para imponer su propio criterio de apreciación de las pruebas, con lo cual no sólo transgredió el principio procesal de preclusión que la ejecutoria de la resolución de acusación ostenta, sino que violó el equilibrio entre acusación y defensa, pues el juez llamado a garantizarlo, se convirtió en acusador y con ello desconoció al tiempo el principio de separación funcional arrogándose la facultad de modificar la acusación en perjuicio del acusado.
Por las razones que vienen de exponerse, para la Corte es evidente que la censura debe prosperar, aunque no en los términos planteados por el demandante, pues acorde con el principio de residualidad que orienta las nulidades, según el cual su declaración se torna inexorable cuando no haya manera distinta de remediar el yerro, carecería de sentido decretar la ineficacia de lo actuado a partir inclusive del pronunciamiento mediante el cual el Juzgado penal del circuito declaró nula la providencia calificatoria con el único fin de dejar sin vigencia la calificación sugerida por el juzgador, cuando ello puede verse subsanado en sede extraordinaria introduciendo los correctivos que el fallo amerite, máxime si habiendo sido proferida la acusación del 14 de febrero de 1995 por el género delictivo de homicidio, al degradarse, con ocasión del recurso extraordinario, la responsabilidad penal de los procesados en el hecho materia de acusación, ningún atentado se presenta al principio de consonancia entre el calificatorio y el fallo.
Queda claro entonces, que la Corte casará parcialmente la sentencia materia de impugnación extraordinaria y condenará a los procesados JOSE JAIRO CALDERON MOLINA y LUIS HERNANDO CALDERON CALDERON, como coautores penalmente responsables del delito de homicidio preterintencional previsto por el artículo 325 del Decreto 100 de 1980, en concordancia con el artículo 323 ejusdem, modificado por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, por el cual fueron convocados a responder en juicio mediante resolución acusatoria proferida por la Fiscalía cuarenta y cuatro de la Unidad seccional de Villeta, Cundinamarca, el catorce de febrero de mil novecientos noventa y cinco (fls. 210 y ss. cno. 4), en la cual, además, el funcionario de instrucción dispuso revocar la libertad provisional concedida por el Juzgado primero penal del circuito en el pronunciamiento de octubre ocho de mil novecientos noventa y tres (fls. 49 y ss. cno. 4) y libró orden de captura (fls. 224 y ss.).
Esto obliga, a tener que realizar un nuevo proceso de individualización judicial de la pena, tomando en cuenta, en primer lugar, los parámetros al efecto considerados por los juzgadores de instancia -cuyos criterios dosimétricos no son objeto de cuestionamiento en casación y no resulta procedente hacer algún tipo de observación respecto de la diminuente reconocida por el tribunal por motivo post delictual-, y luego, los establecidos en los artículos 31, 61, 103 y 105 de la ley 599 de 2000, aplicables por principio de favorabilidad, en cuanto establecen consecuencias punitivas menos gravosas para el comportamiento realizado que las fijadas en la ley 40 de 1993 por la que se definió el asunto.
Señaló el juzgador de primera instancia:
“Atendiendo las modalidades del hecho delictual y que en la resolución de acusación no se dedujeron circunstancias específicas de agravación punitiva, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto por el art. 61 del C.P., que reza: ‘dentro de los límites señalados por la ley el Juez aplicará la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente’. En el caso subexámine, el art. 323 del Estatuto represor fija como sanción para quien mate a otro entre 25 y 40 años de prisión, imponiéndoles a los acusados el mínimo de aquella sanción, es decir, veinticinco (25) años de prisión para cada uno de ellos”.
El Tribunal por su parte, reconoció a los procesados “la reducción de pena por confesión contemplada en el artículo 299 del Código de procedimiento penal, antes de ser modificado por el 38 de la Ley 81/93, por las razones expresadas anteriormente. De suerte que sobre la pena principal impuesta (25 años de prisión) se les reconocerá una disminución de 1/3 parte (8 años y 4 meses), para fijarla en definitiva en 16 años y 8 meses”.
Si la Corte dejara de considerar la aplicación al caso del principio de favorabilidad, habría de concluir que la pena que correspondería purgar a los procesados, acorde con los parámetros fijados en los fallos de instancia, estaría determinada por el mínimo de pena previsto por el artículo 323 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 29 de la ley 40 de 1993, esto es, 25 años de prisión los que habrían de disminuirse en la mitad por razón del carácter preterintencional de la conducta, es decir, doce (12) años y seis (6) meses, que a su vez, habrían de disminuirse en una tercera (1/3) parte por efectos de la confesión reconocida en el fallo de segunda instancia, lo que arrojaría un total de ocho (8) años y cuatro (4) meses.
No obstante, como quiera que el nuevo estatuto punitivo establece una pena entre trece (13) y veinticinco (25) años de prisión para el delito de homicidio simple (art. 103 de la ley 599 de 2000), los que habrían de disminuirse de la tercera parte a la mitad por concepto de lo dispuesto en el artículo 105, de conformidad con las previsiones al efecto establecidas en el artículo 60.5 ejusdem, arrojaría un guarismo parcial de entre seis (6) años y seis (6) meses como pena mínima, y dieciséis (16) años y ocho (8) meses como máxima.
Sin embargo, como los juzgadores individualizaron la pena a partir del mínimo establecido en el tipo realizado, ha de ser éste el referente a tomar en cuenta por la Corte para dosificar la pena, la cual, tomando en cuenta la reducción de la tercera parte (1/3) por efecto de la confesión reconocida por el Tribunal, en definitiva quedará en cuatro (4) años y cuatro (4) meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual, de acuerdo con el artículo 52, inciso tercero, de la ley 599 de 2000.
En lo demás, la sentencia se mantiene incólume, si se toma en cuenta que con ocasión de la resolución de acusación a los procesados se les revocó la libertad provisional concedida en pretérita oportunidad y se dispuso su captura, cuyas órdenes se encuentran vigentes, y en el fallo de primera instancia se negó el subrogado de la condena de ejecución condicional por no cumplirse el requisito objetivo del quantum punitivo previsto por el artículo 68 del decreto 100 de 1980, situación que permanece inmodificable con ocasión del pronunciamiento en sede extraordinaria.
Es de aclarar, finalmente, que desde la fecha de ejecutoria de la resolución acusatoria dictada el 14 de febrero de 1995 hasta la actualidad, no ha transcurrido el lapso de ocho (8) años y cuatro (4) meses, correspondiente a la mitad del máximo de pena establecida en el Nuevo código penal para el delito de homicidio preterintencional, de manera que no hay lugar a hacer ninguna consideración respecto del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.
Dada la prosperidad de este cargo, no resulta procedente proveer sobre la otra censura contenida en la demanda.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador tercero delegado en lo penal (e), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada. MODIFICAR el fallo en el sentido de condenar a los procesados JOSE JAIRO CALDERON MOLINA y LUIS HERNANDO CALDERON CALDERON, como coautores penalmente responsables del delito de homicidio preterintencional previsto por el artículo 105 de la ley 599 de 2000, en concordancia con el artículo 103 ejusdem.
2.- En consecuencia, FIJAR en cuatro (4) años y cuatro (4) meses de prisión, la pena privativa de la libertad para los procesados JOSE JAIRO CALDERON MOLINA y LUIS HERNANDO CALDERON CALDERON, a quienes se les impone la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término.
3.- En lo demás, la sentencia se mantiene incólume.
Notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. CUMPLASE.
ALVARO O. PEREZ PINZON
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
No hay firma
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria