Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
STP805-2019
Radicación n.° 101856
Acta 024
Bogotá D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó por improcedente la acción de amparo promovida por el prenombrado frente a la Fiscalía 82ª Seccional de Cali y otros, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. Del intrincado escrito de tutela y de las pruebas allegadas al presente trámite constitucional la Sala extracta como hechos jurídicamente relevantes, los siguientes:
(i) Que JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ se encuentra actualmente privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, purgando la pena de 33 años y 4 meses de prisión impuesta en su contra por el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, en sentencia del 1º de febrero de 2011 que lo declaró penalmente responsable por el delito de homicidio agravado.
(ii) Que las autoridades penitenciarias han desconocido flagrantemente sus garantías procesales por cuanto lo tienen recluido en un lugar alejado de su núcleo familiar, pues considera que «[sus] garantías judiciales estarían más seguras si [él] estuviera en Cali – Valle, Villahermosa»; sumado a que omiten el deber de trasladarlo de manera oportuna a las diligencias judiciales a las que debe asistir.
(iii) Que requiere de la asignación de un profesional del derecho que le proporcione asesoría y acompañamiento técnico-jurídico para gestionar la defensa de sus derechos e intereses.
(iv) Que en repetidas ocasiones ha solicitado el desarchivo de los procesos penales con radicación n.° 76001-60-00-199-2014-00581-001 y n.° 76001-60-00-199-2017-01097-002 iniciados con ocasión de las denuncias que ha instaurado contra la señora Leidy Yulieth Torres Calapsu y su hermana, por el delito de falso testimonio en razón a las –según el quejoso– falsas declaraciones que rindieron en el marco de la causa criminal 76001-60-00-193-2008-02523-00, las cuales indujeron en error al Juez y provocaron que emitiera sentencia condenatoria en su contra; sin embargo –reprochó– no ha obtenido respuesta favorable a sus pretensiones, pese a que cuenta con nuevos elementos probatorios para reactivar las investigaciones, entre ellos, los testimonios que se rindieron ante el Juzgado 15 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, en el proceso con radicación 76001-60-00-193-2008-02523-00.
(v) Que cuenta con medios de convicción para acreditar que la sentencia de condena proferida en su contra se fundó «en prueba falsa», concretamente «en un álbum fotográfico del 22-04-2008» con imágenes que no se corresponden con la realidad, razón por la cual considera que es menester la revisión del aludido fallo, pues aseguró: (a) que actuó en defensa propia y no efectuó el disparo que segó la vida de la víctima «a quema ropa», (b) que no es cierto que el fallecido se encontrara en estado de indefensión y (c) que no emprendió la huida en una motocicleta como falsamente lo testificaron Leidy Yulieth Torres Calapsu y su hermana.
2. Por lo expuesto JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite previsto en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados y en consecuencia: en primer lugar, disponga la debida notificación de la fijación de fecha y hora de las diligencias judiciales a las que deba comparecer; en segundo lugar, ordene la designación inmediata de un defensor público que le brinde asesoría y acompañamiento en la defensa de sus intereses procesales; en tercer lugar, decrete el desarchivo de las indagaciones preliminares con radicación 76001-60-00-199-2014-00581-00 y 76001-60-00-199-2017-01097-00; y finalmente, que se le permita aportar las pruebas recaudadas ante el Juzgado 15 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali y la declaración de Carlos Ismael Romero Montenegro, con el fin de promover una acción de revisión, con fundamento en las causales 3º y 6º del artículo 192 del C.P.P., en contra de la sentencia de condena del 1º de febrero de 2011 proferida en su contra.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
1. La demanda inicialmente fue radicada ante el Juzgado 32 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá3, que mediante auto del 6 de agosto de 20184 dispuso remitir la actuación, por competencia, a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad; empero dicha Corporación5, en proveído del 13 de agosto del año en curso6, tras considerar que el actor cuestionó indistintamente autoridades judiciales con sede en las ciudades de Cali y Valledupar, dispuso:
«Ordenar la expedición de copias de la tutela y la remisión inmediata de cada una de ellas a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, Valle, y a la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, para que resuelvan, como en derecho corresponda, la demanda de tutela de JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, cada una dentro de sus competencias, previa comunicación a los interesados».
2. Fue así entonces que, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por auto del 21 de agosto de 20187, avocó el conocimiento de la demanda en lo que tiene que ver con los reproches formulados contra el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, y ordenó la vinculación oficiosa del Centro de Servicios de los Juzgados Penales, del Juzgado 15 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, de la Fiscalía 82 Seccional y de la Dirección Seccional de Fiscalías, todas ellas con sede en Cali. Igualmente, integró al contradictorio a la señora Leidy Yulieth Torres.
Posteriormente, esto es, el 27 de agosto de 20188, vinculó a la Defensoría del Pueblo Regional Cali.
3. El 31 de agosto de 20189, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió sentencia de primera instancia, la cual fue impugnada por el accionante, la que una vez conocida por esta Corporación, ante la indebida integración del contradictorio –Auto ATP1970-2018, 11 OCT. 2018-, decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio, dejando salvo las pruebas legalmente recaudadas.
4. Por lo anterior, mediante auto del 29 de noviembre de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Cali, vinculó la Fiscalía 74 Seccional y los Juzgados 2, 12 y 17 Penales Municipales con función de Control de Garantías de la misma ciudad.
5. En el curso de la actuación se pronunciaron las siguientes autoridades:
5.1. El Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cali, Cristhian Alberto Serna Muriel10, informó que revisado el Registro de Actuaciones Justicia Siglo XXI se estableció que contra JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ se siguió la investigación con radicado SPOA n.° 76001-60-00-193-2008-02523-00 por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Señaló que las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento se realizaron ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali.
Indicó que el señor FORY GONZÁLEZ aceptó cargos por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, razón por la cual, se dispuso la ruptura de la unidad procesal dando apertura al proceso con radicado 76001-60-00-000-2009-00075-00, en el marco del cual el Juzgado 19 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, profirió sentencia de condena el 13 de marzo de 2009, en la que le impuso al prenombrado la pena de 64 meses de prisión, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al igual que el sustituto de la prisión domiciliaria.
Refirió que en el proceso matriz de homicidio, el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, mediante fallo del 1º de febrero de 2011, declaró penalmente responsable a JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ por el delito de «homicidio con circunstancias de agravación, con el aumento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004», imponiéndole la pena de 33 años y 4 meses de prisión, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Determinación que confirmó, en sede de apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en providencia del 27 de mayo de 2011.
Precisó que si bien contra el fallo del Tribunal ad quem se interpuso el recurso extraordinario de casación, la Sala Penal de esta Corte, mediante decisión del 12 de diciembre de 2011 inadmitió la demanda. Por esa razón, una vez las diligencias retornaron al Centro de Servicios Judiciales de Cali, una vez agotado el trámite administrativo de rigor, el 27 de marzo de 2012 se enviaron las piezas procesales pertinentes al reparto de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad competentes.
Informó que en el proceso con radicado 76001-60-00-193-2008-02523-00 –es decir, la causa que se adelantó por el punible de homicidio– se ha llevado a cabo el registro de las siguientes actuaciones:
(i) Solicitud de audiencia de recepción de testimonios de fecha 23 de julio de 2013, resuelta de fondo en vista pública del 23 de octubre de 2014, por el Juzgado 15 Penal con Funciones de Control de Garantías de Cali;
(ii) Solicitud de audiencia de recepción de testimonios de fecha 8 de noviembre de 2014, resuelta negativamente por auto de cúmplase del 6 de enero de 2015 proferido por el Juzgado 8º Penal con Funciones de Control de Garantías de Cali;
(iii) Solicitud de audiencia de recepción de testimonios de fecha 5 de enero de 2015, resuelta de manera negativa por el Juzgado 8º Penal con Funciones de Control de Garantías de Cali;
(iv) Solicitud de audiencia de desarchivo de fecha 6 de abril de 2015, la cual fue posteriormente retirada por el señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, por manera que el Juzgado 8º Penal con Funciones de Control de Garantías de Cali, mediante constancia del 12 de junio de 2015, ordenó devolver la actuación al Centro de Servicios Judiciales;
(v) Solicitud de audiencia de recepción de testimonios de fecha 8 de octubre de 2015, resuelta de fondo en vista pública del 25 de enero de 2016, por el Juzgado 15 Penal con Funciones de Control de Garantías de Cali;
(vi) Solicitudes de audiencia de recepción de testimonios de fecha 23 de agosto y 7 de noviembre de 2017, las cuales fueron acumuladas y luego de varias vicisitudes se asignaron al Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, autoridad que en vista pública que tuvo lugar el 11 de enero de 2018 despachó negativamente las peticiones;
(vii) Solicitud de audiencia de desarchivo de fecha 18 de enero de 2018, la cual fue rechazada de plano mediante auto del 26 de febrero de 2018 proferido por el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali.
De otra parte, manifestó que el aplicativo Justicia XXI también da cuenta de la existencia de dos investigaciones más en las que el señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ fungió como denunciante, a saber:
La primera de ellas identificada con el radicado 76001-60-00-199-2013-00776-00, en el marco de la cual:
(i) El 26 de junio de 2015 se radicó por parte del señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ una solicitud de desarchivo, la cual correspondió conocer al Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, autoridad que en audiencia preliminar del 10 de marzo de 2016, resolvió negativamente la pretensión del petente, quien interpuso recurso de apelación.
(ii) El 16 de marzo de 2016, le fue asignada la segunda instancia al Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali. Despacho judicial que «en audiencia de recurso de queja» del 6 de mayo de 2016 resolvió «abstenerse de conocer por improcedente el recurso de queja».
Y la segunda, la causa que se distingue con el número de radicación 76001-60-00-199-2014-00581-00, en la que:
(i) El 8 de septiembre de 2017 el señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ formuló una petición de desarchivo, misma que fue asignada al Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali; despacho que en audiencia del 28 de noviembre de 2017, resolvió «no acceder al desarchivo de la investigación al no existir mérito probatorio con contundencia jurídica que desvirtué lo hasta aquí realizado por el despacho Fiscal 74 Seccional».
(ii) El 28 de diciembre de 2017, nuevamente se radicó solicitud de desarchivo suscrita por el señor FORY GONZÁLEZ, la cual se asignó al Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, de cual no se tiene más registros de actuaciones.
(iii) El 21 de febrero de 2018 JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ impetró solicitud de desarchivo. Esta vez le correspondió conocer al Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali; autoridad que se declaró incompetente y ordenó remitir la actuación al reparto de los Juzgados Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías de Valledupar.
Afirmó el Juez Coordinador que el Centro de Servicios Judiciales a su cargo cumple funciones administrativas, razón por la cual no tiene injerencia en las actuaciones que reclama el señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, a quien en manera alguna se le han desconocido sus derechos fundamentales por parte de esa dependencia, razón por la cual solicitó la improcedencia de la presente acción.
Posteriormente, dando alcance a la contestación, mediante oficio 230900, del 30 de 0ctubre de 2018, informó que el día 4 del mismo mes y año, correspondió al Juzgado 15 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de esa ciudad, audiencia de desarchivo de proceso –no refiere numero de radicado-, elevada por el accionante y que fue programada para el 15 de noviembre del mismo año.
5.2. El Juez 15 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, Carlos Alonso Benavides Gamboa11, indicó que el despacho a su cargo conoció de varias audiencias preliminares solicitadas por el señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ con la finalidad de practicar interrogatorio a varios agentes de policía para aportarlos «al recurso de casación»; precisando que frente a tales solicitudes se adoptaron las decisiones que en derecho correspondían, sin que se hayan desconocido los derechos del actor. Solicitó la desvinculación del presente trámite.
5.3. La titular de la Fiscalía 82 Seccional de Cali, Liliana Urrea Bonilla12, manifestó que a ese despacho se le asignó la investigación con radicado SPOA n.° 76001-60-00-199-2017-01097-00 por el delito de falso testimonio; actuación en la que JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ fungió como denunciante.
Señaló que el 13 de junio de 2017 se decretó el archivo de la indagación; sin embargo, informó que ha recibido por parte del actor varias solicitudes de desarchivo que han sido negadas y comunicadas en debida forma.
Indicó que en la Fiscalía 74 Seccional de Cali se adelantaron las indagaciones con radicado n.° 76001-60-00-199-2013-00776-00 y n.° 76001-60-00-199-2014-00581-00 las cuales tuvieron relación con denuncias formulas por el señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ contra las señoras Yulieth y Eleana Torres Calapsu por el delito de falso testimonio; actuaciones que fueron archivadas el 31 de marzo y el 23 de mayo de 2014, respectivamente.
Explicó que los hechos que han motivado las denuncias del señor FORY GONZÁLEZ se concretan a que «las hermanas Torres Calapsu supuestamente mintieron en las declaraciones que rindieron en el trámite del proceso radicado No. 76001-60-00-193-2008-02523 adelantado por la Fiscalía 33 Seccional, en el cual resultó condenado por el delito de homicidio agravado, condena impuesta por el Juzgado Quinto Penal del Circuito, fallo que fue confirmado en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali».
En relación con la queja planteada en el líbelo de tutela señaló que no es procedente que se ordene el desarchivo de la indagación n.° 76001-60-00-199-2017-01097-00, por cuanto en primer lugar «los hechos denunciados ya fueron conocidos por la Fiscalía 74 Seccional, incluso bajo dos noticias criminales –760016000199201300776 en el año 2013 y 760016000199201400581 en el año 2014–» y en segundo lugar, porque «los hechos relacionados con valoraciones probatorias de los testimonios de las señoras Torres Calapsu ya fueron debatidos dentro del trámite procesal seguido por el delito de Homicidio tanto en primera como en segunda instancia».
Solicitó en consecuencia que se niegue la solicitud de amparo.
5.4. La titular del Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, Rose Mary Rincón Restrepo13, indicó que ese despacho profirió sentencia de condena contra JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, el 1º de febrero de 2011, en el marco del proceso penal con radicación 76001-60-00-193-2008-02523-00 que le adelantó por el delito de homicidio con circunstancias de agravación.
Señaló que la queja del accionante se concreta «a la solicitud de desarchivo de un proceso iniciado por la denuncia que instauró por falso testimonio contra Leidy Yulieth Torres y en donde trae a colación que este suscrito Juez fue inducido en error para proferir dicha sentencia», razón por la cual el señor FORY GONZÁLEZ insiste en que se lleve a cabo una revisión del fallo de condena y en múltiples ocasiones ha impetrado acciones constitucionales de habeas corpus y de tutela, así como sendas quejas disciplinarias con aquel propósito, incurriendo con ese proceder en la conducta que proscribe el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.
Pidió que se desvincule del presente trámite al despacho judicial a su cargo, toda vez que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al actor.
5.5. La Defensora del Pueblo de la Regional Valle del Cauca, Lorena Ivette Mendoza Marmolejo14, remitió copia de la respuesta brindada por esa entidad al interior del radicado de tutela 20001-22-04-002-2018-00112-00 tramitado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar15.
En la referida contestación16 se indicó que revisadas las bases de datos de la entidad se constató que la Defensoría del Pueblo Regional Valle del Cauca asignó a la profesional del derecho –adscrita a esa entidad– Marleny Rocío Trujillo Bolaños para que asistiera al señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, defensora pública que informó:
«[E]fectivamente el caso me fue asignado en agosto 11 de 2017, donde solicita el interno el recurso especial de revisión, motivo por el cual inmediatamente procedí a solicitar el proceso que se encuentra radicado en la Oficina Jurídica del INPEC – Villa Hermosa – Cali, el día 15 de agosto de 2017 y me fue informado por el funcionario encargado que todo el proceso de FORY GONZÁLEZ, se encontraba en recopilación total, porque estaban realizando resolución de traslado por orden del Director General del INPEC – Bogotá para la ciudad de San Juan de Pasto – Nariño, motivo por el cual no pude revisar el proceso, igualmente no pude entrevistarme con el interno que pernotó (sic) los últimos tiempos en el patio 02 del Centro de Reclusión Villa Hermosa ya que para el día 16 de agosto de 2017 el interno había sido trasladado a la ciudad de Pasto, de igual manera el proceso radicado 2008-02523 a cargo del Juzgado 04 de Ejecución de Penas de Cali, razón por la cual se dio por terminado, para que sea asignado un defensor público en la ciudad de San Juan de Pasto – Nariño».
Asimismo, señaló que el 1º de enero de 2018, el señor FORY GONZÁLEZ peticionó a esa Regional de la Defensoría del Pueblo «su traslado a la Cárcel Villahermosa de la ciudad de Cali por acercamiento familiar»; indicando que sobre el particular se le informó al petente que sus requerimientos habían sido enviados, por competencia, a la Dirección General del INPEC y a la Dirección de la Cárcel de Pasto. Igualmente se le sugirió que podía acudir a la Regional Nariño de la Defensoría del Pueblo para que le asignara a un abogado de oficio que le brinde la asesoría que necesite.
Añadió que el 19 de febrero de 2018 JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ envió nuevo memorial solicitando su traslado hacia un Establecimiento Carcelario ubicado en la ciudad de Cali, indicando que el INPEC lo tenía recluido en Valledupar. Al respecto, –precisó la funcionaria– de una parte, que se le se reiteró al peticionario que las solicitudes de traslado debe formularlas ante la Dirección General del INPEC y de otro lado, se corrió traslado del memorial a la Regional Cesar de la Defensoría «por competencia funcional y territorial».
Por lo expuesto concluyó que la dependencia a su cargo ha actuado dentro del marco de sus competencias, sin desconocer derecho fundamental alguno al accionante y en esa medida solicitó la improcedencia de la demanda.
5.6. La Juez 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, Martha Ruth Girón Romero17, informó que conforme a la solicitud elevada por el accionante, en sesiones del 23 de octubre y 28 de noviembre de 2017, negó la solicitud de desarchivo de la investigación con rad. 7600160001992014-00581-00, contra la que no interpuso recurso alguno.
De igual forma, el 25 de enero de 2016, negó al actor la solicitud de desarchivo de la causa penal rad. 7600160001932013-00776-00, adelantada por la Fiscalía 74 Seccional, decisión ejecutoriada por cuanto en su contra no fueron interpuestos los recursos de ley.
Para concluir, solicitó su desvinculación, al no evidenciarse que su estrado haya incurrido en vulneración de los derechos que el actor reclama.
5.7. La Secretaria del Juzgado 17 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, Adriana Torres López18, anotó que el 17 de diciembre de 2017, fue radicada por JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ audiencia de solicitud de desarchivo -no indica el radicado-, la cual luego de varias programaciones la misma ha sido fallida -por la no presencia del fiscal, no remisión del accionante y cierre del palacio de Justicia por desplome del ascensor-, se encuentra programada para el 29 de noviembre de 2018.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 31 de agosto de 201819, precisó que en atención a lo dispuesto por la Sala Homóloga del Tribunal Superior de Bogotá –en auto del 13 de agosto de 201820– concretaría su pronunciamiento a las actuaciones desplegadas por la Fiscalía 82 Seccional de Cali en el marco del proceso penal en el que JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ funge como denunciante.
Al respecto señaló el Tribunal que «han sido múltiples los intentos del señor FORY GONZÁLEZ para que la Fiscalía 82 Seccional de Cali desarchive la investigación penal que por el delito de falso testimonio se siguió en contra de Leidy Yulieth Torres, elevando solicitudes ante la mencionada Fiscalía y ante los Jueces Penales de Control de Garantías, los cuales hasta el momento no han accedido al pedido».
Recordó que «conforme al principio de subsidiaridad de la acción de tutela, si bien las decisiones adoptadas en el marco del procedimiento pueden resultar contrarias a los intereses de una de las partes, la simple discrepancia o desacuerdo con el contenido de una decisión no habilita la interposición de la acción de tutela, porque no se trata de una instancia adicional, y en este asunto si la decisión de la Fiscalía Accionada es la de mantener archivada la investigación lo cual iría en contravía de los intereses del Accionante, en virtud del desacuerdo que al respecto tiene con la entidad puede acudir ante el Juez Penal de Control de Garantías con el fin de ventilar su pretensión».
Finalmente, indicó que «lo relacionado con las demás pretensiones del Actor constituyen decisiones que deben ser adoptadas por los jueces ordinarios, en el entendido que el fallo de responsabilidad penal que echa de menos no es competencia del juez constitucional, así como tampoco la acción de revisión que pretende interponer en aras de que se revise la condena que le fue impuesta por el Juez 5o Penal del Circuito de Cali, correspondiéndole al señor FORY GONZÁLEZ adelantar ante la jurisdicción ordinaria las acciones pertinentes».
IMPUGNACIÓN
El fallo de tutela de primera instancia fue notificado personalmente al accionante el 15 de noviembre de 201821 y, como quiera que no estuvo conforme con lo decidido interpuso impugnación22; alzada que concedió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, tras establecer que fue interpuesta en término, en auto del 27 de noviembre de 201823.
En la sustentación del recurso el actor insistió en que se acceda a sus pretensiones para lo cual expuso argumentos igual de confusos a los consignados en su demanda inicial.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Siendo competente esta Sala conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1983 de 2017, modificatorio del Decreto 1069 de 2015 y en el Reglamento interno de esta Corporación (Acuerdo n.° 006 de 2002), a continuación resolverá la temática planteada al inicio de esta providencia.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
3. Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo (Cfr. C.C.S.T-864/1999).
4. En el caso concreto, resulta oportuno recordar que las razones que motivaron a JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ para interponer la presente demanda se concretaron a que, la Fiscalía 82 Seccional de Cali acceda al desarchivo la indagación preliminar –rad. 76001-6000-199-2017-01097-00- relacionada con denuncias formulas por el señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ contra las señoras Yulieth y Eleana Torres Calapsu por el delito de falso testimonio –en la que el actor funge como denunciante-víctima– se desconocieron los derechos fundamentales invocados, razón por la cual, acudió a este mecanismo excepcional, residual y subsidiario para que se ordene a dicho ente investigador que reanude la investigación antes referenciada ya que cuenta con nuevas pruebas anticipadas –testimonios- recepcionadas ante le Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad.
Al respecto, como previamente se reseñó, el Tribunal a quo negó tal aspiración, por considerar que para obtener la reapertura de una investigación en la que se ha dispuesto el archivo, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de acudir directamente al funcionario que adopta tal determinación y, en caso que se mantenga en tal criterio, recurrir ante el Juez Penal con Función de Control de Garantías; recursos jurídicos de los cuales la parte aquí actora no ha hecho uso.
El actor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, por su parte, en la impugnación se opuso al criterio del Tribunal, insistiendo en el desarchivo de las diligencias con base en los elementos de prueba –novedosos- con los que pretende demostrar su inocencia en la causa por la que fue condenado y que se encuentra privado de la libertad.
5. Fijado en los anteriores términos el debate y una vez revisadas las particularidades del caso concreto, desde ahora la Sala advierte que no es procedente el recurso de amparo para sacar avante las pretensiones formuladas, por lo cual se confirmará el fallo de primer nivel. Las razones son las siguientes:
5.1. Como punto de partida, dado que la parte actora invocó la protección del derecho al debido proceso, resulta oportuno señalar que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, tal prerrogativa «se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas» y responde a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera, al arbitrio habrán de reemplazarse, puesto que se han promulgado precisamente para regular la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales de las partes en litigio, de suerte que pueda llegarse a una determinación acertada y legítima que haga posible la realización del principio de justicia material (C.C.S.T-957/2011).
5.2. De otra parte, en razón a que la pretensión principal de la demanda se orienta a que el Juez de tutela intervenga al interior de un proceso penal, debe recordarse que acorde con la doctrina de la Corte Constitucional (Cfr. Sentencias: C-590 de 2005, SU-195 de 2012 y T-137 de 2017, entre otras) la procedencia de la acción de tutela contra providencias y actuaciones judiciales, solamente resulta procedente de manera excepcional y, siempre que se cumplan ciertos y rigurosos presupuestos de procedibilidad, agrupados en (i) requisitos generales; y (ii) causales específicas.
Los primeros que se concretan a: a) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; d) que cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; e) que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y f) que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y h) la violación directa de la Constitución.
5.3. Aplicando las premisas jurisprudenciales antes expuestas al caso concreto, debe señalarse que en lo que atañe a las exigencias de carácter general, se constata que: (i) el caso resulta de relevancia constitucional, pues lo que es objeto de debate es la posible afectación del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.N.) y otras garantías superiores, generada por la decisión de la Fiscalía 82 Seccional de Cali de archivar la indagación preliminar -rad. 76001-6000-199-2017-01097-00- contra Yulieth y Eleana Torres Calapsu por el delito de falso testimonio, en el marco de la cual el accionante JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ funge como denunciante-víctima. Igualmente, (ii) la parte actora identificó con suficiencia los fundamentos fácticos, las pretensiones y los derechos que consideró vulnerados; y (iii) no discutió por este cauce una sentencia de tutela.
5.4. No obstante, esta Sala no verifica el cumplimiento (a) de la exigencia relativa a la interponer la demanda dentro de un término razonable (inmediatez) y (b) del requisito relativo al agotamiento de los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada con la actuación o la decisión emanada de la autoridad pública comprometida. Efectivamente:
5.4.1. En relación con lo primero, por cuanto si se toma en consideración que la acción de amparo fue radicada el 3 de agosto de 2018, se puede afirmar que el demandante esperó 1 año y 2 meses aproximadamente24 –después de proferida la decisión que ordenó el archivo de la indagación preliminar 760016000199201701097-00 (13 de junio de 2017)-, aguardó para alegar por esta vía excepcional la vulneración de sus derechos y calificar la providencia que le fue adversa como atentatoria de sus garantías superiores.
Es importante recordar que el principio de inmediatez que rige el ejercicio de la acción de tutela, persigue evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los accionantes, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica, de allí que sea un requisito sine qua non de procedibilidad. Al respecto, la doctrina de la Corte Constitucional, de manera reiterada ha explicado:
«El recurso de amparo en el ordenamiento jurídico colombiano, presenta 2 características esenciales: la subsidiariedad y la inmediatez. La subsidiariedad implica que sólo será procedente instaurar la acción de tutela en subsidio o ante la falta de mecanismos constitucionales o legales diferente, es decir, cuando el afectado no cuenta con otro medio judicial para su defensa, a menos que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. La inmediatez implica que el recurso de amparo ha sido instituido como mecanismo de aplicación urgente que es necesario administrar para la protección efectiva, concreta y actual del derecho amenazado o vulnerado.
En este orden de ideas, la acción de tutela se concibe como un recurso eficaz; y aunque en la Sentencia C-543 de 1992, con ocasión del estudio de constitucionalidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación señaló que “se puede interponer en cualquier tiempo, y sería inconstitucional pretender darle un término de caducidad”, posteriormente, ha aclarado que debe haber razonabilidad del tiempo transcurrido entre la ocurrencia del hecho u omisión que da lugar a la vulneración o amenaza y el momento en que el mismo se pone en conocimiento del juez de tutela o autoridad pertinente…» (C.C.S.T-923/2010).
5.4.2. Y en frente a lo segundo, porque como con acierto lo indicó el Tribunal a quo, en el presente caso no se satisfizo el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción de tutela y tampoco se advierte la concurrencia de circunstancias especiales que ameriten la procedencia transitoria del recurso de amparo.
Recuerda la Sala que en relación con la temática del archivo de la indagación y la solicitud de desarchivo de la misma, acorde con el marco legal fijado en la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional ha explicado:
«… de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la decisión de archivar o no una indagación en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, no cuenta con los recursos de reposición y apelación que se alegan. Ello se debe a que el archivo señalado es una orden, de las especificadas en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004 y derivada de la titularidad que tiene la Fiscalía sobre la acción penal.
En tal sentido, el artículo 79 del C.P.P. no establece recursos en contra de esa determinación del funcionario judicial investigador, ni proceden expresamente los recursos ordinarios establecidos en la Ley 906 de 2004, artículo 176 C.P.P. Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, que aunque no es posible hacer comparaciones automáticas entre las figuras consolidadas en reglas procesales anteriores, lo cierto es que el archivo de las diligencias establecido en la Ley 906 de 2004 guarda algunas semejanzas con la resolución inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000, y en esta última, se plasman los recursos de reposición y apelación mencionados con claridad.
En segundo lugar, en cuanto a la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para controvertir la decisión de archivo del Fiscal investigador, resalta la Sala que aunque el artículo 11(g) de la Ley 906 de 2004 indica que las víctimas tienen derecho a ello ciertamente, la sentencia C-1154 de 2005 de esta Corporación –que revisó la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004–, reconoció que existía la posibilidad de que ello ocurriera en caso de conflicto con el archivo de la indagación, aunque sostuvo también la Corte que con ello no estaba determinando un control de la actuación del Fiscal, por vía jurisprudencial a través del juez de control de garantías.
Dijo así la providencia constitucional que se menciona: “Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías…» (C.C. S.T- 520A/2009).
Aplicando tales premisas al caso sub examine, pronto se advierte que frente a la decisión, en la que se ordenó archivar la indagación preliminar con radicación 76001-6000-199-2017-01097-00 en la que JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ actúa como denunciante, éste no demostró haber acudido, en primer término, a los referidos ente Fiscales para que reconsidere su posición; y de otra parte, a pesar de haber acudido ante el Juez de Control de Garantías competente para que ejerza un control formal y material de la decisión del ente investigador, ante su negativa no ejerció los recursos de ley, y de esa manera reivindiquen los derechos y garantías constitucionales que dice le asisten en calidad de víctima.
Por lo tanto, si el actor sigue inconforme con lo decidido, debe agotar como primera medida, la solicitud de «desarchive» ante el ente fiscal respectivo; y en segundo término, solicitar el control de legalidad formal y material de la orden de archivo ante el Juez con Función de Garantías competente; cuya determinación, en caso de ser adversa a sus intereses, puede ser controvertida mediante los recursos ordinarios.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que el amparo deprecado por JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, resulta improcedente porque, como con acierto lo indicó el Tribunal a quo, existen procedimientos normales expeditos para resolver el conflicto relativo a la decisión de archivo de la investigación penal adoptada por la Fiscalía demandada; circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios.
6. Es evidente entonces que la parte actora acudió a esta acción constitucional, pretermitiendo los mecanismos legalmente establecidos, con la intención de anticipar los resultados del debate que se suscite ante el Juez natural, sin ofrecer una explicación adecuada o acreditar, que la vía judicial ordinaria resulte ineficaz para la resolución de sus aspiraciones.
Y en ese contexto, no pueden avalarse las pretensiones formuladas en la demanda, pues resulta evidente que las mismas persiguen censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes (en este caso el ente titular de la acción penal) por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual resulta inadmisible si se tiene en cuenta que el Constituyente no le otorgó a esta acción el carácter de tercera instancia o de mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial, ni como una alternativa en caso de no haber hecho uso de los mismos en debida forma.
Así lo ha precisado de antaño la jurisprudencia nacional al sostener que por medio de la acción de tutela «no pueden desconocerse las decisiones adoptadas por los jueces competentes, en procesos tramitados válidamente, es decir, con sujeción a las normas procesales. Por tanto, carece de fundamento la pretensión de convertir la acción de tutela en una especie de recurso extraordinario de revisión, encaminado a remediar los errores o las culpas de las partes o de sus apoderados, en procesos válidamente tramitados» (C.C.S.T-025/1997).
7. Además, de acuerdo con la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional no resulta admisible que en sede de tutela se deslegitime lo decidido por los jueces naturales para privilegiar la posición particular de los accionantes, pues sobre el particular ha sostenido la Corte Constitucional que:
«…el juez de tutela no puede entrar a valorar los medios de prueba que fueron objeto de análisis dentro de los procesos ordinarios pues solamente le corresponde verificar si, en la decisión del juez de instancia se hace evidente una irregularidad protuberante, el juez de tutela debe emitir las órdenes sobre los parámetros constitucionales necesarios para que el juez natural pueda corregir su error.
En conclusión, los jueces de la República gozan de autonomía en sus decisiones y sus providencias no podrán ser desconocidas ni revaluadas por el juez constitucional, pues este último se debe limitar a determinar si existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de los asociados y sólo en esos casos podrá emitir las órdenes al juez natural que permitan enmendar ese defecto» (C.C. S.T-332/2006).
8. Finalmente, en relación con los escrito adicional25 arrimado por el actor, es evidente que el mismo contiene argumentos con miras a que se ordene el desarchivo de las aludidas indagaciones preliminares, lo que se itera no, es procedente conforme con lo expuesto previamente.
9. Vistas así las cosas, se impone entonces, como previamente se anunció, la confirmación de la sentencia de tutela proferida el 9 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva.
2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 3 de la demanda de tutela.
2 Cfr. Folio 8 de la demanda de tutela.
3 Cfr. Folio 34 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.
4 Cfr. Folio 35. Ibídem.
5 Cfr. Folio 37. Ibídem.
6 Cfr. Folios 41 a 43. Ibídem.
7 Ver folio 48. Ibídem.
8 Ver folio 70. Ibídem.
9 Ver folios 113 a 120. Ibídem.
10 Ver folios 57 a 60. Ibídem.
11 Ver folio 62. Ibídem.
12 Ver folio 224. Ibídem.
13 Ver folios 68 a 69. Ibídem.
14 Ver folios 73 a 74. Ibídem.
15 Trámite constitucional que fue consecuencia de la compulsa de copias ordenada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en auto del 13 de agosto de 2018 (Fls. 41 a 43).
16 Ver folios 92 a 94. Ibídem.
17 Ver folios 217 y reverso. Ibídem.
18 Ver folio 221. Ibídem.
19 Ver folios 227 a 235 -anverso y reverso-. Ibídem.
20 Cfr. Folios 41 a 43. Ibídem.
21 Ver folio 349. del Cuaderno Original Principal de Tutela de Segunda Instancia.
22 Cfr. Folios 301 a 308 Ibídem.
23 Ver folio 349 Ibídem.
24 Preciso es recordar que en las indagaciones rads. 760016000199201300776-00 y 760016000199201400581-00 adelantadas por la Fiscalía 74 Seccional de la misma ciudad, por el mismo delito, en las que FORY GONZÁLEZ denunció los mismos hechos, también había sido objeto de archivo el 31 de marzo y el 23 de mayo de 2014, respectivamente-.
25 Ver folios 236 a 246 Cuaderno Principal Original Primera Instancia.
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