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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
AP2842-2015
Radicación N°. 44070
(Aprobado Acta N°. 184)
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Vianey Escobar Calderón, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales, que revocó el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad y, en su lugar, condenó al procesado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El Tribunal resumió el aspecto fáctico en los siguientes términos:
Fueron consignados por el ente acusador en el escrito de acusación señalando que el señor Vianey Escobar Calderón realizaba tocamientos en las partes íntimas de la menor APC, situación que repitió en varias ocasiones dentro de la buseta afiliada a la empresa Socobuses de esta ciudad [Manizales], durante el año 2007 y hasta mayo de 20081.
2. El día 25 de marzo de 2011 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales con función de control de garantías, se realizó audiencia preliminar de formulación de imputación contra Vianey Escobar Calderón, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo2.
2. La Fiscalía Séptima Seccional CAIVAS presentó escrito de acusación el 19 de abril de ese año, por la misma conducta punible objeto de imputación, conforme a los artículos 209 y 31 del Código Penal3, y la respectiva formulación se llevó a cabo el día 10 de junio siguiente, ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales4
3. Agotadas las audiencias preparatoria5 y de juicio oral6, en sentencia del 23 de agosto de 2012, el juez de conocimiento absolvió al procesado del injusto por el cual se le formuló acusación7.
4. En providencia del 31 de marzo de 2014, el Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal de Descongestión, al resolver el recurso de apelación presentado por la Fiscalía, revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó a Vianey Escobar Calderón como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo. Le impuso, setenta y dos (72) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.
Le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria8.
LA DEMANDA
En orden a sustentar la finalidad del recurso, manifiesta el censor que de acuerdo con lo ordenado en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, aspira a que se restablezca el principio in dubio pro reo y la garantía constitucional al debido proceso que ampara a Vianey Escobar Calderón, a quien se le causó un agravio que solo puede ser reparado mediante un pronunciamiento de esta Corporación.
A continuación, hace una reseña de los hechos y de la actuación procesal, al tiempo que, a manera de introducción, extrae algunas consideraciones de los juzgadores, e ilustra, in extenso, el desarrollo del juicio oral en punto de las actuaciones sobre las cuales sustenta los yerros que atribuye al Tribunal.
Luego, formula cuatro cargos, así:
I. Errores de derecho por falso juicio de legalidad.
Primero. Lo hace recaer en la entrevista rendida por A.P.C., el 21 de abril de 2009, ante la profesional universitaria del C.T.I. Liliana Inés Pulgarín Ospina.
Recuerda, el actor, que la menor rindió declaración en la segunda sesión del juicio oral, celebrada el 3 de agosto de 2012, época para la cual ya contaba con 17 años cumplidos. Cuando la fiscal la interrogó sobre el abuso sexual por parte de Escobar Calderón, negó haber sido víctima de ese hecho punible, pero antes de esa respuesta ya se le había interrogado sobre la entrevista judicial en comento y, como señaló que no se acordaba de tal diligencia, la instructora solicitó al juez «autorización para ponerle de presente a la joven la evidencia y poderle recordar o refrescarle su memoria».
Al respecto, la joven manifestó que no estaba en condiciones de leer por sí misma ese documento y la instructora procedió a darle lectura.
Hecho lo anterior, le formuló una serie de preguntas y el juez también la interrogó de manera complementaria, cuyos apartes se consignan en el libelo.
A juicio del censor, aquella entrevista rendida por A.P.C., no fue ingresada con la testigo de acreditación, esto es, con la «investigadora psicóloga» Pulgarín Ospina, quien rindió testimonio en el juicio oral, pues el fiscal que actuó en esa sesión no le exhibió declaración pre procesal para, por ejemplo, autenticarla e interrogarla sobre un aspecto en concreto o refrescarle memoria y mucho menos para introducirla al juicio.
También considera irregular la actuación de la acusadora, cuando, luego de pedir autorización para poner de presente la evidencia, se dirigió al cuarto contiguo donde se encontraba la menor, llevando en la mano el documento contentivo de la entrevista, pero no lo presentó al juez, ni corrió traslado del mismo al procurador judicial, ni al defensor, quienes quedaron sin saber si la evidencia que utilizó para refrescarle memoria a la joven, correspondía al original o era una simple copia o transcripción obrante en algún documento.
De esa manera, desconoció el mandato previsto en el artículo 392, literal d) del Código de Procedimiento Penal.
La Fiscal tampoco autenticó la entrevista, como lo ordena el artículo 426-1 ejusdem, pues luego de mostrarle a la menor el documento y preguntarle si recordaba haberlo firmado, recibiendo respuesta negativa, a la funcionaria no se le ocurrió acercarse de nuevo con la declaración para pedirle a A.P.C. que hiciera el esfuerzo y tratara de establecer si allí aparecía su rúbrica.
Luego, cuando terminó el interrogatorio, no le solicitó al juez su venia, con el fin de ingresar el antedicho documento, para que hiciera parte del testimonio rendido por la menor, es decir, que esa entrevista no ingresó oficialmente a este proceso.
Así lo expuso el defensor en su alegato conclusivo del juicio oral, y el señor juez, al momento del sentido del fallo, señaló, entre otras cosas, que «aquí no hay forma de comparar la entrevista con lo que dijo la niña» pues «la entrevista jamás fue incorporada».
Una vez destaca el recurrente lo expuesto por el A quo, así como lo consignado en su sentencia, y de invocar el principio de lealtad previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal, se pregunta cómo en el juicio oral nadie denunció una actuación de la fiscal contraria a la absoluta lealtad y buena fe, proceder que, a su modo de ver, genera desconfianza.
En respaldo de lo anterior, refiere que el investigador de criminalística del C.T.I., Jorge Esaú López Gómez, quien llevó a cabo una diligencia de reconocimiento fotográfico respecto de Escobar Calderón, con la participación de la menor, durante su testimonio, en el juicio oral, omitió contar que la joven, en esa ocasión, había sostenido que el encausado nunca le había hecho nada, con lo cual, ese servidor de policía judicial «hizo creer a toda la audiencia, que había señalado a Vianey como su victimario».
Y cuando la fiscal le preguntó qué persona aparece en la imagen No 3, el investigador, para reafirmar ese supuesto señalamiento, contestó que es Vianey Escobar Calderon y no se preocupó por aclarar que la joven había manifestado que él nunca le había hecho nada.
Actuación que el demandante califica tendenciosa y de mala fe, como también la de la fiscal, porque era quien estaba interrogando a su testigo sobre el resultado del reconocimiento fotográfico y debía saber que la adolescente había hecho aquella afirmación.
Tampoco se preocupó, la instructora, por hacer conocer al juez, procurador y defensor, que la menor había formulado esa enfática precisión, con lo cual, terminó avalando la «tendenciosa y malintencionada» respuesta dada por el investigador, proceder que resulta contrario al deber de obrar con claridad, lealtad y buena fe.
Por fortuna, agrega, en el curso del contrainterrogatorio, la defensa puso de presente esa actuación del investigador criminalístico, avalada por la fiscal, frente a lo cual, el funcionario afirmó que en la diligencia de reconocimiento fotográfico A.P. C. manifestó que el justiciable nunca le había hecho nada.
Al final, reitera, que la única manera que la «evidencia» empleada por la instructora para refrescarle memoria a la menor podía ingresar al juicio oral y hacer parte del testimonio de ésta, era incorporando el documento en el cual obraba la entrevista judicial rendida por la supuesta ofendida ante la investigadora psicóloga del C.T.I. Pulgarín Ospina.
Por lo tanto, se debe concluir que en la aducción de esa prueba se desconocieron normas jurídico-procesales que impedían su incorporación al juicio oral, cuestión que impone la aplicación de la cláusula de exclusión probatoria consagrada en el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal.
Como el Tribunal no procedió así, incurrió en un falso juicio de legalidad.
De lo contrario, habría tenido que atender a la retractación de la joven en el juicio oral, descartando las primeras revelaciones de abuso sexual y, por ende, acudir al principio in dubio pro reo.
Invoca como vulnerados los artículos 347, 391, 392, 326-1 y 360 de la Ley 906 de 2004.
Segundo. El libelista hace recaer el yerro por falso juicio de legalidad, en el testimonio rendido por Liliana Inés Pulgarín Ospina, quien fue llamada como perito, para exponer los resultados de la valoración psicológica practicada a la menor el 5 de agosto de 2011 y con ella se introdujo el respectivo informe.
Además, dicha servidora, en cumplimiento de tareas de Policía Judicial, fue quien recibió la entrevista rendida por A.P.C. el 21 de julio de 2009.
Refiere que en el desarrollo del juicio, concretamente cuando se terminó el interrogatorio cruzado, la defensa procedió a recusar a la funcionaria porque, en su concepto, estaba incursa en la causal 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, postura que encontró eco en el Procurador Judicial, pero fue negada por el A quo; sin embargo, este juzgador, al anunciar el sentido del fallo, sostuvo que la mencionada no debió concurrir como perito.
El libelista hace ver que la profesional universitario I, Pulgarín Ospina, realizó una importante tarea en la indagación de este caso, pues adelantó, como servidora de policía judicial, uno de los primeros actos urgentes relacionados con el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, es decir, la entrevista, a la supuesta víctima, del abuso sexual que había comenzado a investigar.
De lo anterior, deriva el censor que la perito debió declararse impedida, al tenor de lo dispuesto en los artículos 56-6 y 411 del Código de Procedimiento Penal.
Si bien es cierto, como lo señaló la Fiscalía en el juicio oral, la «investigadora psicóloga» no dicta sentencias, ni resoluciones, ni acuerdos ni nada parecido, como para asimilarla a un funcionario judicial, no se puede desconocer que ya había intervenido como Policía Judicial, condición que la «contaminaba» y le impedía, a partir de ese momento, obrar con la imparcialidad de quien debe hacer una valoración objetiva, como corresponde a la función de un perito en un informe técnico-judicial.
En virtud del principio de objetividad, era esa una razón suficiente para que la Fiscalía, en este asunto, hubiese entregado a otra profesional la tarea de evaluación psicológica de la menor.
Advera, también, que la recusación propuesta por el defensor debió prosperar y esa circunstancia tornó en ilegal su «testimonio peritazgo» de Liliana Inés Pulgarín Ospina, situación que llevaba a que se aplicara la cláusula de exclusión de que trata el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal.
El Tribunal, al sostener que la aludida servidora no tenía por qué declararse impedida, incurrió en un falso juicio de legalidad, de lo contrario, hubiera tenido que atender a la retractación de la joven en el juicio oral, y en consecuencia descartar las primigenias revelaciones de abuso sexual, proclamando que la exclusión del testimonio de la investigadora del CTI necesariamente generaba incertidumbre, lo que imponía, como lo hizo el fallador de primer grado, la aplicación del principio in dubio pro reo.
Con lo anterior se desconocieron los artículos 115, 411 y 36 ejusdem.
II. Errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión probatoria.
Tercero. Una de las pruebas sobre la cual hace recaer el desacierto, es el informe de investigador de campo del 16 de agosto de 2011, introducido con el funcionario del CTI Jorge Esaú López Gómez, encargado de realizar la diligencia de reconocimiento fotográfico sobre Vianey Escobar Calderón, con la participación de la menor, quien en el curso de la diligencia no lo señaló como la persona que realizó los actos sexuales abusivos, según se lee en el informe, cuyo aparte transcribe.
Según el actor, el Ad quem no hizo mención a dicho reconocimiento fotográfico y tampoco explicó por qué carecía de relevancia jurídico procesal en la definición del asunto.
Resalta que, en esa diligencia, A.P.C. en ningún momento señaló al enjuiciado como su victimario y esa manifestación, necesariamente, creaba incertidumbre sobre la acusación formulada, máxime cuando ello ocurrió un año antes de haber rendido testimonio en el juicio oral; «de ahí, que no resulte descabellado inferir» que esa expresión de la joven pudo haber sido un anticipo de lo que indicó ante el juez de conocimiento.
Ese medio de convicción, necesariamente daba lugar a la aplicación del principio in dubio pro reo, pues planteaba la posibilidad de que su asistido nunca le hubiera hecho nada.
Con esa actitud, el fallador incurrió en el yerro que se reprocha, porque no apreció una prueba legalmente incorporada al proceso.
Cuarto. Refiere que Alba Lucía Díaz González, mencionada en el escrito de acusación, aparte de contar, en el juicio oral, que el procesado, contra quien evidenció abierta animadversión, había «pornografiado» a su hija menor, pues en varias oportunidades le lanzó piropos de mal gusto, aseguró que no sabía nada de los hechos imputados a aquél, y cuando el juez le formuló algunas preguntas complementarias, expresó que la menor A.P.C. era «mentirosa».
Sin embargo, el Tribunal no hizo mención al citado testimonio, ni una sola referencia, así fuera marginal, y tampoco explicó por qué carecía de relevancia jurídico penal en la definición de este asunto, siendo que favorecía al procesado.
Apunta el actor, que esa manifestación de la declarante también creaba, por fuerza, incertidumbre sobre la acusación formulada contra su prohijado, y si A.P.C. «siempre dice una cosa y va y dice otra» no resulta absurdo deducir que fuera cierto lo que expresó en el juicio oral.
El Tribunal no tendría otra alternativa que la de aplicar el principio in dubio pro reo si hubiese atendido a la retractación de la menor, desestimando sus iniciales manifestaciones de abuso sexual.
Finalmente, al ilustrar sobre la trascendencia de los yerros señalados, reitera similares argumentos, al cabo de lo cual solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se absuelva a su asistido.
CONSIDERACIONES
1. En el contexto de la regulación consagrada en la Ley 906 de 2004, la admisión de una demanda de casación está sometida al cumplimiento de determinados requisitos formales orientados a demostrar el acaecimiento de ostensibles errores judiciales que ameriten la intervención de la Corte, porque no se trata de un espacio procesal semejante al de las instancias, que permita prolongar un debate ampliamente superado.
Con ese propósito, se debe comprobar la necesidad de cumplir alguna de las finalidades consagradas en el artículo 180 de la citada normativa9, con observancia de los presupuestos de lógica y de argumentación inherentes a cada causal y el respeto a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria.
De manera que, si el censor carece de interés jurídico para recurrir, o no se señala el motivo en que apoya la pretensión, o deja de fundamentar los cargos de manera clara y precisa, surge incuestionable la inadmisión del libelo, salvo que la Sala advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo para alcanzar alguno de los objetivos de la impugnación, caso en el cual, superará los defectos, tal como lo ordena el artículo 184 ejusdem.
2. A la luz de las anteriores precisiones, la demanda que se examina será inadmitida porque se avizora sin dificultad la ausencia de los requisitos esenciales para la viabilidad del recurso.
3. El error de derecho por falso juicio de legalidad, se configura cuando el juez le confiere validez a un medio probatorio que no cumple los requisitos formales en su producción (aspecto positivo), o cuando excluye uno que sí los reúne (aspecto negativo).
Además de identificar la prueba censurada, el demandante tiene la carga de especificar la formalidad legal omitida, con señalamiento de la norma que la contiene, y su incidencia en la decisión, haciendo ver, según el caso, que la exclusión o inclusión de medio probatorio cuestionado tendría la capacidad de cambiar el sentido del fallo.
También es posible atacar por la misma senda de error de derecho, la apreciación de una prueba que ha sido allegada con violación de los derechos fundamentales, caso en el cual, es preciso concretar la garantía esencial vulnerada y cómo, a pesar de ello, el juzgador le confirió valor suasorio.
Ninguna de las anteriores hipótesis aparece acreditada en este caso, toda vez que el casacionista incursiona en extensas y repetitivas alegaciones destinadas a sobreponer su personal entendimiento al del Tribunal, acerca de la forma como se debió resolver el asunto.
3.1. En punto de la entrevista rendida por la víctima A.P.C., el 21 de abril de 2009, ante la Investigadora del C.T.I., Liliana Inés Pulgarín Ospina, advera el recurrente que ese documento debió ser ingresado al juicio oral con dicha testigo de acreditación, lo cual no ocurrió, y, entonces, no se puede considerar como integrada al testimonio de la menor.
Una manifestación de esa naturaleza es extraña a las reglas contempladas en la nueva normativa procesal penal y desarrolladas por la jurisprudencia de tiempo atrás, pues bien sabido es que las entrevistas pueden servir en la práctica de la prueba testimonial, para refrescar memoria o impugnar credibilidad.
Específicamente, en CSJ SP, 9 de nov. 2006, rad. 25738, sobre el uso de las declaraciones previas como medio para refrescar la memoria del testigo, la Corte precisó:
Como lo advirtió la Procuradora en su intervención, la legislación procesal adoptada por nuestro país a través de la Ley 906 de 2004, a diferencia del Código de Procedimiento Penal Chileno10, que sí contempla esta específica situación, no se refiere de manera concreta a ese uso, pero el mismo puede deducirse del contenido del artículo 392 que al fijar las reglas sobre el interrogatorio observa la siguiente:
“(…) d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos” (se ha resaltado).
En tales eventos, no se suscita ningún problema frente a las consecuencias del uso del escrito, pues se supone que el testigo no entra en contradicción con lo que dijo en la declaración previa, sino que no recuerda con precisión algún punto específico de su dicho al momento del juicio. Por lo tanto, si ratifica lo allí informado el juez se limita a valorar su testimonio en el juicio, claro está que sopesando la utilización del documento para refrescar la memoria, pues precisamente dentro de los criterios de apreciación del testimonio, el artículo 404 de la normatividad de que se trata, establece que el juez tendrá en cuenta “los procesos de rememoración”.
Y, cuando se trate de impugnar la credibilidad del testigo, señaló:
Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral. Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.
Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.
No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.
Lo acaecido en este caso durante el juicio no se muestra contrario a las anteriores directrices, pues, una vez la ofendida refirió no recordar la entrevista rendida el 21 de julio de 2009, la representante de la Fiscalía procedió a hacer uso de ese documento, para refrescar memoria, el cual, como lo precisó el Tribunal, «hizo parte de los elementos materiales descubiertos a la defensa por la Fiscalía en la oportunidad legal correspondiente»11. Así, previa autorización del juez de conocimiento12 le exhibió el documento a A.P.C., le pidió que lo leyera, y como indicó no poder hacerlo aduciendo un retraso visual, dijo el juez «señora Fiscal entonces lea usted la entrevista y le pregunta si eso es cierto o no»13, al cabo de lo cual, le formuló la serie de preguntas relacionadas con las afirmaciones incriminatorias allí contenidas y los motivos de contradicción con lo expuesto en ese momento en el juicio oral.
De esa manera, la entrevista entró a formar parte del testimonio de la menor, como bien discernió el Ad quem al examinar la misma inquietud:
Para efectos de abordar el primer tema, dígase que razón le asiste a la Fiscalía en que la entrevista sí ingresó al juicio oral, porque así quedó acreditado al permitirse por parte del Juez de primera instancia que leyera literalmente la entrevista de la menor (pues ésta dijo no poder hacerlo en este momento) y procediera a interrogarla sobre ella, habiéndola reconocido la niña, además de que también la defensa contó con oportunidad de ejercer el contradictorio. Con el lleno de esas formalidades legales, que es lo que verdaderamente se exige, dicha entrevista quedó integrada al testimonio de la víctima y por ende la misma es perfectamente pasible de valoración, contrario a lo que estiman el a quo y la defensa. De manera que no es indispensable el requisito adicional del que hablan estos dos últimos referente a que la entrevista sea incorporada al juicio oral por Policía (sic) Judicial como testigo de acreditación, que es lo que se logra entender de lo consignado en la sentencia cuestionada, pues nadie más autorizado y acreditado para incorporar una entrevista que su propio protagonista o persona que la produjo, en este caso la menor afectada14.
En consecuencia, dados los condicionamientos para el uso de la entrevista en juicio, no hay lugar a pregonar algún desafuero por falso juicio de legalidad, que determine su exclusión, como sin fundamento lo solicita el recurrente.
3.1.2. Así mismo, se muestra inconsecuente con el error que el libelista pretende hacer valer, aquella réplica relacionada con la falta de exhibición de la entrevista, por parte de la funcionaria instructora, al Juez, al Procurador Judicial y a la defensa, situación que tampoco traduce un problema de validez jurídica. Además, leída como fue en voz alta, nada les impedía solicitar su examen si, en verdad, les generaba duda la originalidad del documento.
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3.1.3. No es cierto, además, que la entrevista no haya sido autenticada por la joven ofendida, según lo expone el recurrente, pues bien se escucha en el audio que ella, expresamente, reconoció que sí la había rendido: «si señora pero no fue así»15.
3.1.4. De otra parte, surge necesario insistir que el propósito del recurso de casación es demostrar, a través de un juicio lógico-jurídico, que la declaración de justicia señalada en el fallo de segunda instancia se sustentó en algún error trascendente, con capacidad de desquiciar la doble presunción y legalidad que lo cobija. Por lo tanto, resulta inaceptable la formulación de conjeturas críticas contra la labor desplegada en el juicio oral por la delegada de la Fiscalía y el Técnico de Criminalística del C.T.I., la cual califica tendenciosa y de mala fe, entre otros calificativos que formula contra estos funcionarios.
En estas condiciones, la censura es inadmisible.
3.2. El segundo reparo propuesto frente al testimonio de la psicóloga Liliana Inés Pulgarín, tampoco encuentra cabida en el falso juicio de legalidad que atribuye el demandante porque, al igual que el anterior, se sustrajo de demostrar que dicha prueba fue allegada al proceso en desconocimiento del rito que le es propio.
La falta de imparcialidad que se reprocha de la experta, en realidad no guarda relación con los requisitos que condicionan la validez de la prueba, pues la práctica de su testimonio en el juicio supone que contó con el aval de juez, previas las correspondientes observaciones de las partes.
El asunto que plantea el libelista alude a un problema de apreciación probatoria, porque, contrario a la opinión de la defensa, el Tribunal no advirtió en la profesional universitaria un actuar carente de objetividad. En ese sentido, así razonó:
La profesional universitaria –psicóloga- Liliana Pulgarín Ospina no tenía por qué declararse impedida, su actuar tampoco contradice el principio de total de (sic) garantía aludido por el a quo, porque ella no es Juez ni parte, solo hubo coincidencia de que ella misma haya tomado la entrevista porque tiene funciones de Policía Judicial, luego fue perito y tenía de todas maneras que conocer del asunto, así como examinar la entrevista anterior, función que hacen todos los peritos y galenos para hacer sus dictámenes , y si se adentra en los postulados del artículo 56 de la ley 906 de 2004, ninguna de las causales se advierte presente para declararse impedida como se llegó a sugerir por la defensa y el juez. Es que nadie más llamado a valorar el dicho de la menor desde el punto de vista de la psicología, para conceptuar acerca de su grado de confiabilidad, que la propia profesional que la escuchó en entrevista, como lo hizo la cuestionada Liliana Pulgarín, sin que ello origine irregularidad alguna. Luego entonces, no se entiende por la Sala la inquietud que le asiste a la defensa y por sobre todo al a quo para pretender la desestimación de dicho testigo perito16.
Es notorio que el desacuerdo del demandante radica en las anteriores reflexiones, por lo cual debió acudir al error de hecho por falso raciocinio y demostrar, conforme a las pautas ampliamente decantadas por la jurisprudencia, su contradicción con la sana crítica y, por consiguiente, que el sentenciador arribó a conclusiones ilógicas o irrazonables.
4. Aparte de los defectos detectados en cada una las censuras recién analizadas, el libelista incurre en otros desaciertos no menos trascendentes.
4.1. Al propugnar por la aplicación de la cláusula de exclusión prevista en el artículo 360 de la Ley 906 de 2004, pierde de vista que ella se refiere a la prueba ilícita, es decir, a la obtenida con violación de los derechos fundamentales de las personas,
[e]ntre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida (CSJ SP, 2 de marzo de 2005, rad. 18103).
Un desafuero de esa naturaleza difiere, ampliamente, del yerro generado por la incorporación de pruebas, al juicio, con desconocimiento de lo establecido en el ordenamiento jurídico, por lo cual, no es posible acudir a su postulación en forma indiscriminada.
4.2. En las dos censuras, el demandante parte de considerar que, en ausencia de los supuestos yerros por falso juicio de legalidad, el Tribunal, necesariamente, habría tenido que atender a la retractación de la ofendida en el juicio oral y dar aplicación al principio in dubio pro reo, olvidando que la casación no da lugar a destacar una opinión particular porque el criterio del fallador prevalece frente al del sujeto procesal, mientras no se demuestre la incursión de errores determinantes con capacidad de desarticular la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia impugnada.
5. Cuando se invoca un falso juicio de existencia, por omisión probatoria, es necesario que el censor indique las pruebas que, recaudadas válidamente, no fueron tenidas en cuenta y su incidencia en la parte resolutiva de la decisión.
Ese cometido solo se logra confrontando el contenido del medio probatorio dejado de valorar, con los elementos que sirvieron de fundamento a la decisión recurrida, y así demostrar que la decisión adoptada no corresponde a la realidad del proceso. En otras palabras, el casacionista tiene la obligación de referirse al contenido de la prueba que no se estimó, dejando ver que las demás analizadas carecen de la fuerza persuasiva necesaria para mantener la declaración de justicia.
En este caso, el libelista no procedió así, pues si bien identifica las pruebas dejadas de apreciar, no demostró el efecto determinante del desafuero, sino que, en orden a demostrar una supuesta duda probatoria, introduce una serie de argumentos destinados a controvertir los juicios valorativos del Tribunal.
5.1. En efecto, en el tercer reproche, destaca que en la sentencia de segunda instancia no se hizo mención al reconocimiento fotográfico practicado por el investigador criminalístico Jorge Esaú López Gómez, y que, en esa diligencia, la menor, en ningún momento, señaló al procesado como su victimario.
Luego construye sus propias deducciones, enderezadas todas a que se atienda a la retractación de A.P.C. en el juicio oral y a la consiguiente aplicación de la duda probatoria.
Ese empeño del letrado, por desconocer la realidad probatoria, le impide considerar que el juez colegiado descartó la veracidad de las afirmaciones de la infante en el juicio oral, porque parecía aleccionada, preparada y sin espontaneidad alguna en su relato, y, en ese sentido, «no se advierte en lo más remoto que A.P., haya querido retractarse en su testimonio del juicio oral llevada por un reato de consciencia, es decir, por la libre convicción de que en su entrevista hubiese mentido perjudicando a un inocente»17.
5.2. Similares desaciertos se detectan en la postulación de la cuarta censura, por supuesta omisión del testimonio de Alba Lucía Díaz González, porque sin demostrar cómo la estimación conjunta de esa exposición, con el restante material probatorio analizado por el Ad quem, conduce a desquiciar las conclusiones del fallo, el letrado asume, directamente, que la expresión de la deponente, en el sentido que la menor A.P.C. era «mentirosa», creaba, por fuerza, incertidumbre sobre la acusación formulada contra su prohijado y no quedaba otra alternativa que dar aplicación al principio in dubio pro reo.
5.3. El discurso del demandante, en ambos reproches, impide a la Sala establecer si los aludidos medios de demostración tienen la capacidad de desarticular los juicios apreciativos del juzgador y, a la par, dejó de considerar que la aplicación del principio in dubio pro reo en sede de casación, supone, necesariamente, desvirtuar el soporte probatorio de la decisión, única manera de establecer la trascendencia del desacierto, faltando al principio de sustentación suficiente, en cuanto no surge con claridad el alcance de sus pretensiones, porque no es la verificación subjetiva del demandante, en punto de los requisitos legalmente establecidos para proferir condena, lo que estructura el enjuiciamiento a la sentencia en sede de casación, sino la comprobación seria, fundada y objetiva de un error sustancial y la determinación de sus efectos dañinos en la situación del procesado.
6. Con todo, no sobra precisar que los juicios del Tribunal se exhiben razonados, en la medida que al confrontar la tan cuestionada entrevista de la menor, luego de definir que quedó integrada a su testimonio, la apreció digna de plena credibilidad, dada la manera libre, clara, coherente y espontánea de ese inicial relato incriminatorio. Adicionalmente, con base en la valoración psicológica, encontró explicable que A.P.C. variara su dicho al deponer en el juicio, dadas las circunstancias de orden social y económico que la rodean, sumado el sentimiento de culpa y pesar con el procesado por su encarcelamiento, sin que se pueda descontar la actitud de sus propios familiares quienes, por el mismo efecto, no quisieron colaborar en el adelantamiento de la actuación.
7. El casacionista, se itera, en lugar de enfrentar decididamente los juicios del sentenciador, simplemente presentó un punto de vista distinto, por lo cual, se impone la inadmisión del libelo, pues en virtud del principio de limitación, la Corte no puede aceptar causales distintas, ni examinar ninguna diferente a las alegadas, como tampoco está facultada para corregir, complementar o modificar los fundamentos argumentativos plasmados en la demanda.
Y, como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR las demandas examinadas.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 83 y 84 Cuaderno del Tribunal.
2 Así consta en el escrito de acusación, folios 5 y 6 Cuaderno del Tribunal
3 Folios 2 a 9 Ib.
4 Folios 18 a 23 Ib.
5 Folios 24 a 26 Ib.
6 Folio 61 Ib.
7 Folios 65 a 78Ib.
8 Folio 83 a 106
9 La efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.
10 Artículo 332.
11 Ib.
12 Récord 8:33 en adelante CD Juicio Oral No 2.
13 Récord 9:36 Ib.
14 Folio 89 Cuaderno del Tribunal.
15 Récord 18:08 Ib.
16 Folio 99 Ib.
17 Folio 98 Ib.