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Proceso Nº 12189
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
APROBADO ACTA No. 122
Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio del año dos mil (2000)
VISTOS
Resuelve la Sala de fondo sobre la demanda de casación presentada por el defensor del señor HERNANDO ALONSO TABARES LONDOÑO ( “Chapulín”, “Guillo“ o “Guillermo” ) contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que confirmó en todas sus partes la decisión de primera instancia, en la cual se le condenó como autor de homicidio agravado, tentativa de extorsión y porte ilegal de arma de defensa personal y se le impusieron cuarenta y un (41) años y seis (6) meses de prisión, diez años de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas y la indemnización de los daños y perjuicios.
HECHOS
El día 8 de marzo de 1995, agentes de la Unidad Investigativa de Seguridad del Estado (UNASE) de Medellín dispusieron un operativo para conseguir la captura de personas que extorsionaban al señor GUILLERMO LEON RESTREPO TABORDA. En efecto, el señor TABARES LONDOÑO arribó en un taxi al restaurante de propiedad de la víctima de la extorsión aproximadamente a las dos y veinte minutos de la tarde. Al momento en que le era entregado un paquete en el que aparentemente se encontraba el dinero, los agentes de la policía lo capturaron, ante lo cual les respondió con disparos de arma de fuego que causaron la muerte al agente JOHN JAIRO ROCHA GIRALDO y heridas al agente NICOLAS RAVE LONDOÑO y al Teniente JOSE GABRIEL HERNANDEZ VANEGAS; momentos después se produjo la captura del señor TABARES LONDOÑO, a quien se le encontró un revólver Smith & Wesson calibre 38. Más tarde se presentó voluntariamente en las instalaciones del grupo UNASE el señor MARIO DE JESUS GAVIRIA VELSQUEZ, conductor del taxi.
ACTUACION PROCESAL
La Fiscalía Regional Delegada ante el UNASE de Medellín dictó resolución de apertura de la investigación el 9 de marzo de 1995. Se vinculó mediante indagatoria a los señores MARIO DE JESUS GAVIRIA VELASQUEZ y HERNANDO ALONSO TABARES LONDOÑO; al primero se le designó un profesional como defensor de oficio, en tanto que al segundo se le nombró oficiosamente una ciudadana. El 17 de marzo de 1995 se resolvió situación jurídica a los vinculados, con medida de aseguramiento de detención preventiva contra TABARES LONDOÑO, y con abstención respecto de GAVIRIA VELASQUEZ.
El 8 de mayo de 1995 fue reconocida una abogada titulada como defensora del señor TABARES LONDOÑO. Cerrada la investigación, se calificó el mérito del sumario el 6 de julio de 1995, con preclusión de la investigación en favor del señor GAVIRIA VELASQUEZ y resolución de acusación en contra del señor TABARES LONDOÑO. Este apeló al momento de la notificación, pero no sustentó, razón por la cual el recurso fue declarado desierto mediante interlocutorio del 31 de julio de 1995.
La etapa del juicio correspondió al Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín, ante el cual, 10 días después de habérsele enterado del traslado previsto en el artículo 446 del C. de. P. P., la defensora renunció al poder conferido por el señor HERNANDO ALONSO TABARES LONDOÑO.
Realizada la audiencia pública, se dictó sentencia el 24 de noviembre de 1995, en la cual se condenó al ciudadano TABARES LONDOÑO en la forma ya señalada. Esta decisión fue impugnada por el procesado y su defensor, quienes sustentaron el recurso oralmente, y el Tribunal Superior de Medellín la confirmó íntegramente el 29 de marzo de 1996. El mismo día, el Tribunal dictó otra providencia en la que se pronunció sobre la improcedencia de la declaratoria de nulidad invocada por el procesado, con relación a la violación del derecho de defensa del señor TABARES LONDOÑO por haber sido asistido en la indagatoria por persona no profesional del derecho.
Al momento de la notificación de la sentencia de segunda instancia el señor TABARES LONDOÑO anotó la palabra “apelo”, su defensor presentó la demanda de casación en oportunidad, fue declarada ajustada y se recibió el concepto del Procurador Tercero Delgado en lo Penal.
LA DEMANDA
El defensor formuló un solo cargo, con base en la causal tercera de casación, pues estimó que se violó el derecho a la defensa de su representado, al ser asistido en la indagatoria por una persona que no tenía la calidad de abogado, hecho ocurrido en Medellín, donde existen varios consultorios jurídicos universitarios y una Regional de la Defensoría del Pueblo.
Consideró que el artículo 148 del C. de. P. P. debió ser inaplicado antes de su declaratoria de inexequibilidad, pues era evidente su contradicción con la Constitución Política.
Señaló que la ausencia de persona idónea que representara al señor TABARES LONDOÑO se produjo inclusive 2 meses después de su vinculación, época durante la cual se practicaron pruebas, sin que fuera asistido por un defensor.
Manifestó que las pruebas fueron obtenidas con violación del derecho de defensa, por lo cual son nulas de pleno derecho por mandato constitucional.
Con soporte en lo anterior, el demandante solicitó a la Corte la nulidad de la actuación desde la diligencia de indagatoria, inclusive.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugirió a la Corte casar la sentencia recurrida, por las siguientes razones:
Si bien no era exigible al funcionario que recibió la indagatoria inaplicar el artículo 148 del C. de. P.P. que aún no había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, sí debía aplicar el texto de tal disposición, en virtud del cual, el señor TABARES LONDOÑO debió estar asistido por un defensor en su indagatoria, pues desde su captura indicó que carecía de él, y tal diligencia se realizó 2 días después, lo cual le permitía al fiscal proveer la defensa técnica con alguno de los abogados que laboran en Medellín, o con los consultorios jurídicos de las universidades o con los abogados de la Regional de la Defensoría del Pueblo.
Además de lo anterior, consideró que la ausencia de defensa técnica en la instrucción, si bien no acarreaba nulidad de las pruebas, pues para su práctica no se requiere la asistencia del defensor, sí pudo acreditarse que duró 2 meses sin abogado, y la profesional que luego lo asistió no realizó ningún acto dirigido a establecer una estrategia defensiva, al punto que ni siquiera sustentó el recurso de apelación interpuesto por el señor TABARES LONDOÑO contra la resolución de acusación.
Finalmente solicitó a la Corte evaluar la posibilidad de compulsar copias a las personas intervinientes en el proceso, por la responsabilidad disciplinaria que podría caberles en sus calidades de Fiscal, Ministerio Público, Defensor Público y de abogada contractual.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala no casa la sentencia impugnada por las razones que plasma enseguida, relacionadas con tres aspectos: el primero, la asistencia oficiosa de un ciudadano no abogado en la diligencia de indagatoria con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 148 del C.de. P. P.; el segundo, la asistencia técnica durante la etapa del sumario; y el tercero, el abandono de la asistencia letrada y la ausencia de estrategia defensiva.
I. La asistencia oficiosa de un ciudadano en la indagatoria.
El artículo 148 del estatuto procesal penal vigente para la época en que se escuchó en indagatoria al señor HERNANDO ALONSO TABARES LONDOÑO establecía que cuando no hubiera abogado que asistiera al imputado en la diligencia de indagatoria, el cargo de defensor podía ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera servidor público. Esta disposición fue posteriormente declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996.
En cuanto se refiere a los efectos jurídicos de la declaratoria de inexequibilidad en los procesos en que ya se había recibido injurada con la asistencia de un ciudadano honorable, reiteradamente ha indicado esta Corporación1 que rigen hacia el futuro. Por esta sóla circunstancia, entonces, no es viable pretender la anulación de diligencias que ocurrieron con anterioridad a la sentencia de constitucionalidad, pues para aquella época la norma mencionada tenía vida jurídica.
No obstante, a lo anterior se debía agregar otro requerimiento: la aplicación del artículo dependía de especiales situaciones, en las que por las peculiares circunstancias de ubicación geográfica, de medios o de lugares, no hubiera un abogado que pudiera ser encargado de la misión oficiosa de defensor. Obviamente, esas peculiaridades debían ser evaluadas en cada caso concreto con la finalidad de determinar las alternativas reales que asistían al funcionario judicial2 en procura de conseguir el profesional calificado, para realizar la diligencia de indagatoria.
Sobre el asunto que ocupa la atención de la Sala se puede afirmar:
a) La indagatoria del señor TABARES LONDOÑO se llevó a cabo el 10 de marzo de 1995, es decir, antes de la declaración de inexequibilidad del dispositivo procesal mencionado. Desde este punto de vista, entonces, no hubo ninguna irregularidad fundamental.
b) La diligencia fue practicada en Medellín, donde existen varias facultades de derecho, consultorios jurídicos, gran número de abogados en ejercicio y una Regional de la Defensoría del Pueblo. Ello, sin embargo, por sí sólo, no es suficiente para estimar que era improcedente la aplicación del artículo 148 citado, porque:
1} Aprehendido el señor HERNANDO ALONSO TABARES LONDOÑO en situación de flagrancia, fue puesto a disposición de la fiscalía a las 11:50 de la mañana del jueves 9 de marzo de 1995. El mismo día el despacho profirió resolución de apertura de la investigación y escuchó en indagatoria al otro imputado, esto es, al señor MARIO DE JESUS GAVIRIA VELASQUEZ. Al día siguiente, viernes 10 de marzo de 1995, recibió ampliación de denuncia al señor GUILLERMO LEON RESTREPO TABORDA y luego oyó en injurada al señor TABARES LONDOÑO, repítese, en vigencia del artículo 148 procesal. Tal diligencia se realizó en el despacho de la Fiscalía Regional Delegada ante el Unase de Medellín, donde se dejó constancia que al enterársele del derecho que tenía a nombrar un defensor que lo asistiera, respondió que no tenía a quien encargar, lo que motivó la designación oficiosa de la señora CLAUDIA ELENA BEDOYA VILLADA.
2} Aunque en la indagatoria no se dejó expresa constancia con relación a que no hubiera abogado que lo asistiera, ello se puede deducir de la forma como la fiscalía procedió el día anterior al practicar la diligencia de indagatoria del señor MARIO DE JESUS GAVIRIA VELASQUEZ, a quien sí se le designó abogado inscrito como defensor de oficio. En efecto, si a éste le fue procurado un profesional del derecho, lo fue porque resultó posible. Y si no se le brindó a TABARES LONDOÑO un letrado fue por lo contrario, es decir, porque no lo había, motivo que impulsó a la consecución de una ciudadana honorable. La inferencia de la Sala no es gratuita. En primer lugar, no habría motivo para designar un abogado titulado a uno y una ciudadana lega a otro; y, en segundo término, el fácil logro de un togado en cualquier ciudad no puede argumentarse en abstracto porque, por ejemplo, teniendo Medellín las características señaladas por el Ministerio Público y por el defensor, nótese cómo el 11 de abril de 1995 la fiscalía dispuso solicitar a la defensoría pública, seccional de esa ciudad, la designación de uno de sus integrantes para que asumiera la defensa de TABARES (Fl. 121), le ofició el 19 de los mismos mes y año (Fl. 135) y nunca obtuvo respuesta, al menos hasta antes que el procesado otorgara poder a una señora abogada. Las cosas, entonces, no son sencillas ni tan mecánicas.
3} Súmese a lo anterior otro hecho: TABARES fue puesto a disposición de la fiscalía un día jueves, a la hora ya conocida. Lo escuchó en indagatoria al día siguiente, viernes, como quien dice contaba sólo con un día para escuchar los descargos de los dos imputados, a menos que se hubiera querido infringir el artículo 386 del C. de. P. P., que dispone recibir los descargos “…a la mayor brevedad posible, dentro de los tres días siguientes…”; o a menos que se quisiera decir al fiscal que en vez de haber recibido la indagatoria el viernes, debía dedicarse ese viernes y hasta el sábado y el domingo a buscar un abogado titulado para este último día proceder a la diligencia.
La actuación analizada, entonces, no fue irregular y, por tanto, no procede la nulidad.
II. El derecho de defensa en la etapa del sumario.
El derecho de defensa se encuentra reconocido positivamente en el artículo 29, inciso 3º, de la Constitución Política; en el artículo 8.2. literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica aprobada mediante la Ley 16 de 1972; en el artículo 14.3 del Pacto de Nueva York, aprobado por la Ley 74 de 1968 y en el artículo 3o de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
Tal derecho fundamental no puede tener solución de continuidad, pues su garantía supone permanencia ininterrumpida con el curso del proceso, sin que pueda obviarse su ejercicio en el sumario. No obstante, en virtud del principio de instrumentalidad de las formas, en cada caso se tiene que evaluar la importancia e injerencia de determinado supuesto vacío en la defensa técnica, para que al lado de su trascendencia pueda evidenciarse o no la presencia de una nulidad.
El examen del expediente permite afirmar lo siguiente:
1} Aunque el señor HERNANDO ALONSO TABARES LONDOÑO permaneció sin asistencia técnica hasta el día 8 de mayo de 1995, cuando fue reconocida la apoderada que designó, ésta profesional contó a plenitud con todas las facultades que emanaban del poder otorgado, y si bien es cierto no solicitó pruebas, ni presentó alegatos, ni hizo impugnaciones, sí estuvo presente en una declaración, solicitó copias y se notificó personalmente de varias providencias, entre ellas unas capitales, como el cierre de investigación y la resolución acusatoria.
2} De lo dicho atrás se desprende que la señora defensora contó con suficientes oportunidades para asegurar, de acuerdo con su criterio, el derecho de defensa de su representado en la etapa del sumario, así como para ejercer, en concreto, el derecho de contradicción sobre las pruebas ya recaudadas. Si ello no sucedió, estando atenta y vigilante, su comportamiento evidencia no violación del derecho de defensa ni abandono de la gestión encomendada, sino, al contrario, su táctica o estrategia defensiva.
3} De lo anterior emana también que, en contra de lo expuesto por el señor apoderado, las pruebas practicadas son válidas, no son nulas, pues si la presencia del defensor en el desarrollo de las mismas, en general, no constituye requisito de procedibilidad o requisito formal o sustancial de las mismas, su ausencia no comporta invalidación.
III. Abandono de la asistencia letrada y ausencia de estrategia defensiva.
Como se ha dicho por la Sala en varias ocasiones, la nulidad por quebrantamiento del derecho de defensa es factible cuando durante el desarrollo del proceso la defensa técnica no concurre por abandono o dejación de las tareas que le competen a quien está al frente de la misma. También ha dicho, como se señalaba antes, que aún en aquellos eventos en los que no se percibe una actividad pero se detecta que ello obedece a un modus operandi defensivo, a una táctica o estrategia, el silencio o aparente pasividad del defensor no configura ese abandono o esa dejación.
La defensora que designó el señor TABARES LONDOÑO estuvo atenta al proceso y por ello lo que no hizo con actuaciones positivas merece el calificativo de estrategia. No otra cosa se deduce de sus intervenciones procesales: estuvo presente en la declaración de GUSTAVO DE JESUS VIDALES SANCHEZ (Fl. 240); solicitó copias que le fueron ordenadas (Fl. 236); se notificó personalmente del cierre de investigación (Fl. 239), de la resolución acusatoria (Fl. 288), de la decisión que declaró desierto el recurso de apelación propuesto por el sindicado contra la resolución de acusación (Fl. 293), y ya en la etapa del juicio se le enteró personalmente del traslado previsto en el artículo 446 del C. de. P. P. (Fl. 311) y finalmente renunció al mandato el 25 de septiembre de 1995.
Que no hubiera recurrido, que no hubiera solicitado pruebas y que no hubiera presentado escrito precalificatorio, no implica dejar expósita la gestión pues la verdad es que siempre estuvo presente en el proceso y ello es suficiente para afirmar que sí hubo defensa pues, además, recuérdese, tomó posesión el 8 de mayo de 1995 y la instrucción fue clausurada el 7 de junio del mismo año, lapso durante el cual tuvo a su haber amplias posibilidades de actuación.
Si no hubo abandono y sí táctica, no procede la nulidad.
Lo que sigue ratifica la improcedibilidad de la decisión anulatoria:
El nuevo defensor de oficio de TABARES LONDOÑO tomó posesión el 29 de septiembre de 1995 y tuvo tiempo hasta el 9 de octubre del mismo año para efectos de las finalidades del artículo 446 del C. de. P. P. (Fls. 314 y 314 vto). No obstante, no planteó ninguna causal de nulidad.
El 17 de octubre de 1995, se posesionó otro defensor designado por el procesado y perteneciente a la defensoría pública. En la audiencia, celebrada el 7 de noviembre, el apoderado pidió la absolución, luego de discutir la prueba y una errónea adecuación típica. No acudió a la nulidad.
El defensor, como el procesado, apeló la sentencia de 1ª. instancia y sustentó verbalmente el recurso el 16 de febrero de 1996, fase durante la cual tampoco aludió a la nulidad ( Fls. 376 a 378 ).
Fue el procesado quien mediante memorial recibido en el Tribunal el 18 de marzo de 1996, cuando ya había proyecto de fallo registrado, esbozó una nulidad a partir del artículo 148 del C. de. P. P., escrito resuelto negativamente por la Sala el mismo día que profirió la sentencia, aunque en resolución separada.
Hasta aquí resulta fácil concluir que la defensa, por largo tramo, se conformó, estuvo de acuerdo con la actuación pues que nunca la objetó con el argumento de la nulidad. Con ello surge, entonces, la necesidad de rememorar sobre el principio de convalidación o del consentimiento, uno de los axiomas que guía el tema de las nulidades, cuyo significado implica que quien ante una hipotética irregularidad se conforma y no se opone, termina subsanándola, con lo cual desaparece el eventual interés que pudiera tener en el futuro para volver sobre ella.
Fue lo ocurrido dentro de este proceso. La defensa no esgrimió en el trámite ordinario las causales de nulidad que después, en el extraordinario, quiso resaltar, con lo cual, en estricto sentido, perdió todo interés para efectos de la casación.
Importa aclarar, sin embargo, que si bien el artículo 306 del C. de. P. P. dispone que las nulidades no invocadas hasta el término a que alude el artículo 446 íbidem pueden ser debatidas en casación, esta última norma ordena el traslado entre otras cosas para solicitar las nulidades originadas en la instrucción que no hubieran sido resueltas.
A pesar de lo que se acaba de decir, la Corte se ha ocupado del fondo del recurso porque el procesado, así lo hubiera hecho fuera de términos, sí veló por su autodefensa en el tema de las nulidades, según se anotó hace un momento, amén de que el Tribunal le respondió su petición.
Como de las consideraciones anteriores se desprende que el cargo no prospera, la sentencia impugnada no puede ser casada.
Como con toda objetividad la Sala observa que no es viable compulsar copias para que sean investigadas las personas a que se refiere el Procurador, se abstiene de hacerlo. Sin embargo, si el Delegado sí lo percibe, bien puede formular las quejas o denuncias que estime pertinentes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia recurrida.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
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FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
No hay firma No hay firma
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 Sentencia de enero 20 de 1999. Magistrado ponente, doctor Fernando Arboleda Ripoll.
2 En este sentido, sentencia de septiembre 22 de 1998. Magistrado ponente, doctor Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.