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Proceso No. 11582
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado por Acta No. 103
Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999)
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de HECTOR EVELIO MONTOYA MONCADA, contra la sentencia de noviembre 1º de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia condenó a dicho procesado a la pena de 27 años 6 meses de prisión por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal.
ANTECEDENTES
1.- Los hechos que dieron origen a los dos procesos que posteriormente se acumularon, los narra así el Tribunal:
“De autos se desprende, que el día doce de julio de 1992, a eso de las doce y treinta del día (domingo para más señas) partieron en un bus de servicio público los jóvenes JHON JAIRO BEDOYA OSORIO y JAIRO DE JESUS RODRIGUEZ VASCO, en compañía de HECTOR EVELIO MONTOYA MONCADA, del poblado de Andes con destino al vecino municipio de Heliconia, con el señuelo de imponerse el segundo de un trabajo que debería realizar a la jornada siguiente en la última localidad. Como quiera que los primeros no arribaron a su ciudad natal, en las horas de la tarde ni de la noche, como sí lo hizo el último, sus parientes se inquietaron y fue así como iniciaron las gestiones tendientes a indagar por la suerte de los desaparecidos.
Efectivamente, al día siguiente, JHON FREDY RODRIGUEZ VASCO se trasladó al municipio en comento, y visitó aquellas Entidades en las cuales podría obtener alguna razón de su colateral y de su amigo, y fue precisamente él quien descubrió en la morgue del hospital los cuerpos sin vida de RODRIGUEZ VASCO y BEDOYA OSORIO, los que presentaban plurales lesiones causadas con arma de fuego, y a quienes próximamente iba a prodigárseles cristiana sepultura, ante el desconocimiento de su identidad.
Se iniciaron las pesquisas tendientes al descubrimiento del autor o autores de tan excecrables hechos, y no fue difícil barruntar que uno de ellos indefectiblemente había sido HECTOR EVELIO MONTOYA MONCADA, última persona que fue vista en compañía de los sacrificados.
El día 24 de Septiembre de 1.993, en el establecimiento comercial conocido con la razón social “Unicornio”, HECTOR EVELIO golpeó en su rostro con un revólver, marca “Llama”, de su propiedad y cuyo salvoconducto ya había fenecido, a la dama GLORIA SUAREZ AGUILAR; por lo que no empece a que se refugió en la casa de su compañera de aquel entonces, ante la delación de la víctima, se le privó de su locomoción, incautándosele el artefacto letal en cuestión que portaba en su cinto. Fue así como se iniciaron ambas encuestas, que posteriormente fueron acumuladas en cumplimiento de claros mandatos legales” (fls. 612 6 613).
2.- Por los referidos homicidios la Fiscalía Unica del municipio de Andes abrió investigación (fl. 51) e indagó al imputado (fl. 57), quien se sostuvo enteramente inocente e incluso afirmó que para el momento de los mismos se encontraba en sitio diferente.
– Decidida su detención preventiva (fl. 68) se practicaron otras pruebas, y cerrada la investigación se calificó mediante resolución de julio 14 de 1.994 (fl. 251), acusando a Montoya Moncada por el delito de doble homicidio agravado por motivos fútiles e indefensión de las víctimas (art. 324-4 y 7 C.P.).
3.- Por el también narrado porte ilegal de armas se abrió investigación (fl. 338), se escuchó en injurada al imputado quien afirmó en ella falta de dolo, y decidida su detención preventiva (fl. 364) se practicaron algunas pruebas más, cerrándose la investigación y dictándose en julio 9 de 1.994 resolución acusatoria por el delito de porte ilegal de armas de defensa personal, de conformidad con el decreto 3664 de 1.986, adoptado como norma permanente por el decreto 2266 de 1.991.
4.- El Juzgado Segundo Penal del Circuito acumuló las dos causas (fl. 333), celebró audiencia pública (fls. 559 a 573) y, en armonía con las acusaciones dictó el 19 de mayo de 1.995 la respectiva sentencia, mediante la cual condenó al acusado a 27 años y 6 meses de prisión; es de anotar que en dicho fallo no se le reprochó a Montoya Moncada haber obrado con motivo fútil, mas sí la agravante de la indefensión.
Apelado el fallo por el defensor del acusado, el Tribunal por medio del que ahora se recurre en casación, le impartió confirmación (fl. 602).
LA DEMANDA
Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal el actor hace los siguientes reparos al fallo acusado:
1.- En la indagatoria y en la ampliación de la misma el procesado no estuvo asistido por un abogado, siendo que en el municipio de Andes, por aquél tiempo se encontraban radicados dos abogados que cita la demanda, “sin que exista constancia de habérseles requerido para que asistieran al indagado en las anteriores diligencias”. (fl. 671). La misma falencia se presentó en la injurada del proceso por porte ilegal de armas.
2.- En el proceso por homicidio careció el procesado de defensa técnica, ya que el abogado nombrado luego de la indagatoria “no intervino absolutamente en nada” (fl. 672).
3.- Esa ausencia de defensa se presenta también en la prueba de balística, ya que cuando el abogado de oficio se posesionó, ya la experticia se encontraba en firme.
Concluye, pues, en que se violaron “el debido proceso y el derecho a la defensa” y pide que previa casación del fallo, se decrete la nulidad de lo actuado desde el auto de cierre de investigación. (fl.673).
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal dice en primer término que la nulidad argüida se encuentra antitécnicamente planteada, ya que no se demuestra qué incidencia tuvieron las irregularidades que se le enrostran al proceso, citando una decisión de esta Sala sobre la manera de alegar esta causal (fl. 8 concepto).
Sobre la falta de defensa la Delegada opina análoga falta de sustentación, ya que “el libelista debía mostrar qué ejercicios jurídicos en favor del procesado hubiera podido desarrollar el abogado defensor, como solicitar pruebas, controvertir las decisiones de fondo, presentar alegatos, plantear nulidades, indicar opciones legales, entre otros” (fl. 10).
No obstante concluir que como el censor no demostró nada de ello, su demanda es insuficiente para fundamentar la nulidad solicitada, a renglón seguido sostiene que el cargo está llamado a la prosperidad (fl. 10).
Así lo solicita oficiosamente y con fundamento en el artículo 29 de la Carta Política, proponiendo que la nulidad sea decretada a partir de la diligencia de indagatoria realizada el 11 de febrero de 1.994 -fl. 57-, declarando ineficaz la indagatoria del 27 de septiembre de 1.993 -fl. 344-“… teniendo en cuenta que efectivamente se ha vulnerado el derecho de defensa del procesado” (fl. cit.).
Coincide en que al procesado se le nombró en la indagatoria una persona no abogada, “sin especificar más datos que su nombre y documento de identidad, con lo cual no se puede establecer si cumplía con el condicionamiento del artículo 148 del C.P.P.” (fl. 11), norma ésta que para entonces no había sido declarada inconstitucional, pero que de todas maneras se condicionaba a que no hubiere abogado que prestara dicha asistencia, lo cual aquí no ocurrió, como informó la Fiscalía a folio 509, al precisar que en dicho municipio se encuentran radicados por lo menos cinco (5) profesionales” (fl. 12).
Además, en la instrucción del proceso por el delito de homicidio, el acusado no tuvo defensa técnica, la cual “supone el manejo efectivo de conocimientos jurídicos, aptitudes de las que por regla general no goza el imputado” (fl. 13).
En seguida se refiere a las tesis sobre la coexistencia de las defensas material y técnica en la etapa instructiva y cita una decisión de esta Sala (fl. 14) para insistir en la palmaria “ausencia de dialéctica jurídica penal en la fase de la investigación” (fl. 15 supra), y luego retomar el tema de la falta de defensor abogado en la diligencia de indagatoria, con cita extensa de una sentencia de casación de mayo 19 de 1.995.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Por ausencia de abogado en la indagatoria
Es cierto que en la indagatoria rendida por el procesado el 11 de febrero de 1.994 ante la Fiscalía Unica de Andes (Antioquía), y dada su manifestación de que no disponía de un abogado que lo asistiera en ella (fl. 57), se procedió a nombrarle al señor Agustín de Jesús Cortés Flórez, lo que se repitió en la ampliación de esa diligencia (fl. 149) en la que actuó el señor Luis Aníbal Restrepo.
Sin embargo, el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal (Dto. 2700/91), autorizaba al respectivo funcionario a designarle al imputado “cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público”, cuando no hubiere abogado inscrito para tal efecto, siendo de anotar que en el caso presente el Fiscal no dijo expresamente que hacía la designación porque no había sido posible la colaboración de un abogado, pero ello se desprende de las dificultades surgidas cuando más tarde se procuró restablecer un defensor letrado al procesado, encontrándose la Fiscalía con que 4 abogados (fls.197 a 209) se negaron a aceptar por el cúmulo de defensas oficiosas que atendían, por lo que hubo de recurrirse a la defensoría pública -folio 209-.
Lo anterior no obstó para que luego de rendida la injurada el procesado designara un defensor de confianza -folio 60- quien se posesionó y notificó de la medida de aseguramiento, y a quien se desplazó con la designación del defensor público, luego que en ampliación de su injurada, el procesado dijese que no tenía abogado para nombrar.
Desde ese punto de vista resulta demostrado que sí había abogados en el municipio de Andes, mas ello, de suyo, no acredita que para el momento de la indagatoria y de su ampliación, efectivamente estuviera alguno de ellos disponible.
Sumado a ello se tiene que solo a partir de la sentencia del 8 de febrero de 1996 declaró la Corte Constitucional inexequible el inciso 1° del artículo 148 del C de P.P., la que autorizaba la recepción de indagatoria sin abogado, o sin persona habilitada para hacerlo, cuando no se contara con un profesional disponible mientras que aquí las injuradas se cumplieron con anterioridad, por lo que conviene recordar que los fallos de inexequibilidad no tienen efectos retroactivos, y dejan por tanto incólumes las actuaciones cumplidas de conformidad con la normatividad coetánea con el acto, como justamente ocurrió.
Como en el caso presente se acredita que luego de la injurada el procesado designó su abogado y que pese a las dificultades surgidas luego, se le designó de oficio defensor al procesado y con él prosiguió la actuación, es claro que su defensa sí se garantizó y por lo mismo el cargo no prospera.
2.- La falta de defensa técnica
– A este respecto precisa insistir en que a los tres días de rendida la indagatoria, el procesado designó apoderado, quien tomó posesión de su encargo (fl. 60 vto.) y se notificó del auto de detención, así hubiese sido el procesado quien por su iniciativa lo apeló, decisión que fue confirmada (fl. 132).
Luego de que el procesado manifestara que estaba sin defensor (ampliación de injurada), 4 abogados se excusaron de apoderar al sindicado por tener vigentes otras defensas oficiosas (fls. 199 y ss.) por lo que finalmente un defensor público asumió la representación de Montoya Moncada (fl. 209), pidió copias y solicitó su libertad, la cual se concedió por vencimiento del término para calificar la instrucción (fl. 217).
– Cerrada la investigación (fl. 234), el implicado nombró de nuevo al primer defensor de confianza que lo había apoderado doctor Herrera García (fl. 241), quien procedió a solicitar la práctica de algunas pruebas, pero estas fueron desestimadas por extemporáneas (fl. 244).
Así las cosas, en julio 14 de 1.994 se calificó el sumario (fl. 251), providencia que se notificó al defensor (fl. 269), quien no la recurrió.
Recapturado el procesado, su abogado pidió y obtuvo la devolución de la caución (fl. 277), y ante el Juzgado 2° Penal del Circuito de Andes, solicitó la nulidad por violación al derecho de defensa, bajo el supuesto de que las pruebas debieron practicarse previa citación al defensor (fl. 279), petición que le fue negada (fl. 288), siendo objeto de apelación por el peticionario, y de confirmación por parte del Tribunal (fl. 269). De ahí en adelante, en todo el juicio persistió la representación profesional del procesado e incluso su mismo defensor es quien recurre en casación (fl. 653).
Por lo demás, el tema de la defensa técnica venía siendo ya objeto de debate en la instancia, por lo que en el fallo del juzgado se dijo a ese respecto lo que sigue:
“Antes que todo, y con relación a la nulidad predicada por el defensor del procesado en el proceso tramitado en virtud de los homicidios cometidos en contra de las personas ya nombradas, ya ello fue debidamente debatido, clarificado y resuelto en el decurso de la etapa del juicio, tanto en primera como en segunda instancia, resaltándose en ésta, que “en la tramitación de la fase de la investigación no se atentó contra el debido proceso; a contrario sensu, se reitera, se rodeó de todas las garantías procesales al justiciable, como se viene de demostrar; y no se cercenó el derecho de defensa al vinculado a la encuesta, por las razones puntualizadas..(fl.325)”.
Y en el fallo ahora recurrido en casación se ratificaron dichas consideraciones (fls. 614 y 615):
“Por lo anterior, por cuanto el procesado MONTOYA MONCADA, no solamente fue asistido técnicamente por un defensor de su confianza, que él mismo nombró, sino que además, en forma personal y directa, enfrentó el mismo su defensa material; demandando la práctica de pruebas, que en su oportunidad decretó la Fiscalía Seccional competente; igualmente, solicitó ampliación del dictamen de balístico; deprecación que también halló eco positivo en la mentada Entidad, pidió su libertad y también lo hizo su acudiente legal de aquel entonces; pedimento que fue acogido en su momento.
Y la situación traída a cuento por el inconforme también como soporte de su solicitud de nulidad, consistente en que el defensor que representaba a su asistido, previamente al cierre investigativo, no allegó alegato alguno en este momento procesal, no entraña causal de nulidad; por cuanto el silencio del Defensor, como lo ha estimado nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en veces, es utilizado por el mismo como una estrategia defensiva.
Cierto es, que su inicial defensor contractual (el actual, aclara la Sala), renunció al poder algunos días después de haber asumido el mandato; pero también lo es, que posteriormente se le reemplazó por otro profesional en las Disciplinas Jurídicas, integrante de la Defensoría Pública, también previo poder del imputado; para finalmente reasumir sus funciones el censor. Entonces, nuevamente, reitera esta Sala, no tienen sentido las glosas del Abogado apelante en tal sentido, y de contera no está llamada a prosperar la nulidad que demanda; porque, se repite, se respetaron a su poderdante HECTOR EVELIO las garantías procesales, tal como se puntualizo en el proveído a que se ha hecho alusión y al cual se remite la Corporación, para no incurrir en repeticiones innecesarias. (Ver fls. 296 fte. a 309 idem)”.
Las decisiones que se acaban de transcribir ratificaron, a su vez, las consideraciones que había hecho el Juzgado al resolver la solicitud de nulidad que, por las mismas razones había hecho el defensor apenas comenzada la etapa del juicio (fls. 289 y 290).
La Sala encuentra que las motivaciones de las instancias consultan rigurosamente la realidad procesal ya resumida en lo pertinente, como que varios testigos declararon haber visto al procesado en compañía de las víctimas cuando éstas y aquél partieron juntos; se sabe que momentos después se cometieron los referidos hechos punibles. Además, éstos fueron cometidos utilizando un revólver de las características del que el procesado tenía y, por si lo anterior no bastara, éste, horas después de consumados los homicidios, fue visto por la testigo Albertina Osorio cuando se hacía lustrar sus zapatos, los cuales mostraban “goteras de sangre” (fl. 47), prueba que consideró vital el sentenciador a folio 584.
Mucho han repetido jurisprudencia y doctrina que en el caso de la falta de defensa técnica impera demostrar, así sea sumariamente, qué efectos en favor del procesado habría tenido la actividad defensiva que se echa de menos.
Ahora bien: la no iterposición de recursos, de suyo no entraña un abandono al procesado, pues según el leal saber y entender de su defensor tal actitud puede ser la que incluso le convenga más a su defendido, de cara sobre todo a una pronta y cumplida administración de justicia, en la cual están comprometidos todos los sujetos procesales.
– Así pues que el sólo hecho de la pasividad ocasional del defensor no puede traducirse ni interpretarse inexorablemente como una violación al derecho de defensa, por lo que obliga al censor a cotejar dicha inactividad con la realidad procesal concreta que se encara, para luego extraer su incidencia en detrimento de la situación del procesado, con mayor razón si es corriente que el funcionario (fiscal o juez) haya sido tan acucioso en averiguar lo favorable y lo adverso, que logre una claridad y precisión procesales, con tal despliegue inquisitivo que, colme toda expectativa probatoria.
– En el presente caso fiscal y juez fueron diligentes en el acopio de numerosas y pertinentes pruebas y, frente a esa actividad, la del respectivo defensor prácticamente devenía redundante. Además es de tener presente, que por el tiempo transcurrido en conseguirle abogado al procesado, la Fiscalía se vio en la necesidad de liberarle provisionalmente por vencimiento de términos sin calificación del sumario (fl. 217).
Así las cosas, ni el censor demuestra ni la Sala encuentra que en la pasividad del defensor de oficio durante la etapa instructiva, surgiere un desamparo o desfavorecimiento irremediable para el procesado, por lo que el cargo propuesto no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en desacuerdo con el Ministerio Público, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia recurrida.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese y cúmplase.
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria