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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
AP285-2026
Radicación N° 63429
Acta 16.
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero dos mil veintiséis (2026).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Marlon Yezid Aguilar Rubial, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, el 12 de diciembre de 2022, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida el 2 de diciembre de 2019, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, que lo condenó, en calidad de coautor penalmente responsable del delito de hurto calificado agravado.
ANTECEDENTES
1. Fácticos
Los hechos fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, de la siguiente manera:
«El 3 de enero de 2013 aproximadamente a las 18:00 horas, Amparo Calderón Gómez recibió información de parte de su secretaria María Angélica Posada, sobre los hechos acabados de ocurrir en las instalaciones de la inmobiliaria de su propiedad Colfiraíz Ltda., ubicada en la calle 52 A No. 31-67 de Bucaramanga, en los cuales ella junto con la contadora y su hermano fueron víctimas de un atraco, pues ingresaron dos hombres apuntándoles con arma de fuego que sustrajeron $22’000.000 en efectivo, correspondientes al recaudo de ese día por concepto de arrendamientos».
2. Procesales
Previa solicitud del Fiscal Dos de Estructuras de Apoyo, el 20 de octubre del 2013, se celebraron ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Marlon Yezid Aguilar Rubial, a quien le fue imputada la comisión del delito de hurto calificado agravado, en concurso heterogéneo con el reato de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, en calidad de coautor (artículos 239, 240 inciso 2º -con violencia sobre las personas-, 241 numerales 10 -por dos o más personas- y 11 -en establecimiento público o abierto al público-, 365 inciso 3º numeral 5º -obrar en coparticipación criminal- y 31 del Código Penal)1, cargos que no fueron aceptados por el implicado.2
El delegado de la Fiscalía solicitó la imposición de una medida de aseguramiento para el implicado, a lo cual accedió la juez con función de control de garantías, quien le impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión.
La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 23 de septiembre de 2014 y 7 de julio de 2015. El juicio oral inició el 14 de octubre de 2015, y luego de varias sesiones concluyó el 2 de diciembre de 2019, con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio; en esta fecha se llevó a cabo la lectura de la sentencia, a través de la cual se condenó a Marlon Yezid Aguilar Rubial, en calidad de coautor penalmente responsable del delito de hurto calificado agravado, a 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, fue absuelto por el reato de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Recurrida la decisión por la defensa, mediante providencia del 12 de diciembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó el fallo confutado, decisión en contra de la cual el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, acorde con la demanda que ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación.
EL RECURSO
El defensor, de manera inicial, identifica a los sujetos procesales, la sentencia impugnada, la finalidad del recurso, los hechos juzgados y la actuación procesal; seguidamente, translitera, in extenso, apartes de la sentencia de primera instancia, del recurso de apelación presentado en contra de esa decisión y de las consideraciones expuestas por el Tribunal en la sentencia impugnada.
El abogado, en un extenso y reiterativo escrito, acude a las causales de casación previstas en los numerales 1 -violación directa de la ley sustancial-, 2 -nulidad- y 3 -violación indirecta de la ley sustancial-, del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y formula las críticas que a continuación se sintetizan.
Con relación a la violación directa de la ley sustancial, asegura que en este caso se incurrió en el yerro demandado, por aplicación indebida de los artículos 9,10, 11 239, 240 inc. 2., 241, numerales 10, 11, del Código Penal, dado que no aparecen probados los siguientes elementos del tipo penal de hurto: (i) «la identificación del sujeto pasivo y del daño -concreto y real- que sufrió»; (ii) la conducta de apoderamiento; (iii) la afectación del patrimonio económico de “alguna persona”; (iv) el objeto material del delito, porque Amparo Calderón Flórez manifestó que la suma hurtada correspondió a veintidós millones de pesos, mientras que María Angelica Posada Jaramillo aseguró que se trató de siete u ocho millones de pesos, contradicción que impide conocer cuál fue el monto supuestamente hurtado; y (v) no se aportó «con balance contable la pérdida del dinero denunciado», por lo que «es incierta la consumación del despojo», lo que, en su sentir, conduce a concluir que la conducta es atípica, de donde deviene la aplicación indebida de los artículos del Código Penal que tipifican el reato de hurto.
De otro lado, el actor plantea que en este asunto se desconoció el debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, concretamente los principios de presunción de inocencia y debido proceso, por las siguientes razones:
i. El reconocimiento fotográfico que llevó a cabo María Angélica Posada Jaramillo, está «viciado» porque no se cumplió con las exigencias descritas en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004 y en el Manual de la Policía Judicial, por las siguientes razones: (a) se llevó a cabo sin la presencia de un delegado del Ministerio Público; (b) se violó el proceso de cadena de custodia, por lo que se desconoce si la foto recaudada, embalada y rotulada en un CD, fue la misma que se utilizó para realizar el álbum fotográfico que sirvió para llevar a cabo las diligencias de reconocimiento fotográfico; (c) no se llevó a cabo la diligencia de reconocimiento en fila de personas, pese a que el procesado se encontraba privado de la libertad; y, (d) las testigos María Angélica Posada Jaramillo y Martha -sin más datos-realizaron la diligencia de manera conjunta, pese a que no pueden estar simultáneamente varios testigos durante el proceso de identificación. Citas apartes de varias decisiones de la Corte referidas al tema.
ii. Se estipularon unas evidencias -no dice cuáles-, que se relacionan directamente con la responsabilidad del procesado, con lo cual se violó el debido proceso y el derecho de defensa de su representado.
iii. La fiscalía no estructuró los hechos jurídicamente relevantes en forma adecuada, porque «se limitó a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, por lo tanto, la imputación y/o acusación terminó siendo inadecuada», además, no cumplió con su obligación de delimitar fáctica y probatoriamente el monto de la suma apropiada, omisión que quedó evidencia con las contradicciones en las que incurrieron las testigos Amparo Calderón Flórez y María Angelica Posada Jaramillo, respecto de la suma supuestamente apropiada.
iv. El actor, después de ubicar el dolo en la culpabilidad y de señalar que la antijuridicidad es un presupuesto del dolo, refiere que en este asunto no se demostró la lesión al bien jurídicamente tutelado, pues, la contradicción en la que incurrieron las testigos Amparo Calderón Gómez y María Angélica Posada Jaramillo, respecto de la suma apropiada, impide conocer en qué consistió la lesión.
Con base en todo lo anterior, el defensor solicita a la Corte que decrete la nulidad de lo actuado, «COMO ÚNICA FORMA DE SALVAGUARDAR LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN FAVOR DE LOS INTERESES DEL SEÑOR MARLON YEZID AGUILAR».
Finalmente, en un acápite que denomina «PARTE DOS», el defensor acude a la causal tercera de casación y plantea que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio, acápite en el que repite las mismas críticas formuladas anteriormente. Señala lo siguiente: (i) no valoró la contradicción de las testigos María Angela Posada Jaramillo y Amparo Calderón Gómez, respecto de la suma supuestamente apropiada; (ii) no se aportó «certificación o balance contable donde se establezca el estado de pérdidas y ganancias para la empresa con énfasis en el día 03 de enero de 2013»; (iii) no se garantizó el principio de mismidad respecto de la foto utilizada para realizar el álbum fotográfico, con base en el cual se realizaron las diligencias de reconocimiento fotográfico; (iv) María Angélica Posada Jaramillo no se encontraba sola cuando realizó la diligencia de reconocimiento fotográfico; y (v) con el testimonio de Fernando Delgado Rincón, se probó que el procesado, el día y a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos, se encontraba laborando; para, seguidamente, asegurar lo siguiente: «Todo lo anterior se considera un desconocimiento a dichas reglas de la experiencia -no menciona ninguna- ya que los jueces no podían hacer un juicio de responsabilidad y constituir certeza sino debían valorarse lo anterior en conjunto de manera lógica y ordenada y su trasgresión y desconocimiento trascendió en el resultado de la sentencia, que si hubieses sido otro el análisis seguramente la conclusión hubiese sido otra».
Por lo anterior, solicita a la Corte que «sean revocados los fallos de 1ª y 2a instancia, proferidos por el señor Juez Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, y del Honorable Magistrado Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga(S), contra MARLON YEZID AGUILAR RUBIAL, por el delito de hurto Agravado y calificado».
CONSIDERACIONES
De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de Marlon Yezid Aguilar Rubial, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Desde ya la Corte anuncia que el libelo será inadmitido, conforme lo prevé el segundo inciso del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, porque el recurrente no cumplió con el deber de sustentar un cargo atendible en la sede extraordinaria de casación.
Lo que se evidencia es que el censor se valió del recurso extraordinario de casación y de las causales previstas en la Ley, omitiendo fundamentar los cargos atendiendo las directrices establecidas por esta Sala, y confeccionó un alegato propio de instancia, en el que pretende imponer su particular tesis defensiva, según la cual, dentro del presente asunto no se probó la existencia del delito ni la responsabilidad de Marlon Yezid Aguilar Rubial en su comisión, por encima de las deducciones valorativas realizadas por los falladores, como si la sede extraordinaria se tratara de una tercera instancia en la que es posible exponer libremente las razones que motivan su desacuerdo con la decisión de los jueces, o como si fuera un alegato de libre confección, lo que resulta inadmisible a la luz de los principios que regulan el mecanismo excepcional.
1. La violación directa de la ley sustancial
La violación directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico en concreto, el cual tiene lugar por: (i) falta de aplicación, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama; (ii) aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto; y (iii) interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.
Como el yerro recae de manera directa sobre la aplicación o interpretación de la norma, el argumento a presentar opera eminentemente jurídico o dogmático, por lo tanto, su correcta fundamentación exige aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por los juzgadores, y exponer la discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta (CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP8267-2016, rad. 49015; CSJ AP5724-2016, rad. 48689; CSJ AP4811-2016, rad. 48200; CSJ AP4060-2016, rad. 47883, entre otras).
Con la anterior claridad, dentro del presente asunto el demandante aduce que el Tribunal aplicó de manera indebida los artículos que tipifican el delito de hurto calificado agravado -artículos 239, 240 inc. 2 y 241 numeral 10 del Código Penal-, en la medida en que, en su sentir, no aparecen probados los elementos estructurantes de este reato, de modo que la conducta es atípica.
Lo primero que se advierte, es que tal reproche no fue planteado por el defensor al momento de sustentar el recurso de apelación que interpuso en contra de la sentencia condenatoria de primera instancia, de donde surge su evidente falta de interés, en tanto, para acudir al recurso extraordinario de casación es necesario, por regla general, que el interesado haya impugnado el fallo de primer grado y, además, que exista identidad temática entre las pretensiones de la apelación y la demanda de casación (CSJ AP5658-2017, 30 ago. 2017, rad. 48962; CSJ AP946-2020, 18 mar. 2020, rad. 56399; CSJ AP6391-2025, 17 sept. 2025, rad. 65603, CSJ AP6575-2025, 17 sept. 2025, rad. 69462, CSJ AP6230-2025, 27 ago. 2025, rad. 65203, entre otras).
Por otro lado, el argumento del censor deja en evidencia que su inconformidad no se relaciona de manera directa con la aplicación o interpretación de la ley, sino con los alcances dados a los medios de convicción, por parte de los jueces de instancia, es decir, con la apreciación probatoria adelantada por el Tribunal, de modo que, el defensor equivocó la vía casacional en tanto, solo podía oponerse a las deducciones probatorias del juzgador, por vía de la violación indirecta de la ley sustancial; causal que, aunque también fue alegada, no fue desarrollada, de cara a las exigencias decantadas por esta Corporación, tal y como se verá más adelante.
De otra parte, la Corte advierte que el A-quo, en un acertado análisis de los hechos y las pruebas contenidas en el proceso, condenó a Marlon Yezid Aguilar Rubial, como coautor del delito de hurto calificado agravado, al encontrar acreditado que el comportamiento que desplegó es típico, antijurídico y culpable.
Así, respecto de la tipicidad objetiva del comportamiento, esto se dijo en la sentencia de primera instancia:
«Consecuencia de lo anterior, es posible determinar la coautoría del señor Marlon Yezid Aguilar Rubial, en los injustos penales que tuvieron ocurrencia el día tres (3) de enero de dos mil trece (2013), conforme se explicó en antecedencia, lo que de contera permite superar el primer elemento de la tipicidad objetiva, en el caso en cuestión, como lo es determinar que uno de los sujetos activos de la acción, el señor Marlon Yezid Aguilar Rubial y que el sujeto pasivo de la conducta, es la inmobiliaria Colfiraíz Ltda., representada legalmente por parte de la señora Amparo Calderón Gómez.
Igualmente se probó mediante la testigo María Angélica Posada Jaramillo, que los autores del hecho delictivo que aquí nos ocupa, entre ellos, el señor Marlon Yezid Aguilar Rubial, ingresaron al establecimiento de comercio Colfiraíz Ltda., y esgrimiendo un arma de fuego, intimidaron a las personas que allí se encontraban a efectos de poder cumplir con su cometido, como lo era apoderarse del dinero existente en dicha mobiliaria, es decir, que con el uso de dicho artefacto, ejercieron violencia sobre estas personas, la cual fue de tal magnitud, que lograron intimidarlas a efectos de se (sic) desplazaran a la parte de atrás del inmueble, mientras ellos tomaban el dinero y huían, incluso las amenazaron con dicha arma de fuego, lo que conllevó, como esta testigo lo narra, a que su compañera entrara en pánico “nos amenazaron de que si gritábamos o algo nos disparaban, entonces mi compañera entró tanto en pánico que traté de llevar la calma”.
Conforme con estas aseveraciones, es indudable que se configura el elemento calificante del hurto, para el presente caso, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 240 del Código Penal, ya que sin lugar a dudas, el señor Marlon Yezid Aguilar Rubial, ejecutó acciones tendientes a coaccionar la voluntad de las tres personas que se hallaban en el establecimiento Colfiraíz Ltda., a efectos de apoderarse del dinero que allí había, es decir, cometió violencia sobre estas personas con el único objeto de materializar el punible en cuestión,
Por otro lado, en cuanto la circunstancia de agravación punitiva del hurto que fuera imputada y acusada al señor Marlon Yezid Aguilar Rubial, se tiene que la misma se halla debidamente acreditada, ya que como se ha venido exponiendo a lo largo de esta providencia, la declaración de la testigo presencial María Angélica Posada Jaramillo, es determinante en señalar que fueron dos personas las que llevaron a cabo el hurto de los dineros de la inmobiliaria el día tres (3) de enero de dos mil trece (2013), situación ésta que resulta congruente con la entrevista que rindiera para dicha fecha ante el funcionario de la Policía Nacional Wilson Paredes Muñoz y por tanto no deja duda, de que éste hecho delictivo se adelantó por dos personas, configurando así la coparticipación criminal, dispuesta en el numeral décimo del artículo 241 del Código Penal.
Corolario de lo anterior, para el caso en concreto se determina la concreción de cada uno de los elementos del tipo de carácter objetivo para el injusto penal de hurto calificado agravado dispuesto en los artículos 239, 240 inciso segundo y numeral décimo del artículo 241 del Código Penal.»
La lectura anterior deja en evidencia que el A-quo encontró satisfechos los elementos objetivos del tipo penal de hurto calificado agravado y por esa razón dio aplicación a los artículos 239, 240 y 241 del Código Penal, de modo que no se advierte ningún distanciamiento entre los hechos que se encontraron probados y la norma aplicada, en tanto, era la llamada a regular el caso, por lo que ninguna razón le asiste al demandante, en lo que toca con su reclamo de aplicación indebida de las normas referidas.
Por lo expuesto, la censura por violación directa de la ley no será admitida, al resultar evidente que el Tribunal no incurrió el yerro demandado.
2. El desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes
La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación establecida en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo. Sin embargo, ello no significa que la demanda se constituya en un alegato de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos, de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes.
De conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, los motivos que generan esta causal son taxativos y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; por incompetencia del juez; y, por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).
En punto a su debida argumentación y demostración, la Corte ha señalado de manera clara que, cuando se alega dicha causal el impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, enfatizar la entidad del yerro, precisar las normas que se estiman conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso e inadvertidas en el fallo, lo viciaban al punto que para remediar el efecto nocivo no existe alternativa diferente que invalidar las diligencias. (CSJ AP4952-2014, rad. 43216).
Así mismo, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad –principio de convalidación–.
El actor solicita a la Corte que se decrete la nulidad de la actuación -no mencionó a partir de qué momento procesal- porque en su sentir se desatendieron los principios de presunción de inocencia y debido proceso, sin embargo, las críticas relacionadas con la diligencia de reconocimiento por medio de fotografías o vídeos y sobre la acreditación del dolo, no se relacionan con la existencia de alguna irregularidad sustancial que pudiere lesionar tales garantías fundamentales, sino que esas discrepancias versan sobre la actividad probatoria y la valoración por parte de los falladores, de modo que los defectos debieron ser alegados a través de la vía indirecta de la ley sustancial.
Aclarado lo anterior, el defensor refiere que en este caso se estipularon unos hechos que se relacionan directamente con la responsabilidad del procesado, con lo cual se violó el debido proceso y el derecho de defensa de su representado.
La Sala encuentra que no le asiste razón al defensor. Al inicio del juicio oral, en la sesión que se llevó a cabo el 14 de octubre de 2015, las partes estipularon que el procesado se identifica con el nombre de Marlon Yezid Aguilar Rubial, con la cédula de ciudadanía N° 1.036.957.743, y, que nació el 22 de septiembre de 1990, en la ciudad de Bucaramanga, hijo de Gladys y Reinel, de 1.70 metros de estatura, piel trigueña y contextura atlética;3 estipulación que de ninguna manera implica la renuncia a los derechos constitucionales del implicado.
De otro lado, el censor refiere que la fiscalía no estructuró los hechos jurídicamente relevantes en forma adecuada, porque «se limitó a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, por lo tanto, la imputación y/o acusación terminó siendo inadecuada», además, no cumplió con su obligación de delimitar fáctica y probatoriamente el monto de la suma apropiada, omisión que quedó en evidencia con las contradicciones en las que incurrieron las testigos Amparo Calderón Flórez y María Angelica Posada Jaramillo, respecto de este tópico.
Lo primero que se advierte es que, la forma en que fue planteada la crítica evidencia que el censor confunde la obligación de la Fiscalía General de la Nación, de narrar los hechos jurídicamente relevantes de manera clara, completa y suficiente, con la prueba de los hechos, aspectos que resultan disímiles, pues, una cosa es que el ente acusador incumpla con tal obligación, lo que constituiría una vulneración del debido proceso y de los derechos de defensa y contradicción, y otra muy distinta, que la fiscalía no logre probar más allá de toda duda razonable la hipótesis fáctica planteada.
Dicho esto, la Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se le vincula o está siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso –congruencia y defensa-, y el único remedio posible es la nulidad de la actuación (CSJ SP14792-2018, Rad. 52507).
Con esta comprensión, se tiene que en la audiencia de formulación de imputación que se llevó a cabo el 20 de octubre de 2013, el fiscal narró los siguientes hechos jurídicamente relevantes:
«Los hechos por los cuales está usted en este estrado judicial Marlon Yezid, pues tuvieron ocurrencia el pasado 3 de enero del año 2013, siendo aproximadamente las 18 horas, y tuvieron ocurrencia en el interior del inmueble ubicado en la calle 52A #31-67 donde funciona allí la inmobiliaria Colfiraíz limitada.
Y es hasta este establecimiento comercial, donde arriba usted Marlon Yezid Aguilar Rubial en compañía de otro sujeto, quienes de común acuerdo portan armas de fuego sin permiso de autoridad competente, ingresan a este establecimiento comercial donde están las secretarias empleadas de este establecimiento, desenfundan sus armas de fuego, proceden a amenazarlas, a intimidarlas, y se apoderan de la suma de alrededor de 22 millones de pesos en efectivo, dinero que es propiedad precisamente de esa sociedad inmobiliaria Colfiraíz, y cuya gerente es la señora Amparo Calderón Gómez, que es quien instaura la correspondiente denuncia.
Ese apoderamiento que ustedes llevaron el día de los hechos se llevó con el propósito firme de obtener provecho para cada uno de los que participaron en este hurto…»4
Mismos hechos que le fueron enrostrados a Marlon Yezid Aguilar Rubial, en la audiencia de formulación de acusación que se llevó a cabo el 27 de marzo 2014, y por los que fue condenado, como coautor penalmente responsable del delito de hurto calificado agravado.
Como se ve, no cabe duda de que al imputado se le brindó información clara, completa y suficiente acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se le enrostraban, las conductas que se le atribuían, los elementos estructurales de los delitos imputados, etc., por lo que se cumplieron los objetivos de ambas diligencias. Y, finalmente, la condena se produjo exactamente por esa misma situación fáctica, por lo que de modo alguno se incurrió en una violación a las garantías procesales del acusado, concretamente, del derecho de defensa, contradicción, debido proceso y congruencia.
En consecuencia, las censuras no serán admitidas.
3. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio
El falso raciocinio constituye una modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, que consiste en el manifiesto desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. En otras palabras, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial mediante el cual fija el mérito de una prueba, por la desatención de los parámetros que garantizan la persuasión racional.
En ese orden, la debida sustentación de ese error de hecho requiere que el demandante indique (i) lo que dice de manera objetiva el medio probatorio; (ii) qué se infirió de él en la sentencia atacada; (iii) cuál fue el mérito persuasivo otorgado; (iv) el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo, a la par, indicar su consideración correcta; y, (v) la trascendencia del error, expresando con claridad cuál debe ser la correcta inferencia de la prueba, con la indeclinable obligación de acreditar, a través del examen conjunto de los medios suasorios, que la enmienda del yerro daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y opuesta a la ameritada; requisitos, todos, que fueron incumplidos por el defensor.
El recurrente no acreditó alguna hipótesis con aptitud de constituir el error alegado, en tanto, no identificó la prueba sobre la que recaía el presunto yerro, no dio a conocer su contenido ni señaló lo que el Tribunal infirió de ella, con el fin de determinar cuál fue, en últimas, el sustento de la condena; tampoco indicó el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia que, en su sentir, fue desconocida en el fallo impugnado, ni mucho menos, expresó la trascendencia del defecto, al punto que la enmienda del supuesto error daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y opuesta a la atacada, falencias que dan al traste con su pretensión casacional.
Sólo se valió de esta causal de casación para formular críticas sobre la actividad probatoria y la valoración adelantada por los falladores, sin someterse a los rigores de los yerros propios de la violación indirecta de la ley sustancial, con la intención de imponer su postura, sencillamente, porque es la que resulta más conveniente a los intereses que defiende, pasando por alto el contenido objetivo de las pruebas y el análisis y los razonamientos expuestos por los falladores.
Así, las críticas relacionadas con la diligencia de reconocimiento por medio de fotografía o videos, las cuales en su mayoría debieron ser planteadas a la luz del falso juicio de legalidad, fueron planteadas por él al momento de sustentar el recurso de apelación y resueltas en forma adecuada por el Tribunal.
En efecto, en la sentencia impugnada se señaló lo siguiente:
«Para controvertir la capacidad de la testigo para identificar a la persona que irrumpió en Colfiraiz Ltda el 3 de enero de 2013, exhibiendo un arma de fuego y con el rostro descubierto, en contrainterrogatorio la defensa le preguntó: “Angélica, ¿está usted cien por ciento segura de que la persona que usted señala que era la que no llevaba casco, era la persona que ingresó al local a asaltar?”, a lo que contestó: “Sí porque si lo reconocí en ese momento… porque fue la persona que llegó al frente de nosotros a amenazarnos y llevaba un arma de fuego”, no pudiendo la defensa desvirtuar la percepción que de aquella situación le permitió a la testigo fijar en su memoria la morfología del asaltante, a quien tuvo la oportunidad de observarlo durante su ingreso e inmediatamente la abordó de forma directa para amenazarla a una corta distancia y sin nada que le cubriera el rostro, lo que le permitió identificar de manera clara y precisa las facciones del hombre que señaló como uno de los autores del hurto.
De este modo, la prueba del reconocimiento fotográfico se representa a través de la afirmación del testigo, quien es el encargado de señalar la ocurrencia de esa actividad investigativa; luego, su poder demostrativo dependerá de la declaración y los datos que ella ofrece, y como se dilucidó en este caso, de la demostrada capacidad de la testigo para efectuar dicho reconocimiento.
Tampoco los reparos periféricos sobre las calificadas irregularidades ocurridas durante la diligencia en que María Angelica efectuó el reconocimiento, pueden evidenciar la presencia de anomalías sustanciales en la prueba recaudada y practicada, que permitan asentir con la nulidad de dicho acto, como se refirió por el defensor en su memorial de sustentación, o la implementación de la supresión probatoria a través de la exclusión de dicho elemento, o cualquier otro mecanismo que pudiese haber sido concebido por el censor a la hora de cuestionar la práctica de la pesquisa; resultando cierto que lejos está de evidenciar la presencia de irregularidades sustanciales del proceso u otro reparo de la legalidad del referido testimonio, por ejemplo, por carecer el acta de la firma de un agente del ministerio público, o haber acudido a la actividad de investigación junto con la otra testigo presencial de los hechos, puesto que, como el mismo abogado lo señaló, fue una respuesta al margen de la testigo, en la que manifestó que el tiempo de duración de la diligencia atendió a que asistieron juntas, ella y la otra empleada presente para el momento del ilícito, sin que se le interrogara sobre cómo había transcurrido la diligencia, y así poder evidenciar si ambas concertaron sobre el señalamiento que iban a realizar, o simplemente acudieron el mismo día y a la misma hora, como quedó dicho.
Como ya se dijo, los reconocimientos, bien sea en fotografías, en videos, o en fila de personas, son una extensión del testimonio, por lo que su práctica aporta validez, veracidad y contundencia a la hora de asignarles valor probatorio a las deponencias; y las circunstancias que rodean su práctica como pesquisa durante la investigación, solo reafirman o restan esos valores asignados a la prueba, y no pueden por sí mismas ser consideradas en forma individual para descartar la validez del señalamiento que del procesado se hiciera durante audiencia por parte de la testigo presencial».
La Corte no advierte ningún error que deslegitime los argumentos expuestos por el Tribunal.
En efecto, el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, no exige como requisito de validez para el desarrollo de la diligencia de reconocimiento por medio de fotografías o videos, la presencia de un delegado del ministerio público.
Por otra parte, contrario a lo sostenido por el recurrente, no es necesario que, cuando se lleve a cabo un reconocimiento fotográfico, en todos los casos se deba realizar el reconocimiento en fila de personas para que aquel tenga validez, conforme se pudiera desprender de lo previsto en el inciso 2º del artículo 252 de la Ley 906 de 2004, pues, al respecto la Sala ha concluido que ello depende, entre otros criterios, de si en verdad es útil la identificación en rueda de presos (CSJ AP2787-2015 del 15 de mayo de 2015, rad. 42666; CSJ AP4696-2017, Rad. 48809; CSJ SP105-2018, Rad. 43651, entre otras).
De otro lado, la Corte de manera reiterada ha establecido que el reconocimiento a través de fotografías o videos, no es una prueba en sí misma, que adquiera tal calidad a través de la introducción del acta que da cuenta de la misma, como si se tratara de un medio suasorio documental, sino que aquel comporta un acto de investigación cuyo resultado puede hacer parte del testimonio, cuando en el juicio el declarante alude a la existencia de dicha actividad investigativa, a los logros obtenidos a través de la misma o a la forma como se efectuó, atestaciones que habrán de ser valoradas integralmente con el testimonio de quien efectúa el reconocimiento y, en conjunto, con los demás medios de convicción.
En este evento, el acto de reconocimiento fotográfico contra Marlon Yezid Aguilar Rubial quedó vinculado al testimonio que rindió María Angélica Posada Jaramillo, quien fue interrogada y contrainterrogada respecto del mismo, y ratificó que la imagen señalada correspondía a una de las personas que participó en los hechos ocurrido el 3 de enero de 2013, al interior del inmueble donde funcionaba la inmobiliaria Colfiraíz Ltda.5
Por otro lado, contrario a lo referido por el censor, la fotografía de Marlon Yezid Aguilar Rubial, que los policiales Edwin Javier Herrera Pulido y Jorge Antonio González Rincón recaudaron, embalaron y rotularon, fue la misma que utilizó Diego Norberto Mateus Pulido6, para la elaboración de los álbumes fotográficos que fueron utilizados en la diligencia de reconocimiento por medio de fotografías o vídeos, con la testigo María Angélica Posada Jaramillo.
De cualquier modo, recuérdese que la transgresión de la cadena de custodia no es un problema de legalidad, sino de autenticidad y mismidad, que solo repercute en la valoración del elemento material probatorio, en las condiciones previstas en el artículo 273 de la Ley 906 de 2004 (CSJ, SP 17 abr. 2013, Rad. 35127, CSJ SP 10399-2014, Rad. 41591, CSJ SP 5331-2019, Rad. 52530, CSJ SP 2348-2021, Rad. 49546; CSJ SP 1591-2020, Rad. 49323).
En cuanto a que, María Angélica Posada Jaramillo y Martha -sin más datos- llevaron a cabo la diligencia de reconocimiento por medio de fotografías o vídeos, de manera conjunta, contrariando lo dispuesto en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, se debe señalar que en este caso no se probó que ésta última hubiese participado allí, dado que no se incorporó su testimonio ni un acta que diera cuenta de ello. Ello, implica, además, que ningún efecto nocivo pudo causar al procesado ese hecho, sencillamente, porque el presunto reconocimiento de esa otra persona no se allegó como prueba.
Las otras críticas que plantea el defensor, relacionadas con la valoración de algunas pruebas, también resultan desafortunadas.
Así, el que Amparo Calderón Gómez, en su condición de gerente y propietaria de la inmobiliaria Colfiraíz Ltda., haya manifestado que la suma hurtada correspondió a veintidós millones de pesos ($22.000.000); en tanto, María Angélica Posada Jaramillo aseguró que correspondió a siete u ocho millones de pesos, se explica a partir del dicho de ésta última, quien aseguró lo siguiente: «ya son siete años, pero a mi poder yo tenia si no estoy mal cuando declaré esa vez era como entre 7 u 8 millones, no recuerdo muy bien, pero Amparo denunció más dinero, pero yo no tuve conocimiento si en la oficina de ella había más dinero o no»7.
Respecto de la crítica referida a que no se aportó «una certificación o balance contable donde se establezca el estado de pérdidas y ganancias para la empresa con énfasis en el día 03 de enero de 2013» a fin de establecer el monto de lo apropiado, basta decir que el recurrente pasa por alto que nuestro ordenamiento penal se encuentra imbuido del sistema de libertad probatoria, a cuyo influjo, a la determinación del objeto central del proceso o los accesorios al mismo, puede llegarse por cualquiera de los medios lícitos habilitados en la ley, puesto que no existe tarifa legal que imponga allegar específico elemento dirigido a demostrar un suceso o circunstancia – artículo 373 de la Ley 906 de 2004-.
Por último, el censor pretende imponer su tesis defensiva, según la cual, con los testimonios de Fernando Delgado Rincón y Marlon Yezid Aguilar Rubial, se probó que el procesado, el día y a la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos, se encontraba laborando, de modo que no pudo haber participado en el delito.
Esta tesis fue descartada por el A-quo, en la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos:
«Ahora bien, frente a este punto debe traerse a colación la declaración del testigo de la defensa, el señor Fernando Delgado Rincón, quien manifiesta que recuerda “perfectamente” que para la fecha del tres (3) de enero de dos mil trece (2.013) el señor MARLON YEZID AGUILAR RUBIAL, se encontraba en su casa laborando con él y que dicha jornada de trabajo había iniciado a las 07:00 a.m. y había finalizado alrededor de las 09:00 p.m., teniendo únicamente descanso a la hora del almuerzo, esto es, a las 12 meridiano, por el termino de 1 hora; lo anterior, aun cuando habían trascurrido alrededor de seis años hasta la fecha de la recepción de su testimonio; situaciones estas que corroboró el propio procesado luego de que renunciara a su derecho a guardar silencio.
Frente a estas manifestaciones habrá de indicarse, que no son de recibo para este estrado judicial, teniendo en cuenta que resulta improbable que el señor Fernando Delgado Rincón, luego de haber trascurrido seis años, pudiera recordar a profundidad y con lujo de detalles lo acaecido en la fecha en que ocurrieron los hechos aquí objeto de estudio, ya que precisamente las reglas de la experiencia nos permiten concluir, que a menos que en una determinada data ocurra un hecho de especial relevancia, la persona no la recordará o lo hará pero sin rememorar muchos detalles; incluso, frente a este aspecto y para demostrar dicha hipótesis, este administrador de justicia procedió a consultar a este testigo sobre lo que había hecho en una determinada fecha, pero esta persona respondió no acordarse de ello».
El defensor se abstuvo de desarrollar una verdadera crítica, dado que no expuso ningún argumento tendiente a atacar las decisiones de los falladores, simplemente insistió en su tesis, olvidando que el recurso extraordinario de casación no es el escenario dispuesto para anteponer el particular punto de vista del demandante, sobre el del juez, ya que en esa eventualidad primará siempre el del último, en tanto, a esta sede arriba la sentencia de segundo grado prevalida de una doble condición de acierto y legalidad, presunción que es imposible desvirtuar con la sola posición contraria e interesada de quien recurre en casación.
Por lo expuesto, la Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de Marlon Yezid Aguilar Rubial, como quiera que el libelista no acreditó yerro alguno, conforme con la lógica casacional, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo.
De otra parte, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte superar los defectos del libelo para decidir de fondo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep. 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras).
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada a favor de Marlon Yezid Aguilar Rubial.
Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
GERARDO BARBOSA CASTILLO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
HUGO QUINTERO BERNATE
JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ
Nubia Yolanda Nova García
1 A partir del récord 46:58.
2 A partir del récord 1:33:27.
3 A partir del récord 11:50.
4 A partir del récord 45:51.
5 A partir del récord 16:01.
6 A partir del récord 39:12.
7 A partir del récord 13:25.
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