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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
Magistrado ponente
SP011-2026
Radicación N.° 67209
(Acta N.° 007)
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiséis (2026)
ASUNTO
La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de Ana María Guerrero Morán, contra la sentencia de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 15 de mayo de 2024. Con algunas modificaciones, esta confirmó la decisión emitida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad el 24 de octubre de 2022, mediante la cual la condenó como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado.
1.HECHOS
2.Ana María Guerrero Morán, abogada de 18 ex empleados de la liquidada Empresa Puertos de Colombia (COLPUERTOS), radicó varias demandas laborales contra el Fondo Pasivo Social de dicha empresa -Foncolpuertos-. Pidió que se le condenara al pago de reliquidaciones de prestaciones sociales, salarios moratorios y reajustes de mesadas pensionales, acreencias que carecían de fundamento legal o convencional.
3.En virtud de ello, los Juzgados Primero y Segundo Laborales del Circuito de Buenaventura fallaron concediendo las solicitudes de la abogada. Estos fallos fueron objeto de acuerdo conciliatorio a través del acta 34 del 3 de abril de 1998, ante la Inspección Octava de Trabajo y Seguridad Social – Regional Cundinamarca, suscrita por Guerrero Morán y la representante de Foncolpuertos, Luz Dary Velasco Córdoba. El desembolso se ordenó por medio de la Resolución n.º 949 del 28 de abril de 1998, por la suma de $889.900.000. Se hizo efectivo a través de bonos TES clase B, con depósito en la entidad financiera Serfinco S.A., lo que generó un detrimento de dineros públicos.
4.Posteriormente, los pronunciamientos judiciales que condenaron a Foncolpuertos fueron revocados en sede de consulta por distintos Tribunales Superiores del país.
5.Respecto al ex portuario Manuel Dolores Sayust, la procesada, actuando como mandante, reclamó el reajuste del auxilio de cesantías para que se incluyera la prima de servicios, vacaciones y antigüedad. La solicitud fue reconocida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, conciliada y pagada por el Estado. Posteriormente, la decisión fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá en grado de consulta, porque consideró que la pretensión carecía de sustento legal y convencional.
6.ANTECEDENTES PROCESALES
7.El 11 de noviembre de 2004, la Fiscalía Séptima adscrita a la Unidad Investigativa Especial para Foncolpuertos, profirió auto de apertura de la instrucción. En ella ordenó la vinculación mediante indagatoria de Ana María Guerrero Morán, lo cual ocurrió entre los días 28 de junio de 2007, 25 y 26 de noviembre de 2009 y el 28 de febrero de 2011.
8.El 20 de junio de 2011 se decretó el cierre de la instrucción, decisión confirmada el 6 de enero de 2012, tras resolverse el recurso de reposición.
9.El 25 de abril de 2013 se emitió resolución de acusación contra Ana María Guerrero Morán como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado. Esta decisión fue anulada por la Fiscalía 42 Delegada ante el Tribunal, el 27 de marzo de 2014, tras concluir que existían contradicciones entre la imputación fáctica y jurídica con relación al grado de consumación del delito.
10.Por ello, el 30 de septiembre de 2015 se emitió una nueva resolución de acusación contra Ana María Guerrero Morán como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado y se ordenó la cesación de los efectos del acta 34 del 3 de abril de 1998.
11.La decisión fue apelada, por lo cual, el 25 de noviembre de 2016, la Fiscalía 42 Delegada ante el Tribunal confirmó la acusación. En esta providencia aclaró la imputación para señalar que «la misma corresponde a un concurso homogéneo y sucesivo de peculado por apropiación agravado, en calidad de determinadora, por la representación de 18 ex portuarios».
12.La audiencia preparatoria se llevó a cabo ante el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, el 5 de mayo de 2017. El juicio oral se celebró en sesiones del 24 de julio y 2 de octubre del mismo año. El 24 de octubre de 2022, transcurridos cinco años, se profirió fallo condenatorio contra la acusada como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo sucesivo.
13.El a quo le impuso una pena principal de 92 meses y 21 días de prisión, multa equivalente a 4.061,24 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Asimismo, impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía por el término de 6 meses y 8 días. Le negó la suspensión condicional de la pena y le otorgó el sustituto de prisión domiciliaria. Además, ordenó algunas medidas de restablecimiento de derecho, el pago de perjuicios, costas, expensas y agencias en derecho a favor de la Nación.
14.La defensa presentó recurso de apelación, lo que llevó a que el 15 de mayo de 2024, el Tribunal Superior de Bogotá modificara parcialmente la decisión de primera instancia. Redosificó las penas, reduciendo a 74 meses la de prisión y por el mismo lapso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; la multa la fijó en 3.928,781 salarios mínimos legales mensuales y en 50 días la prohibición para ejercer la abogacía. También modificó el monto resarcitorio de los perjuicios materiales ocasionados por la comisión del delito a un valor equivalente a 3.928,781 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo anterior, porque consideró que la Fiscalía no formuló imputación en la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo, como equivocadamente lo entendió el a quo.
15.Contra la sentencia de segunda instancia el defensor formuló el recurso extraordinario de casación, demanda que contenía tres cargos. El primer y tercer cargo fueron inadmitidos por la Sala de Casación Penal a través del auto AP4939-2025. El segundo cargo fue admitido para su estudio de fondo y, una vez cumplido el traslado al Ministerio Público establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, la Sala pasa a pronunciarse de fondo.
16.LA DEMANDA
17.En el cargo admitido la defensa alega que los fallos de instancia incurrieron en una violación directa de la ley sustancial por la indebida aplicación de los artículos 9º, 30 y 397 del Código Penal.
18.El cargo se estructura a partir de la condena relacionada con el caso de Manuel Dolores Sayust, a quien la procesada representó al interior del proceso laboral adelantado ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura. Sostiene para este caso el ad quem valoró la totalidad del expediente y acepta los hechos y las pruebas analizadas por el Tribunal. Sin embargo, asegura que los artículos 9º, 30 y 397 del Código Penal y el 232 de Procedimiento Penal no eran los llamados a resolver el asunto, pues en lo que respecta con aquella decisión laboral, la conducta es atípica.
19.Asegura que así lo encontró la Sala de Casación Penal de esta Corporación en el radicado 53525. Fue en este que confirmó la absolución de la juez segunda laboral del circuito de Buenaventura por el delito de peculado a favor de terceros por la sentencia dictada a favor de Manuel Dolores Sayust. En ese fallo la Corte afirmó que esta decisión no fue ilícita, pues se adoptó a partir del criterio jurisprudencial vigente para la época.
20.Por lo tanto, si la conducta de quien es señalado como autor es atípica, por el principio de accesoriedad no puede condenarse al partícipe. Si la procesada «es condenada por determinar a la JUEZA SEGUNDA LABORAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA para cometer un delito de peculado por apropiación, y esta funcionaria fue absuelta en dos instancias (…) por vía de atipicidad, es evidente que se presenta una indebida interpretación de la determinación».
21.Reconoce que la decisión de la Sala de Casación Penal no fue tenida en cuenta por las instancias porque se produjo después de la primera condena y no fue allegada como prueba al proceso. Sin embargo, considera que, por no tratarse de una prueba sino de un criterio de interpretación, como precedente jurisprudencial es aplicable al caso. En particular, porque hay identidad de hechos.
22.De ese modo, frente a este caso no puede sostenerse la tipicidad del comportamiento del determinador cuando hay ausencia de tipicidad en el autor. Por esto es claro que se aplicaron indebidamente los artículos mencionados, al sancionar al determinador de una conducta atípica. A partir de lo anterior, solicita que se case la sentencia y en su lugar se absuelva a la procesada en lo relacionado con su actuación frente al caso de Manuel Dolores Sayust.
23.CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
24.Para la Procuraduría Delegada Primera para la Casación Penal el cargo debe prosperar, pues no se puede condenar como determinador cuando la conducta del autor –determinado– es atípica.
25.Una vez enunciados los elementos del tipo penal del peculado por apropiación, el Delegado aborda la figura de la determinación como forma de participación. Citando a esta Sala, indica que los elementos de esta figura son:
i. que el determinador genere o refuerce en el determinado la definitiva resolución de cometer un delito;
ii. el determinado debe cometer una conducta típica consumada o en grado de tentativa;
iii. la existencia de un vínculo entre hecho principal y la inducción;
iv. la carencia del dominio del hecho por parte del determinador; y
v. el dolo del determinador.
26.A partir de lo anterior, sostiene que en el caso concreto no se actualizó el segundo de estos elementos, pues la autora no cometió ninguna conducta típica relacionada con el caso de Manuel Dolores Sayust Sánchez. En virtud del principio de accesoriedad limitada, para el Ministerio público no puede emitirse condena en contra de la abogada Ana María Guerrero Morán como determinadora en el caso de ese ex trabajador.
27. Recordó que la Corte Suprema de Justicia en SP1272-2021, rad. 53525, no encontró ninguna actuación delictiva en la Juez Segunda Laboral de Buenaventura, Gloria Patricia Díaz Rodríguez, cuando en providencia del 27 de noviembre de 1995 concedió la pretensión demandada. Este resultado legitima la actuación de la funcionaria judicial y la hace atípica para el delito de peculado por apropiación. Por lo tanto, la consecuencia de esta decisión no puede ser distinta a la solicitada por el defensor de la procesada Ana María Guerrero Monrán, quién fue acusada como determinadora de la conducta de la juez.
28.Con base en esos razonamientos solicita que se case parcialmente la sentencia y se absuelva a Ana María Guerrero Morán por los hechos que implican la reclamación de Manuel Dolores Sayust Sánchez.
29.CONSIDERACIONES
30.Esta Sala es competente para resolver la casación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 235 de la Constitución y el numeral 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.
31.El segundo cargo de la demanda presentada por el defensor de Ana María Guerrero Morán fue admitido para cumplir los fines del recurso extraordinario, señalados en el artículo 206 de la Ley 600 de 2000. Por tanto, la Corte procederá a examinar los asuntos jurídicos planteados.
32.Con este propósito, como el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 delimita el alcance del análisis de la Corte a la causal alegada en la demanda, se examinará y resolverá el asunto propuesto en el cargo admitido. El casacionista acepta los hechos y las pruebas analizadas por las instancias, pero considera que los artículos 9º, 30 y 397 del Código Penal y el 232 de Procedimiento Penal no eran los llamados a resolver el asunto. En efecto, la conducta concretada en la decisión dictada por la Juez Segunda Laboral de Buenaventura, el 27 de noviembre de 1995, que reconoció prestaciones laborales a Manuel Dolores Sayust Sánchez, es atípica.
33.Por lo tanto, para resolver el problema jurídico la Corte iniciará por repasar los elementos del delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Posteriormente, abordará los elementos de la determinación para, finalmente, estudiar el caso concreto.
35.El delito de peculado por apropiación contenido en el artículo 397 del Código Penal, establece que:
El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
36.A partir de esta descripción típica la Corte ha identificado que los elementos del tipo penal son:
i. la calidad de servidor público del sujeto activo;
ii. la potestad, en cabeza de aquél, de la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de particulares, por razón o con ocasión de sus funciones; y
iii. el acto de apropiación en favor propio o de un tercero en perjuicio del patrimonio del Estado1.
37.La jurisprudencia de esta Sala también ha reiterado que el delito de peculado por apropiación es de carácter instantáneo, por lo cual se consuma «cuando el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, que evidencia el ánimo de apropiárselo»2. Se ha señalado que:
Tal premisa no ofrece mayores dificultades en aquellos eventos en que el acto de apropiación es consecuencia de la disponibilidad material de los recursos. No sucede lo mismo cuando el sujeto activo no detenta una relación tangible con estos, sino que la posibilidad de apropiación depende de su disponibilidad jurídica, del ejercicio de un deber funcional3 que faculta al servidor público para decidir sobre el destino de los bienes o recursos de la misma naturaleza.
Esta es la situación predicable de los funcionarios judiciales, en la medida en que ostentan un vínculo con los bienes públicos respecto de los cuales adoptan decisiones, que les permite disponer de ellos a través de providencias vinculantes para las partes e investidas de la presunción de acierto y legalidad. Por ello, ha sostenido la Sala, cuando quiera que se apartan de su cometido legal y constitucional, para otorgar ilegítimamente a particulares derechos sobre bienes públicos, actualizan el tipo de peculado por apropiación.
No obstante, ello no puede llevar al extremo de afirmar (…), que el delito se consuma por la sola razón de las funciones oficiales, pues, sin perjuicio de que no se precise para su estructuración la producción de un resultado, sí exige la acción de apropiarse4 del patrimonio público, ya sea directamente o a través de un acto de disposición jurídica que se materialice sobre aquél.
En otras palabras, se requiere que esa facultad legal de disposición, derivada -esta sí- de las funciones atribuidas al funcionario judicial y que le permite ordenar la entrega o pago de rubros de naturaleza pública, «se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo de conformidad con la naturaleza de lo ordenado»5.
Ahora bien, hay asuntos en los que el momento consumativo de la conducta punible se identifica con el de proferimiento de la decisión judicial, como cuando esta por sí sola «sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga»6. No así cuando la realización de la conducta prohibida es producto de un acto complejo en el que converge la voluntad del juez que ilegalmente ordena el pago de lo no debido, pues en estos casos, la consumación acaece cuando ese acto de disposición jurídica se concreta en acciones que distraen el bien del patrimonio del Estado, despojándolo así de su función pública.
El delito, como expresión del comportamiento humano, requiere para su consumación la ejecución de todos los actos propios de la descripción típica. En este orden, la emisión de una decisión contraria a derecho que reconoce ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un acto ejecutivo que da inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero no la colma. En consecuencia, si el fallo no se concreta en actos materiales de disposición sobre el erario, la conducta se queda en su fase tentada por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado por apropiación: el adueñarse para sí o para otro de bienes de naturaleza pública7. (énfasis fuera de texto).
38.En este sentido, en algunos casos el delito de peculado por apropiación se consuma con la emisión de una providencia judicial que reconoce y ordena el pago de prestaciones inexistentes, efectivamente canceladas a quien no tiene derecho a recibirlas. Este escenario ha sido especialmente estudiado por la Corte en relación con el pago de prestaciones laborales derivadas de las convenciones colectivas suscritas entre la Empresa de Puertos de Colombia – Foncolpuertos – y sus sindicatos.
39.En estos casos, se ha cuestionado la extralimitación en la que incurrieron jueces laborales que definieron esos asuntos. Así ocurrió porque aplicaron indebidamente los principios extra y ultra petita, la concesión irregular de valor probatorio a convenciones colectivas que no reunían los requisitos procesales, o al reconocimiento de actas de conciliación irregulares. La realización de cualquiera de esas modalidades o su concurrencia llevó al reconocimiento y pago de acreencias laborales sin fundamento legal.
41.De acuerdo con lo establecido en el artículo 30 del Código Penal, son partícipes tanto el determinador como el cómplice. En cuanto a la primera de estas figuras, la norma señala que «quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción».
42.La Sala ha sostenido de manera pacífica que esta forma de participación criminal no exige la intervención material del determinador en la comisión del delito. Lo que se castiga es que quien determina haga nacer o refuerce la idea existente en otro, de la realización de un delito determinado y concreto8. Así, la Corte ha definido cinco elementos que estructuran la determinación9:
i. que el determinador genere o refuerce en el determinado la definitiva resolución de cometer el delito;
ii. el determinado debe cometer una conducta típica consumada o en grado de tentativa;
iii. un vínculo entre el hecho principal y la inducción;
iv. la carencia de dominio del hecho en el determinador; y
v. el dolo del determinador.
43.En cuanto a la determinación en casos relacionados con Foncolpuertos, la Corte ha decantado que:
Así, han sido varios los casos en los que, en razón del proceso de liquidación de Foncolpuertos, se detectaron innumerables anomalías que llevaron al desfalco del Estado a través de la señalada entidad, los cuales, comportaron un entramado administrativo complejo del cual participaron varios servidores públicos y de la Rama Judicial, quienes dispusieron, sin causa real, el reconocimiento o reliquidación de derechos prestacionales a ex trabajadores de la empresa por iniciativa de estos.
En esa línea, respecto del título de imputación que corresponde a quienes tomaron parte en la realización de la conducta de peculado por apropiación -descrita en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 o 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por canon 19 de la Ley 190 de 1995-, especialmente, ex trabajadores de la empresa portuaria en quienes no concurre la calidad de servidor público, se ha dilucidado que deben responder a título de determinadores, en la medida que gestaron el propósito criminal en los empleados con competencia para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones sociales a las que no tenían derecho porque excedían los límites permitidos en la ley laboral –convencional-, de tal manera que si no hubieran presentado la propuesta, no hubiera tenido lugar la comisión del delito10.
44.El caso concreto
45.En el caso que nos ocupa, Ana María Guerrero Morán, entre otras conductas, fue investigada y condenada por haber actuado como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado. La conducta consistió en haber acudido en representación de Manuel Dolores Sayust Sánchez ante la jurisdicción laboral, reclamando un reajuste del auxilio de cesantías para que se incluyera la prima de servicios, vacaciones y antigüedad.
46.En virtud de la demanda laboral presentada por la aquí procesada, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura dictó la decisión del 27 de noviembre de 1995. Allí ordenó la reliquidación del auxilio de cesantías del ex portuario Manuel Dolores Sayust. Así, condenó a Foncolpuertos al pago de $160.672,74 por concepto de reajuste de auxilio de cesantías, así como a cancelarle $25.493,93 diarios, desde el 31 de enero de 1993, por indemnización moratoria.
47.El Juzgado consideró que Dolores Sayust recibió, durante el último año de servicios, un total de $5.775 por concepto de bonificación de cumplimiento, y $473.646,30 por «8% prima proporcional de antigüedad art. 70 de la Convención Colectiva de Trabajo». Estos rubros no fueron considerados por la empresa demandada cuando liquidó el auxilio de cesantías del ex portuario, y cuya omisión comporta, a su vez, la obligación de pagar la indemnización moratoria.
48.A partir de esta decisión, se dictó la resolución 334 del 6 de abril de 1998, que resolvió liquidar la condena por $66.500.000, esto es, el equivalente a 326,25 salarios mínimos legales vigentes para el año 1998.
49.Posteriormente, el 8 de marzo de 2002, el Tribunal Superior de Bogotá en sede de consulta, revocó esta decisión. Sostuvo que los hechos y pretensiones de la demanda «son confusos y exageradamente genéricos», pues no indicaba los factores no incluidos en la liquidación de las acreencias reclamadas.
50.Concluyó que el juez laboral había extralimitado sus funciones al emitir una sentencia a partir de conceptos laborales que no fueron debatidos ni probados. Agregó que la bonificación por cumplimiento no constituye remuneración directa de la prestación laboral. Además, el 8% de la prima de antigüedad solo se debe considerar para el cálculo de la pensión por jubilación en el informe de liquidación de las prestaciones. Pero ese rubro se incluyó en la cuantificación del promedio del salario devengado en el último año de trabajo del ex portuario.
51.A partir de allí, para los jueces penales la ilegalidad de las pretensiones de la abogada Guerrero Morán llevó al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura ordenar el reajuste del auxilio de cesantías a favor de Dolores Sayust. Esto, a pesar de la ausencia de fundamento legal y convencional de lo solicitado y concedido. De tal forma, dedujeron que la procesada actuó como determinadora de dichas decisiones que afectaron el erario y que configuraron el delito de peculado por apropiación.
52.Para resolver el asunto, es necesario establecer si con aquella decisión laboral se desplegó una conducta típica y antijurídica. Es así porque la determinación, para ser punible, requiere que la conducta del autor se haya consumado aunque sea en grado de tentativa.
53.En este caso, la Juez Segunda Laboral del Circuito de Buenaventura, Gloria Patricia Díaz Rodríguez, decidió incluir la bonificación por cumplimiento y la prima proporcional del 8% en la reliquidación de cesantías. Así lo hizo a pesar de que los artículos 64 y 119 de la Convención Colectiva de Trabajo no las contemplaban11. Sin embargo, en la decisión SP1272-2021, rad. 53525, la Sala de Casación Penal estableció que:
No obstante, esa circunstancia no traduce la decisión emitida por Díaz Rodríguez en ilícita, pues como bien lo refirió el a quo, el criterio jurisprudencial de la época comprendía que la bonificación por cumplimiento constituía factor salarial, según el canon 100 de la mencionada convención, por cuanto la misma era cancelada de manera constante para retribuir el trabajo, por tanto, debía ser considerada para liquidar todas las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho el trabajador, entre ellas, las cesantías.
En ese sentido, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en sentencia de 24 de febrero de 1995, dentro del proceso promovido por M.C.R. en contra de Puertos de Colombia, indicó:
«Y en verdad, esos factores que en forma general menciona el impugnante sí existen parcialmente, porque de la confrontación que se hizo, de los elementos salariales apreciados por la demandada para determinar el salario promedio del actor con los que figuran en los documentos verificados por el a-quo en la diligencia de inspección judicial, visibles a folios…resulta que no fueron incluidos rubros por el trabajador por concepto de bonificación por cumplimiento… y 8% de prima de antigüedad…en la determinación del salario base de liquidación del auxilio de cesantía, aunque sí lo fueron para la pensión de jubilación, que permita tenerlos como salario, para la liquidación de un derecho y desconocerle tal naturaleza, en otros eventos.
El salario base que se debe apreciar como factor base de la liquidación del auxilio de cesantía es la suma de …, que fue precisamente la apreciada para liquidar la pensión de jubilación.
Resultando entonces incorrecta la base salarial tenida en cuenta por la empresa para la cesantía más no lo de la mesada pensional que si fue integrada con todos los elementos de naturaleza salarial recibidos por el trabajador, la reliquidación de los derechos prestacionales solicitada carecer de soporte fáctico y jurídico, respecto de la pensión de jubilación, por lo que estuvo bien denegada, pero si procede para el auxilio de cesantía, el que se reajustará…»12
Igualmente, esa Corporación en providencia del 10 de marzo de 1995, -proceso adelantado por R.S.R. contra Puertos de Colombia-, consideró:
«AUXILIO DE CESANTÍA
En relación con los elementos salariales determinantes (sic) salario con el que se liquidó este derecho, se omitió incluir la bonificación por cumplimiento en cuantía de …, la que sí fue apreciada en la pensión de jubilación. No encontrándose razón alguna para tal diferencia, colige la Sala que dicha bonificación es de naturaleza salarial y por tanto debe integrar la base salarial con la que se ha de liquidar al actor la cesantía»13.
Dicho criterio fue reiterado por ese mismo Tribunal en decisiones del 27 de septiembre de 1995, 29 de agosto de 1996, entre otros, y, también por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, donde en un caso similar14 consideró que la bonificación de cumplimiento constituía salario, por lo que debía tenerse en cuenta para liquidar todas las prestaciones a las que tiene derecho el trabajador, entre ellas, la pensión de jubilación y las cesantías.
Así las cosas, la sentencia censurada no puede ser considerada arbitraria o ilícita, pues aunque el artículo 64 de la precitada Convención no señalaba expresamente que la bonificación de cumplimiento cancelada a los ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia debía tenerse como base para la liquidación de las cesantías, el asunto fue resuelto por la juez incriminada con base en criterios jurisprudenciales de la época que admitían incluir dicho rubro como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales a las que tenían derecho los trabajadores, en tanto que, como bien lo señala el artículo 100 ibidem, la misma era pagada de manera constante y como contribución directa del servicio prestado, por ello, correspondía considerarla al momento de liquidar las prestaciones sociales, entre las cuales estaba las cesantías.
(…)
En relación con la crítica tendiente a desvirtuar la regularidad y periodicidad en la cual el demandante Manuel Dolores Sayust Sánchez recibía tal prestación económica, y según ello no podía establecerse su condición de factor salarial, la Sala debe precisar que, de los folios 202 y 203 se observa que, durante el último año laboral, es decir la única anualidad a tener en cuenta para efectuar la pretendida reliquidación de cesantías, el trabajador recibió tal bonificación todos y cada uno de estos meses -diciembre de 1991 hasta noviembre de 1992-, por un valor de $525,oo mensuales.
Así que, opuesto a lo afirmado por los recurrentes, en el expediente se encontraba debidamente acreditada la periodicidad con la que se cancelaba la bonificación por cumplimiento que, a juicio de la procesada, constituía factor salarial y, en consecuencia, servía de base para la liquidación de las prestaciones sociales, en este caso, las cesantías.
Igualmente, revisadas las actas de liquidación de prestaciones sociales realizadas por el empleador a folios 207 y 208 del cuaderno de anexos, se observa que la bonificación no fue tenida en cuenta para determinar el valor a pagar por concepto de cesantías, como, en efecto, lo estableció la acusada en la providencia sometida a escrutinio, motivo por el cual no es de recibo el referido cuestionamiento.
Ahora bien, frente a la inclusión del 8% de la prima de antigüedad en la liquidación de la cesantía, es oportuno recordar que la Convención Colectiva de Trabajo en su artículo 64, contempla:
Artículo 64. AUXILIO DE CESANTÍA
La empresa liquidará y pagará a los trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura, como auxilio de cesantía un (1) mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente para las fracciones de año, con base en lo devengado durante el último año de servicios por los siguientes conceptos:
PARA EL PERSONAL DE SUELDO FIJO:
Sueldo básico, gastos de representación, horas extras, viáticos por comisión, refrigerio (cena y comida), o subsidio de alimentación, primas semestrales, prima de antigüedad, recargo nocturno o desgate físico, prima de vacaciones, vacaciones e incapacidades valor día compensatorio, prima de antigüedad proporcional y todo aquello que constituya salario de acuerdo con las disposiciones legales y la presente convención.
PARA EL PERSONAL A DESTAJO:
Ordinario laborado, ordinario sin laborar, descanso remunerado, horas festivas y dominicales, viáticos por comisión, refrigerios, primas semestrales, prima de antigüedad, recargo nocturno o desgaste físico, valor por concepto de vacaciones, incapacidades, ayuda mutua, horas de espera, horas de servicio especial, prima de antigüedad y todo aquello que constituya salario de acuerdo con las disposiciones legales y la presente convención. Subrayas de la Sala.
Asimismo, repárese en que la línea jurisprudencial para el año 1995 aceptaba que la prima proporcional, según el parágrafo 2º del precepto 70 de la Convención Colectiva y el canon 64 ibidem, constituía factor salarial para efecto de liquidar el auxilio de cesantía.
En ese sentido, basta recordar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en decisión del 24 de febrero de 1995, destacó que si la prima de antigüedad proporcional del 8% era contemplada para determinar la pensión de jubilación, también debía ser considerada para liquidar los otros factores, entre estos, las cesantías.15
Ahora bien, a pesar de que en la demanda instaurada -como indicaron los impugnantes-, no se solicitó expresamente la inclusión de la bonificación por cumplimiento y la prima del 8% de antigüedad en la liquidación de las cesantías, dicha incidencia no es suficiente para colegir que la implicada ordenó pagos no solicitados o en su defecto que se extralimitó en sus funciones concediendo derechos no pedidos (…).
De manera que, desde un inicio, el trabajador peticionó la reliquidación de diversos rubros, entre ellos, las prestaciones sociales, que conforme a lo descrito en el artículo 54 de la Convención Colectiva de Trabajo precitada, comprenden las cesantías.
54.En estos términos, la conducta de la autora –supuesta determinada–, la Juez Segunda Laboral del Circuito de Buenaventura, Gloria Patricia Díaz Rodríguez, se tuvo como atípica. En su momento la Corte encontró que la decisión a favor de Manuel Dolores Sayust, el 27 de noviembre de 1995, era una interpretación plausible de los conceptos que debían incluirse en la liquidación de las cesantías. En otras palabras, descartó que el criterio jurídico en el cual basó su fallo haya sido caprichoso. Al respecto la Corte reconoció que:
De acuerdo con lo visto en precedencia, la acusada contaba con elementos normativos y fácticos para estructurar la providencia judicial cuestionada, de esta manera, en su rol de juez de la República atendió los reclamos de justicia, al efectivizar derechos convencionalmente reconocidos, sin que se evidencie conducta delictiva alguna o maniobra fraudulenta o siquiera inferir la existencia de una empresa dedicada a la defraudación de dineros públicos, como en reiteradas ocasiones se ha reflejado en asuntos ligados a FONCOLPUERTOS.
En conclusión, tal y como quedó establecido, los reconocimientos prestacionales no evidencian una conducta irregular tendiente a apropiarse de dineros públicos, motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia.
55.El pronunciamiento de la Sala evidencia que la demanda presentada por Ana María Guerrero Morán pretendía que las cesantías a favor de su representado fueran correctamente liquidadas, conforme a los factores legales y convencionales reconocidos en esa época. En este sentido, las solicitudes de la procesada a favor de Manuel Dolores Sayust eran razonables, por lo cual, como alega el demandante, debe descartarse la tipicidad de su conducta.
56.Por lo tanto, en el caso que nos ocupa no queda otro camino para la Corte que casar parcialmente la sentencia del Tribunal, para en su lugar absolver a la acusada por el evento relacionado con su gestión en el caso de Manuel Dolores Sayust. En el acontecer no se presentó uno de los requisitos esenciales que estructuran la determinación como forma de participación: la comisión de una conducta típica consumada o en grado de tentativa por parte del determinado.
57.En síntesis, la condena contra Ana María Guerrero Morán por haber presentado la demanda laboral en pro de los intereses de Manuel Dolores Sayust, que determinó el fallo judicial que acogió sus pretensiones, vulneró directamente la ley sustancial. En efecto, hubo una aplicación indebida de los artículos 30, inciso 1º y 397, inciso 1º del Código Penal al tenérsele como determinadora de peculado por apropiación. Los hechos reconocidos en las sentencias no coinciden con los condicionantes de esas normativas, pese a lo cual se aplicaron las consecuencias en ellas previstas, tal como se discurrió en estas consideraciones.
58.A pesar de la decisión que tomará la Corte, en el presente asunto no se redosificará la pena impuesta por el Tribunal a la acusada. Ana María Guerrero Morán fue condenada por el ad quem como determinadora del delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía16. Para fijar la pena, el Tribunal definió los extremos punitivos entre 72 y 270 meses de prisión. Como quiera que no concurrieron atenuantes ni agravantes, se ubicó en el primer cuarto, partiendo de la pena mínima que incrementó en dos meses, dejándola en 74 meses de prisión17. El Tribunal justificó el incremento haciendo mención a lo que dispuso el a quo en relación al «riesgo ilegal efectivamente creado y el impacto causado en el bien jurídico tutelado en cuanto a la afectación real y material como el alto nivel del dolo mostrado por la acriminada (…)18».
59. Por lo tanto, como la procesada fue condenada a la pena mínima, aumentada en dos meses por haberse cometido en el grave contexto de corrupción alrededor de Foncolpuertos y no precisamente por el concurso de delitos, la Corte mantendrá la pena impuesta por el Tribunal.
VII. RESUELVE
CASAR PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia emitida el 15 de mayo de 2024, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva.
ABSOLVER a Ana María Guerrero Morán como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado, en relación con su gestión en el caso de Manuel Dolores Sayust. En lo demás se confirma el fallo de segunda instancia.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Presidenta
GERARDO BARBOSA CASTILLO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
Impedido
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Impedido
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
HUGO QUINTERO BERNATE
Impedido
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
JOSE JOAQUIN URBANO MARTÍNEZ
SECRETARIA
1 CSJ SP, 4 feb. 2015, rad. 39.417, SP1271-2021, 14 ab. 2021, rad. 53525 y SP2142-2024, rad. 64275, entre otras.
2 CSJ SP646-2021, 3 mar. 2021, Rad. 53174, SP, 20 feb. 2013. Rad. 39353. También en la SP, 2 jul. 2014. Rad. 39356 y más recientemente en la SP2142-2024, rad. 64275.
3 CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021
4 “tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueño de ella, por lo común de propia autoridad”. Diccionario Usual. Real Academia Española
5 CSJ. SP, 20 feb. 2013. Rad. 39353. También CSJ. SP, 2 jul. 2014. Rad. 39356.
6 CSJ SP, 10 oct. 2012, Rad. 38.396. Igualmente, CSJ SP9094, 15 jul. 2015, Rad. 43839, SP1271-2021, 14 ab. 2021, Rad. 53525.
7 CSJ SP, 28 jun. 2017. Rad. 49020, reiterado en SP646-2021, 3 mar. 2021, Rad. 53174.
8 CSJ SP1645-2025, rad. 65490.
9 CSJ SP1167-2022, rad. 57957, reiterado en la SP1645-2025, rad. 65490.
10 P324-2016, rad. 47168 y SP1263-2020, rad. 52180, AP2234-2024, rad. 64715, SP053-2024, rad. 59864 entre muchas otras.
11 La empresa liquidará y pagará a los trabajadores el Terminal Marítimo de Buenaventura, como auxilio de cesantía un (1) mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente para las fracciones de año, con base en lo devengado durante el último año de servicios por los siguientes conceptos:
PARA EL PERSONAL DE SUELDO FIJO:
Sueldo básico, gastos de representación, horas extras, viáticos por comisión, refrigerio (cena y comida), o subsidio de alimentación, primas semestrales, prima de antigüedad, recargo nocturno o desgate físico, prima de vacaciones, vacaciones e incapacidades valor día compensatorio, prima de antigüedad proporcional y todo aquello que constituya salario de acuerdo con las disposiciones legales y la presente convención.
PARA EL PERSONAL A DESTAJO:
Ordinario laborado, ordinario sin laborar, descanso remunerado, horas festivas y dominicales, viáticos por comisión, refrigerios, primas semestrales, prima de antigüedad, recargo nocturno o desgaste físico, valor por concepto de vacaciones, incapacidades, ayuda mutua, horas de espera, horas de servicio especial, prima de antigüedad y todo aquello que constituya salario de acuerdo con las disposiciones legales y la presente convención.
12 Fl. 44 cuaderno n.° 5 anexo de la defensa.
13 Fl. 21 ibidem.
14 CSJ SL 16 de julio de 2003, rad. 20437. Sentencia emitida en una caso de una ex trabajadora de la Empresa Puertos de Colombia donde algunos rubros recibidos, entre ellos, la bonificación por cumplimiento no había sido considerada como factor salarial, razones por las que se solicitaba su reliquidación de prestaciones sociales. Textualmente se dijo en dicha decisión frente al particular: « En lo que tiene que ver con la bonificación de cumplimiento, es evidente que se equivocó el Tribunal al afirmar que la empresa computó la cantidad de $129.234.oo por ese concepto para liquidar la pensión de jubilación, puesto que no reparó que esa cantidad correspondía al rubro “refrigerios”; e igualmente cometió el error de no dar por demostrado que en la liquidación de la pensión de jubilación no se incluyó la suma de $35.000.oo por concepto de bonificación de cumplimiento.
No se discute que este beneficio debe computarse para liquidar la pensión de jubilación ya que así lo dejó entrever el Tribunal y lo preceptúa además el artículo 100 de la convención colectiva de trabajo. La controversia radica en la cantidad que debió tenerse en cuenta para ese propósito.».
15 «Y en verdad, esos factores que en forma general menciona el impugnante sí existen parcialmente, porque de la confrontación que se hizo, de los elementos salariales apreciados por la demandada para determinar el salario promedio del actor con los que figuran en los documentos verificados por el a-quo en la diligencia de inspección judicial, visibles a folios…resulta que no fueron incluidos rubros por el trabajador por concepto de bonificación por cumplimiento… y 8% de prima de antigüedad…en la determinación del salario base de liquidación del auxilio de cesantía, aunque sí lo fueron para la pensión de jubilación, que permita tenerlos como salario, para la liquidación de un derecho y desconocerle tal naturaleza, en otros eventos»
16 El juzgador de primera instancia había condenado a la procesada por el concurso de conductas punibles, lo cual fue modificado por el Tribunal al considerar que con ello se había afectado el principio de no reforma en perjuicio. Esto debido a que la Fiscalía omitió imputar el concurso homogéneo y sucesivo aplicable, a pesar de que Guerrero Morán había sido acusada por haber actuado en 18 procesos como apoderada de los ex portuarios.
17 El Tribunal justificó el incremento haciendo mención a lo que dispuso el a quo en relación al «riesgo ilegal efectivamente creado y el impacto causado en el bien jurídico tutelado en cuanto a la afectación real y material como el alto nivel del dolo mostrado por la acriminada (…)».
18 El juzgador de primer nivel justificó el aumento sosteniendo que: «Las conductas desplegadas por parte de la procesada no solo implicaron una amenaza real y cierta del citado bien jurídico, sino que se gestaron en el marco del gran detrimento patrimonial generado al Estado en el caso de FONCOLPUERTOS, el cual aún hoy sigue teniendo implicaciones pecuniarias para las arcas estatales, dentro de la materia particular y atinente al área de las pensiones en el sector público, punto que revela su importancia e impacto estatal y social».
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