Asistente Jurídico Inteligente
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HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
AP3987-2023
Radicado 56637
Aprobado Acta Nro. 238
Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).
I. ASUNTO
Decide la Sala si admite la demanda de casación presentada por el defensor de EDGARD FERNANDO LÓPEZ LÓPEZ, en contra de la sentencia del 23 de agosto de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso de la referencia.
II. HECHOS
III. ANTECEDENTES PROCESALES
3.1. El 28 de marzo de 2014 se imputó a LÓPEZ los delitos de Actos sexuales con menor de catorce años, Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, los dos en concurso homogéneo y sucesivo, y Pornografía con persona menor de 18 años, todos agravados. No aceptó cargos.
3.2. El 26 de mayo de 2014 se presentó escrito de acusación, formulado el 24 de junio siguiente, en el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá conforme lo imputado. La audiencia preparatoria se celebró el 25 de enero de 2015. El juicio oral inició el 30 de abril de 2015 y después de varias sesiones culminó el 7 de marzo de 2017 con sentido de fallo absolutorio por el delito de Pornografía y condenatorio por los demás delitos formulados.
3. En sentencia del 24 de marzo de 2017, en consonancia con el sentido del fallo se condenó a LÓPEZ a 272 meses de prisión como autor de los delitos de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y Actos sexuales con menor de 14 años, los dos en concurso homogéneo y agravados. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impuso por el mismo término que la pena de prisión. La defensa apeló.
3. El 23 de agosto de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión en cuanto a la responsabilidad y modificó la pena accesoria para establecerla en 20 años.
IV. LA DEMANDA
La defensa interpuso el recurso de casación y formuló dos cargos:
4.1. Primero: Al amparo del artículo 181.2 del CPP de 2004, acusó la sentencia de vulnerar el derecho de defensa y contradicción (artículo 457 ibídem).
Expuso que la Fiscalía formuló imputación sin hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, pues frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, no se especificó cuándo ni cuántas veces se desarrollaron las conductas punibles. El mismo error se presentó en la acusación y las sentencias de primera y de segunda instancia tampoco señalaron esas especificas circunstancias.
Para el recurrente, tal omisión impidió ejercer a plenitud el derecho de defensa y contradicción, afectando la posibilidad de aportar pruebas en la preparatoria (serían impertinentes) y quedando limitado a objetar preguntas mal formuladas a los testigos por el ente acusador. Por eso, solicitó casar la sentencia y decretar la nulidad de todo lo actuado desde la imputación.
4.2. Segundo: Al amparo del artículo 181.3 del CPP de 2004, acusó la sentencia de violar indirecta de la ley sustancial: “artículo 29 de la Constitución Política, articulo 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal (la presunción de inocencia y el in dubio pro reo)”, por incurrir en un falso raciocinio “por aplicación indebida de una máxima de la experiencia y falta de aplicación de una regla de la lógica, específicamente el principio de no contradicción”.
Para la defensa los dos fallos (unidad jurídica inescindible), le otorgaron credibilidad a lo que la víctima expuso en el juicio olvidando que antes había negado los abusos sexuales. El A quo aplicó indebidamente la máxima de la experiencia según la cual “una persona enamorada, no quiere ningún tipo de mal para el ser amado”, pues la víctima tenía un novio, y conforme la misma regla “una persona enamorada no sostiene otra relación amorosa paralela, porque no quiere causarle ningún dolor al ser amado”. Esa máxima de la experiencia debe ser excluida para establecer que la víctima no se encontraba enamorada de su padrastro.
Expuso que existen versiones contradictorias de los hechos, pues en juicio dijo ser abusada y reconoció que le dijo a la psicóloga que no quería comparecer a juicio porque la mamá la quería obligar a decir mentiras (dicho confirmado la investigadora del CTI, Luz Oviedo). Indicó que la madre de la víctima y las menores FVRG y TGRG (primas de la menor) no eran testigos presenciales y, las dos últimas, refirieron hechos atípicos observados cuando la víctima era mayor de 14 años.
Según el principio lógico de no contradicción, no se puede ser culpable e inocente al mismo tiempo. Explicó que los dichos de la víctima son contradictorios en sí mismos y chocan con la versión del procesado quien negó los hechos, razón para aplicar el in dubio pro reo, al no poder establecer la verdadera porque no hay otros elementos de convicción que respalden una u otra.
V. CONSIDERACIONES
El recurso de casación exige el cumplimiento de unos específicos requisitos formales y sustanciales orientados a demostrar, a través de un juicio técnico jurídico, que en la declaración de justicia contenida en la sentencia de segunda instancia (amparada de la dual presunción de legalidad y acierto), se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles que vulneraron directa o indirectamente la ley sustancial, o que la misma se profirió en un juicio viciado de nulidad; ocurrencias, una u otra, que reclaman para sí el necesario correctivo.
La casación no constituye una sede adicional para prolongar el debate probatorio de las instancias ordinarias, por eso, cuando se soslayan las reglas que imponen formular y argumentar los cargos con claridad y precisión debe inadmitirse la demanda; igual decisión debe adoptarse cuando de su contexto “se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso” (inciso 2º del artículo 184 del CPP de 2004).
La demanda debe ser idónea formal y sustancialmente. La formalidad está relacionada con la demostración del interés para recurrir, el correcto señalamiento de la causal y la adecuada formulación y sustentación de los cargos. La sustancialidad, hace referencia a la aptitud de la demanda para cumplir los fines de la casación y lograr que se case el fallo, es decir, no se requiere de un fallo de casación cuando no se ha vulnerado el derecho material, las garantías de los intervinientes, no se requiere reparar agravios a éstos, o no se requiere cambiar o aclarar la jurisprudencia; por eso, cuando los argumentos jurídicos propuestos son equivocados, la Corte debe inadmitir la demanda.
5.1. Cargo primero
La Corte ha manifestado en bastantes providencias que se quebranta el derecho de defensa cuando la Fiscal no cumple con la obligación de hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”, tal y como lo ordenan los artículos 288 y 337 del CPP/2004. Es por eso que no se pueden confundir los conceptos de imputación fáctica, hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, tal y como se expuso en la sentencia SP3168-2017 (radicado 44599), reiterados en SP2129-2022 (radicado 54153), donde se estableció:
“La diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, “hechos indicadores” y medios de prueba.
“Es frecuente que en la imputación y/o en la acusación la Fiscalía entremezcle los hechos que encajan en la descripción normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores, entre otros.
“También suele suceder que en el acápite de “hechos jurídicamente relevantes” sólo se relacionen “hechos indicadores”, o se haga una relación deshilvanada de estos y del contenido de los medios de prueba.
[…]
“Lo anterior no implica que los datos o “hechos indicadores” carezcan de importancia. Lo que se quiere resaltar es la responsabilidad que tiene la Fiscalía General de la Nación de precisar cuáles son los hechos que pueden subsumirse en el respectivo modelo normativo, lo que implica definir las circunstancias de tiempo y lugar, la conducta (acción u omisión) que se le endilga al procesado; los elementos estructurales del tipo penal, etcétera.
“Tampoco debe entenderse que las evidencias y, en general, la información que sirve de respaldo a la hipótesis de la Fiscalía sean irrelevantes. Lo que resulta inadmisible es que se confundan los hechos jurídicamente relevantes con la información que sirve de sustento a la respectiva hipótesis.
[…]
“En la estructura del nuevo ordenamiento procesal penal, la relación, directa o indirecta, de las pruebas con los hechos jurídicamente relevantes (pertinencia), debe explicarse en la audiencia preparatoria.
“La verificación del respaldo que los medios de prueba le den a los hechos jurídicamente es una labor que el fiscal debe realizar para decidir si están reunidos los requisitos legales para formular imputación y/o acusación. […]
[…]
“Para constatar si los hechos que llegan a su conocimiento [del Fiscal] “revisten las características de un delito” (Arts. 250 de la Constitución Política y 287 de la Ley 906 de 2004), o si puede afirmarse que se trata de una conducta punible (Art. 336 ídem), es imperioso que el Fiscal verifique cuál es el modelo de conducta previsto por el legislador como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, para lo que debe realizar una interpretación correcta de la ley penal.
“La hipótesis de hechos jurídicamente relevantes contenida en la acusación y la delimitación del tema de prueba
“Sin mayor esfuerzo puede advertirse que si la hipótesis de hechos jurídicamente incluida por la Fiscalía en la acusación es incompleta, el tema de prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor claridad de la hipótesis de la acusación, con mayor facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende probar en el juicio.
“Según se indicó en otros apartados, es común que uno o varios elementos estructurales de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes sólo puedan ser probados a través de inferencias.
“En esos casos, el medio de prueba tiene una relación “indirecta” con el hecho jurídicamente relevante, en la medida en que sirve de soporte al dato o “hecho indicador” a partir del cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma penal (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras).
“Aunque es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser probados, y de esa forma se integran al tema de prueba, el objetivo último es verificar si los hechos jurídicamente relevantes fueron demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el legislador.
[…]
“La verificación del estándar de conocimiento previsto por el legislador para la procedencia de la condena
[…]
Así, la distinción entre hechos jurídicamente relevantes y hechos indicadores no sólo es trascendente para la claridad de la hipótesis contenida en la acusación o la premisa fáctica del fallo. Esa diferenciación es determinante, además, para verificar la corrección del raciocinio de los jueces, orientado a establecer si la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes incluida en la acusación fue demostrada o no en el nivel previsto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004.
Lo anterior es así, porque para establecer si una inferencia se aviene o no a las reglas de la sana crítica, es fundamental establecer cuáles son los datos o hechos indicadores y cuál el hecho indicado, para establecer si el paso de los primeros al segundo es acorde a las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica y el conocimiento técnico científico.
Lo expuesto en precedencia es igualmente aplicable cuando el hecho jurídicamente relevante se da por probado en virtud de la convergencia y concordancia de los “hechos indicadores” (ídem).”
Los anteriores conceptos son fundamentales para establecer que, frente a los temas de nulidad por vulneración al derecho de defensa y de contradicción, los argumentos del censor resultan equivocados, pues si bien la imputación y la acusación no son un ejemplo a seguir, si contienen los hechos jurídicamente relevantes en un lenguaje claro y comprensible, que le permitió a LÓPEZ LÓPEZ ejercer su derecho de defensa. Veamos:
En la audiencia de imputación del 28 de marzo de 2014 la Fiscalía, luego de manifestar varios de los elementos materiales probatorios con los cuales estableció la inferencia razonable, comunicó los siguientes hechos a EDGARD FERNANDO LÓPEZ LÓPEZ:
“[…] desde hace más de 10 años, 11 años, inició vida conyugal con la señora Carolina Gacha González, quien al inicio de esa relación tenía una hija de 4 o 5 años […] Durante la convivencia usted cambia en varias oportunidades de trabajo, en una de ellas lo lleva a trabajar en los llanos orientales de Colombia con una industria petrolera y a vivir en la ciudad de Villavicencio, en ese tiempo de residencia suya en ese lugar es que ocurren, entre el 8 de octubre de 2008 y el 7 de noviembre de 2010, usted se hace cargo de la custodia y el cuidado personal tanto de NL como de NQ y otro hijo suyo en la ciudad de Villavicencio […] Según se establece particularmente a través de su hijo NL, niño actualmente de 9 años de edad, que para la época en la que ustedes vivían en Villavicencio, ya usted tenía de manera habitual relaciones, actos sexuales abusivos con su hijastra NQ […] Al parecer tanto el iPhone como el iPad de la señora Carolina están sincronizados […] para los primeros días del mes de marzo de la presente anualidad de pronto recibe ella comunicación de esa persona con quien tiene una relación en los Estados Unidos quien la alerta por las fotografías en ese iPad y bajan una serie de fotografías donde aparece la menor de edad NQ, no solamente desnuda sino en unas poses de claro contenido pornográfico […] La ciudadana aborda a su hija NQ […] para que le explique de esa situación y la menor de edad le revela que desde que tenía 9 años de edad usted la sometía a actos sexuales que fueron permanentes durante muchos años, que incluso en algunas oportunidades ella quiso alejarse de usted, quiso terminar esa relación pero usted insistió y la presionó tanto que ella finalmente continuó con la relación , y que las fotografías efectivamente fueron tomadas a petición suya […] incluso le revela la menor que ella tenía muchas las fotografías de ella en situación similar las que se habían tomado y habían quedado en su poder […] Su hijo NL le revela a la madre, que es la señora Carolina […] que desde que él tenía aproximadamente cinco años, él sabía que ustedes mantenían una relación y que particularmente durante la estancia en la ciudad de Villavicencio, él muchas veces los encontró desnudos a usted y a su hermana NQ. Relata particularmente el menor un episodio en el que él se encontraba en su habitación, por alguna razón va a la habitación de su hermana y observa a su hermana desnuda y a usted desnudo sobre el cuerpo de ella, que luego le pregunta a su hermana porque se encontraba desnuda con su padre y la menor rompe a llorar […] y agrega el menor que el año pasado, ya en Bogotá, encontrándose en el apartamento que fuera suyo y de Carolina Gacha, antes de que terminaran la vida en común, apartamento ubicado en el barrio Castilla de esta ciudad de Bogotá, que una noche llegó usted en compañía de NQ y de otras dos menores de edad, que se trata de dos primas de NQ, hermanas mellizas o gemelas, que usted llegó con ellas embriagado, que estuvo con ellas en la sala, que el niños se encontraba al parecer viendo una película en la sala, sale de la habitación y observa que en la sala de la casa, en el sofá, usted y NQ sostenían relaciones sexuales, que él se quedó observando por debajo de la mesa y que ustedes estaban cubiertos con una cobijita de propiedad de él, cobijita que curiosamente es un elemento que aparece en la escena de las imágenes de contenido pornográfico por razón de las cuales se descubren todos estos hechos.”
En esa audiencia el defensor solicitó aclaraciones frente al delito de Pornografía con menor de 18 años (delito por el cual fue absuelto)1. Seguidamente, la Juez 2ª Penal Municipal con Función de Control de Garantías le preguntó a EDGARD FERNANDO LÓPEZ LÓPEZ lo siguiente: “¿usted le entendió, le comprendió a la señora Fiscal la imputación que le acaba de hacer?”2, a lo que el imputado respondió categóricamente: “si”.
En la audiencia de formulación de acusación del 24 de junio de 2014, llevada a cabo en el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía formuló la acusación en los siguientes términos3:
“Se formula acusación por los siguientes hechos fácticos. Estos se obtienen de los medios de conocimiento y la información obtenida principalmente de la denuncia de la señora CAROLINA GACHA GONZALEZ, de las entrevistas forenses correspondientes a NFLG, FVRG, TGRG, entre otros, pruebas periciales, documentales, se puede inferir con probabilidad de verdad, que la menor YANQG […], fue víctima de conductas violatorias a la libertad, integridad y formación sexuales por su padrastro EDGAR FERNANDO LÓPEZ LÓPEZ, quien exteriorizó repetitivos abuso sexuales agravados consistentes en actos sexuales en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con acceso camal abusivo, este en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con pornografía, en concurso homogéneo, todas las conductas agravadas, cometidas en la aducida menor de 14 años, como se discrimina y explican hechos así: La señora CAROLINA GACHA GINZALEZ con su hija menor de 5 años YANQG llegó por el año 2003 aproximadamente a compartir vida marital con el señor EDGAR FERNANDO LOPEZ, con quien tuvieron un hijo de iniciales NFLG, aceptando y comprometiéndose recíprocamente como pareja a cumplir deberes y obligaciones para con estos hijos, así que las palabras bonitas, abrazos y caricias y besos que le daba su esposo a la hijastra, no logró sospechar nada malo, aunque recuerda haberle llamado la atención, del porqué en una oportunidad estando la menor desnuda y dormida, la besó en la espalda pero una vez que se descubre todo, su hija le comenta, que todos esos actos libidinosos empezaron desde cuando vivían en Bogotá cuando contaba entre 9 y 12 años, es decir para los años 2007 a 2010, le venía ejecutando caricias en su cuerpo y sexo oral en sus partes íntimas y que cuando se fueron a vivir a Villavicencio, entre octubre de 2008 y 2010, tomó a la hijastra como si fuera su esposa, accediéndola carnalmente, por diferentes oportunidades, época para la cual contaba la menor entre 10 y 13 años de edad. Explica la señora CAROLINA GACHA GONZALEZ que para el 8 de octubre de 2008 y 7 de noviembre de 2010, convinieron con su esposo EDGAR FERNANDO LOPEZ, que ella se quedaría en Bogotá, en casa de los padres de su esposo para responder por su compromiso laboral y que su esposo al irse él a trabajar en una petrolera a Villavicencio, llevaría a su hijastra e hijo, comprometiéndose con los deberes de buen padre y que ella iría a visitarlos los fines de semana. Señala la señora CAROLINA GACHA GONZALEZ, que para el mes de septiembre del año 2013 resuelve entregarle su teléfono iPhone a su compañero EDGAR FERNANDO, y ella se compra un iPad, medios electrónicos técnicos que por las características pueden entrelazar cuentas y sincronizar, correos, fotos, videos, archivos, entre otros datos, como efectivamente ocurría con el que le cedió a su esposo. La señora CAROLINA GACHA GONZALEZ empieza a viajar a Estados Unidos y allí entabla relación de pareja con un americano, diciendo ella que en una de sus venidas a Colombia, para el mes de marzo de 2014, deja en Estados Unidos entre sus pertenencias el IPAD, por lo que su compañero de Estados Unidos al utilizar su iPad y pretender bajar fotografías de otra fuente, constata que en esa cuenta se encontraban sincronizadas unas fotos de su otro dispositivo vinculado y que casualmente se trataba de una serie de fotografías al desnudo y ejecutando poses sexuales de carácter pornográfico de su hija YANQG, concluyendo ella, que ese documental se ejecutó y se encriptó entre septiembre del año 2013 y marzo de 2014, cuando su hija contaba entre 16 y 17 años de edad, toda vez que ella nació el 23 de diciembre de 1997, circunstancias por las cuales la señora CAROLINA GACHA resuelve encontrar respuestas y explicaciones, reuniéndose con su hija YANQG cuya menor le confirma y revela que desde cuando tenía 9 años de edad, su padrastro la venía sometiendo permanentemente a actos sexuales y que no pudo evadirlo por distintas presiones de su padrastro hasta llegar a ejecutarle luego y en forma continua accesos carnales y luego tomas fotográficas en desnudo, que según él las necesitaba y usaba para cuando no podía tener contacto sexual directo con la hijastra, pues las utilizaba para estimularse y masturbarse, evidencias con las cuales se puede caracterizar el delito de pornografía agravada. “Para complementar y conformar mejor inferencia razonable con respecto a los actos de investigación, hechos fáticos, como la posible autoría y conductas vulnerantes, es necesaria la representación de hechos no solo de los extraídos de diferentes elementos de prueba en referencia y como se dijo antes, sino como los relatados por la madre y la víctima en los diferentes encuentros con su hija, al convenir en denunciar estos hechos para el 7 de marzo de 2014, yendo a encontrarse en casa de la abuela materna Piedad de Jesús González Monterroso, por lo que la menor acude a la cita y en instancia de la llegada de su progenitora, ella intempestivamente abandona el lugar sin dejar razón ni donde ubicarla. Se sigue la investigación por desaparecimiento, por lo que frente a tal denuncia, la progenitora de la menor recibe llamada de una tía paterna indicándole que la adolecente se encontraba en una comisaria de familia o en un CAI, interviniendo representantes del ICBF, requiriendo la menor que le permitiera la custodia y vivir con la tía paterna, persona que no concurrió, por lo que la menor resuelve irse con la madre biológica, yendo a la residencia del barrio Castilla de donde nuevamente se vuela sin sus pertenencias, sin dinero, instancia en que la madre la deja en casa materna mientras va a casa de la abuela materna a traer su hijo, reactivándose la búsqueda por desaparecimiento, por lo que toda la familia indicaba que desconocían la ubicación de la menor, pero sorprendente es que para el 27 de marzo de 2014, la menor aparece en la Oficina de Desaparecidos, ahora cambiada su fisonomía, sin su larga cabellera, pues se encontraba cortado y pintado, igualmente las gafas pintadas de otro color, actos y detalles que llaman la atención y que ahora la menor en entrevista forense es lacónica en sus respuestas, niega abusos sexuales con su padrastro. Sea del caso anotar que para el mismo día llega al mismo lugar el padrastro el señor EDGAR FERNANDO LOPEZ, quien fuera capturado para este entonces. Aduce la señora CAROLINA GACHA GONZALEZ, que los menores NFLG, FVRG, y TGRG tienen conocimiento de estos hechos, pues es tan cierto que en entrevista forense corresponden con aportar evidencias circunstanciales y de autoría, sumado al material documental recogido. Por ello la calificación jurídica que se deduce de este acontecer fáctico se deduce como actos sexuales en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo, este en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con pornografía, en concurso homogéneo, todas las conductas agravadas, Artículos 209, 208 y 218 concordante con el artículo 211 numeral 5, y 31 Ley 599 de 2000, Ley 890 de 2004, Ley 1098 de 2006 y Ley 1236 de 2008”
Al igual que la imputación, la formulación de acusación tampoco es el modelo a seguir para que los fiscales cumplan el requisito del artículo 337.2 del CPP/2004, por cuanto está rodeada de circunstancias que son materia de prueba y de hechos indicadores, los cuales no son necesarios mencionar al relacionar los hechos jurídicamente relevantes, pero de hacerlo, su única consecuencia es hacer dispendiosa la diligencia.
Sin embargo, frente a los requisitos esenciales de la relación clara y sucinta (breve o conciso) de los hechos jurídicamente relevantes se verifica que la Fiscalía cumplió con tal carga, toda vez que estableció que LÓPEZ LÓPEZ, en calidad de padrastro de la menor YANQG (de quien se hizo cargo debido a los compromisos laborales de la mamá biológica), abusó de la menor desde cuando tenía nueve (9) años. Se estableció que los abusos fueron permanentes y que se hicieron consistir en actos sexuales y posteriormente accesos carnales.
También se establecieron fechas y lugares, pues se dijo claramente, “desde cuando vivían en Bogotá cuando contaba entre 9 y 12 años, es decir para los años 2007 a 2010, le venía ejecutando caricias en su cuerpo y sexo oral en sus partes íntimas y que cuando se fueron a vivir a Villavicencio, entre octubre de 2008 y 2010, tomó a la hijastra como si fuera su esposa, accediéndola carnalmente, por diferentes oportunidades, época para la cual contaba la menor entre 10 y 13 años de edad”.
Obsérvese que, en esa breve reseña (dos párrafos), están contenidos los hechos jurídicamente relevantes de manera clara, pues ellos se acoplan a las disposiciones legales por las cuales se acusó, esto es, las caricias en su cuerpo desde 2007, tanto en Bogotá como en Villavicencio, son las situaciones fácticas que contiene el artículo 208 del CP; los accesos carnales, también en Bogotá y en Villavicencio, son el supuesto de hecho del tipo penal de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años consagrado en el artículo 208 del CP.
El que la Fiscalía haya relatado que se trataba del padrastro, es un hecho jurídicamente relevante, pues es una situación fáctica que permite encuadrar la conducta en el agravante del artículo 211.5 del CP., y que también haya quedado establecido que unos hechos fueron en Bogotá y otros en Villavicencio en “diferentes oportunidades”, se hizo para resaltar el concurso efectivo en la ejecución de las conductas por parte de LÓPEZ LÓPEZ, y poder enmarcar en esa calificación jurídica el artículo 31 del CP.
Hasta acá, la Sala no observa que la Fiscalía hubiera fallado al momento de relacionar los hechos jurídicamente relevantes. Claro, lo ideal hubiera sido que se hubieran formulado de manera concreta, pero el hecho de que la Fiscalía hubiera rodeado éstos con circunstancias que vislumbraban los hechos materia de prueba o los hechos indicadores, no significa que no hubiera cumplido con la carga de establecerlos.
Ahora, la defensa se extraña de fechas y cantidades exactas en las conductas enrostradas a su defendido. Empero, la Sala debe aclararle que tal omisión por parte de la Fiscalía y de los juzgadores de instancia no genera la nulidad del proceso, puesto que desconocer tales datos tiene su justificación (i) en la forma como se dieron a conocer los hechos a las autoridades y, (ii) en el paso del tiempo y la forma como se ejecutaron las conductas.
En cuanto a la noticia criminal, de la imputación y la acusación se entiende que fue la madre de la menor quien denunció los hechos, dado que, como se verá en el estudio de admisibilidad del segundo cargo, la menor estaba enamorada de LÓPEZ LÓPEZ y no quería ponerlos en conocimiento de las autoridades para evitar que fuera a la cárcel. Es situación por supuesto que complica la labor investigativa de la Fiscalía, quien para ese momento solo contaba con la versión de la madre de la víctima, y como lo expuso la defensa, ésta no es testigo directo de los actos ni de los accesos (tan solo lo es de las fotos que vio de su hija desnuda y en poses pornográficas), y solo pudo denunciar lo que su hija le comentó una vez descubrió las fotos.
La Sala debe recordar en este caso, que “lo deseable [en toda imputación y acusación] es que exista la mayor exactitud en la determinación de la fecha en que se llevó a cabo el camino delictivo, no obstante, es posible cumplir dicha aspiración, a través del señalamiento de unos lapsos que, por vía de inferencia elemental, al ser conjugados con las circunstancias modales y espaciales de los acontecimientos los ubique inequívocamente en la época de su realización” (Cf. CSJ AP1041-2021 –Rad. 54065-).
Es más, esta Sala ha establecido también, que “en sucesos similares al que ahora concita su atención, ha precisado4 que si bien la fecha de los hechos corresponde a un «dato que de forma ideal debe contener el escrito de acusación», lo cierto es que si no se registra, tal omisión no torna “ilegal ese acto o el trámite en general, pues no se trata de un hecho jurídicamente relevante y la información puede completarse en las observaciones al escrito de acusación, o emerger acreditado en la actividad probatoria del juicio, la cual justamente propende por la reconstrucción de la verdad de los sucesos y las circunstancias de todo orden que rodearon su producción” (subrayado fuera de la providencia SP414-2023 –Rad. 62801-)
En esta última providencia, se sostuvo que esa información (las fechas) no constituye un hecho jurídicamente relevante y que puede acreditarse “en la actividad probatoria del juicio”. Esta situación fue la que acaeció en el sub examine, pues la menor, que concurrió al juicio oral, expuso que desde el año 2005, inició una relación de pareja con LÓPEZ LÓPEZ, que las relaciones sexuales fueron primero anales y desde los 9 años fueron normales, que él le tocaba todas las partes del cuerpo. Y fíjese que además de decir que todo inició desde 2005 (fecha), la menor indicó los lugares: Cartagena, cuando tenía entre 8 y 9 años; Villavicencio de los 10 a los 12 años; Bogotá de los 13 a los 16 años; Monterrey (vacaciones) de los 12 a los 13 trece años; y en Miraflores cuando tenía 12 años.
En un acto de lealtad en su testimonio, la menor manifestó que recordar las fechas le era bastante difícil, situación que se explica, primero por el paso del tiempo, y segundo, porque fueron tantos los actos y los accesos –desde los 7 a los 16 años- que resultaría casi imposible tener la fecha y la cantidad de actos exacta, más cuando la menor indica que “inició una relación de pareja”, que vislumbra que los hechos se presentaron en múltiples ocasiones.
Finalmente, ni en la imputación ni en la acusación el procesado expuso su imposibilidad de comprender los hechos jurídicamente relevantes ni solicitó su aclaración, es más, ante la pregunta textual de la juez de si entendía los cargos, su respuesta categórica fue afirmativa, “si”, en consecuencia, no puede sostenerse que con esos actos procesales se afectación sus garantías fundamentales.
Para la Sala queda bastante claro que el reproche de la defensa es errado, razón suficiente para inadmitir el cargo.
5.2. Cargo segundo
La primera equivocación del segundo cargo es del orden formal y quebranta el principio de proposición jurídica completa que obliga al recurrente a señalar, en concreto, la norma de carácter sustancial que consideró violentada de manera indirecta, esa que tiene relación directa con la causal elegida, pues no se trata de nombrar y transcribir normas indiscriminadamente, sino de hacer un ejercicio dialéctico para demostrar, en este caso, que el falso raciocinio quebrantó una determinada norma de carácter sustancial (no procesal), entendida como aquella que consagra en abstracto derechos y declara, constituye, extingue o modifica obligaciones, para el caso del derecho penal la que tipifica conductas punibles (supuesto de hecho) y consagra las sanciones en caso de incumplimiento (consecuencia jurídica); es decir, la que fue aplicada indebidamente (o la que no se aplicó) por ser la que contiene el supuesto de hecho que se estableció en el fallo atacado.
A modo de ejemplo, como quiera que la Corte no puede entrar a suplir las deficiencias de la demanda, la defensa estaba en la obligación de exponer que la o las normas sustanciales quebrantadas lo fueron los artículos 208 y 209 del C.P. que tipifican los delitos de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y de Actos sexuales con menor de catorce años.
De la lectura del cargo se observa esa omisión, pues el recurrente, equivocando la causal elegida expuso que las normas violadas lo fueron el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la C.Pol, y la presunción de inocencia y el in dubio pro reo; Ninguna norma de carácter sustancial alegó vulnerada.
El segundo error, también formal, que igualmente conduce a la inadmisión de la demanda, y está estrechamente relacionado con el primero, fue el de haber alegado la vulneración al debido proceso bajo el amparo de la causal tercera de casación, pues las irregularidades al debido proceso (errores in procedendo) deben siempre controvertirse por la causal segunda del artículo 181.2 del CPP/2004.
Los errores en el procedimiento tienen que ver con los actos externos del juez o de los intervinientes, que vulneren la correcta forma preestablecida por el legislador para tramitar el proceso hasta su culminación (con la sentencia definitiva que resuelva el conflicto penal), pasos que no afectan el preciso momento en el que el juez profiere la sentencia valorando la prueba para establecer los hechos (errores de juicio o in iudicando); por ende, para quebrantar al principio de autonomía en los cargos, no se pueden combinar los argumentos de cada causal, entre otras, porque la vulneración al debido proceso genera la nulidad de la actuación.
El tercer error plasmado en el cargo, es del orden sustancial, y refiere a la distorsión de las pruebas que hace el recurrente para acomodarlas a su personal lectura alejada de las reglas de sana crítica. Veamos:
Expone el recurrente que las sentencias de primera y segunda incurrieron en un falso raciocinio por dos razones:
(i) Aplicaron indebidamente la máxima de la experiencia según la cual “una persona enamorada, no quiere ningún tipo de mal para el ser amado”, la que debe excluirse para establecer que la menor no estaba enamorada del procesado debido a que “una persona enamorada no sostiene otra relación amorosa paralela, porque no quiere causarle ningún dolor al ser amado”.
(ii) Vulneración al principio de la lógica de no contradicción, porque la menor en juicio dijo que fue abusada sexualmente, pero se estableció que no quería denunciar porque la mamá quería que mintiera. Como el procesado siempre negó los hechos, se debía aplicar el in dubio pro reo, porque la madre de la víctima y las primas de la menor no eran testigos directos, y las segundas declararon hechos de cuando la menor contaba con 16 años.
Para establecer si se admite el cargo, debe recordarse que la Corte, en providencia AP5323-2021 (rad. 52212), indicó que el falso raciocinio vulnera la sana crítica como criterio de valoración probatoria, error al que se llega por:
A.- Desconocer las máximas de la experiencia, que corresponden a postulados genéricos que se consolidan por medio de la observación y la identificación de un proceso repetitivo en un contexto temporal y espacial determinado. “En ese sentido, para que una conclusión ofrezca fiabilidad a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. Sólo a partir de tal referente de valoración es dable verificar si, al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso”5.
B.- Por quebrantar los principios de la lógica, que como ciencia, estudia el pensamiento humano de forma coherente. En consecuencia, los principios que permiten dar una argumentación coherente son: (i) identidad -una cosa sólo puede ser lo que es y no otra, (ii) no contradicción -una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo-, (iii) tercero excluido -entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdadera-y (iv) razón suficiente -cualquier afirmación que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una razón que la acredite suficientemente- (Radicado 42606 del 24 de septiembre de 2014, y AP1598-2018 en el Radicado 51349 del 25 de abril de 2018).
C.- Por la vulneración a los postulados de la ciencia.
Para dilucidar el yerro sustancial del cargo, la Sala revisará los argumentos de las sentencias de primera y de segunda instancia, que como lo expuso la defensa, forman una unidad jurídica inescindible, para establecer si se construyó una equivocada máxima de la experiencia o se vulneró el principio lógico de la no contradicción. Aunque las dos comparten su origen en la sana crítica, cada una es de naturaleza distinta y tiene sus propias características.
Los reproches del cargo tienen su asidero en la credibilidad que las instancias le otorgaron a las declaraciones de la menor. Entonces, se hace necesario recordar que en las mismas se estableció que la víctima YANQG declaró en el juicio oral que desde el año 2005, cuando tenía 7 años, inició una relación de pareja con LÓPEZ LÓPEZ, situación que para ese momento veía normal, pero que para el momento del juicio consideró mala porque él era la pareja de su mamá. Indicó que las relaciones sexuales fueron primero anales y desde los 9 años fueron normales, que él le tocaba todas las partes del cuerpo (senos, vagina, cola, estómago, espalda, brazos, pies, manos, pelo, cara). También relató que su mamá se enteró en el año 2014 cuando descubrió unas fotos de ella desnuda que fueron tomadas con el iPhone que ella le había dado a LÓPEZ LÓPEZ y que estaba conectado con la tableta de su mamá; fue cuando ella le contó toda la verdad.
La menor describió que los lugares donde se presentaron los abusos fueron: Cartagena, cuando tenía entre 8 y 9 años; Villavicencio de los 10 a los 12 años; Bogotá de los 13 a los 16 años; Monterrey (vacaciones) de los 12 a los 13 trece años; y en Miraflores cuando tenía 12 años. Aclaró que recordar las fechas era bastante difícil.
Expuso que guardó silencio porque su padrastro le dijo que iban a comenzar una relación, sin embargo, cuando tenía 14 años le contó a una de sus primas (TGRG), porque ya tenía novio (a quien también le contó) y advirtió que la situación era “mala”. Agregó que al principio no estaba de acuerdo con denuncia porque se había enamorado de su padrastro y no quería verlo en la cárcel, por eso se fue de la casa.
Las instancias expusieron que en el juicio Luz Oviedo, investigadora del CTI, declaró que la menor se reportó como desaparecida, sin embargo, adelantó actos urgentes logrando que la menor fuera a la Fiscalía donde manifestó que se fue de la casa por problemas familiares, que su mamá quería que declarara que su padrastro la había abusado y secuestrado lo cual era falso.
El procesado, renunciando a su derecho de guardar silencio, declaró en juicio, entre otras, que no sostuvo ningún tipo de relación sexual con la niña y atribuyó dicha situación a que la madre de la menor tenía afán de casarse con otra persona y de quitarle los niños y los bienes, por lo que dijo cosas que no eran lógicas.
i. Vulneración a las reglas de la experiencia.
En este caso, la sentencia de primera instancia observó la contradicción expuesta por la menor en sus versiones anteriores al juicio (ante la investigadora del CTI y ante la psicóloga de la defesa), como en el juicio mismo, cuando la defensa impugnó la credibilidad. Sin embargo, para otorgarle credibilidad al dicho de la menor en el juicio, el juez indicó que:
“Analizado el testimonio que la menor rindiera en el curso del juicio oral, en conjunto con las manifestaciones realizadas a la doctora Luz Liliana Oviedo Martínez, psicóloga del CTI que adelantó las labores de búsqueda de Y.A.N.Q.G., cuando esta despareció de su casa, encuentra el despacho que en los términos destacados por la Jurisprudencia, existían motivos fundados para que en principio negara la ocurrencia de los hechos. En efecto, la mencionada investigadora, dentro del informe que fue incorporado con su testimonio, mencionó que una vez fue encontrada la menor, ésta le argumentó que se había marchado de la casa por problemas familiares ya que su mamá había formulado denuncia en contra del padrastro y no estaba de acuerdo con ello, pues era falso que había abusado sexualmente de ella y su mamá quería obligarla a decir cosas que no eran ciertas, comportamiento que a criterio del Despacho se justifica con la afirmación que posteriormente realizó en el curso del juicio oral, al señalar de forma clara y contundente que: «se encontraba enamorada de él», aspecto que sumado al cariño y colaboración brindados, hace lógico pensar que no quisiera denunciar a EDGAR FERNANDO LÓPEZ LÓPEZ y consecuencialmente verlo en la cárcel.”
“Examinado el argumento dado por la menor para no querer denunciar a EDGAR FERNANDO LÓPEZ LÓPEZ, con fundamento en las reglas de la experiencia, resulta coherente y lógico, pues una persona enamorada, no quiere ningún tipo de mal para el ser amado.” (subrayado fuera del texto original)
“Además, la menor, no se limitó a expresar la razón para no querer incriminar a su padrastro, a continuación relató de forma detallada las acciones que de manera conjunta desplegó con el acusado para evitar su judicialización. Destacó que luego de una conversación telefónica se encontraron en el barrio Castilla, de allí se dirigieron a la casa de la ex esposa, donde hablaron sobre lo que iban a hacer con el problema pues la mamá estaba enterada de la situación, luego se trasladaron en una moto de la señora Marcela hasta el negocio del hermano de EDGAR FERNANDO LÓPEZ, lugar donde se quedó esa noche y al otro día se fueron a una panadería a desayunar, lugar donde dialogaron sobre la posibilidad de salir del país hacia Venezuela, a un pueblo, a Santa Marta, donde vivía un hermano del acusado de nombre Fredy López, pero finalmente no llegaron a un acuerdo por falta de recursos económicos, motivo por el que decidieron que lo mejor era que ella regresara, motivos de más para dar por cierto el relato de la víctima en el curso del juicio oral.”
“No hay lugar a dudar de sus afirmaciones, ni siquiera por las palabras de agradecimiento expresadas por Y.A.N.Q.G. hacia EDGAR FERNANDO LÓPEZ LÓPEZ al inicio de su testimonio, como equivocadamente lo argumentó la señora apoderada de víctimas, pues esas dicciones posiblemente estuvieron motivadas por la convivencia que habían sostenido, las cosas que le enseño, según lo advirtió la testigo o las ayudas que le brindaba en los asuntos escolares o quizá, porque en alguna oportunidad había estado enamorada de él.”
“Tales expresiones, no pueden desviar la atención del juzgador, especialmente porque la adolescente hizo una reflexión sobre lo sucedido y calificó la relación de pareja sostenida con EDGAR FERNANDO LÓPEZ LÓPEZ como algo malo, especialmente porque él era la pareja de su mamá, no obstante, para darle mayor validez a su racionamiento, indicó que ello estuvo motivado porque a los 14 años empezó a tener novio, situación apenas lógica, puesto que la adolescente ya contaba con una edad y madurez psicológica que le permitían hacer esa clase de análisis y que le era ajena cuando contaba con escasos siete años, cuando iniciaron los accesos carnales y actos sexuales.”
“Por esta razón, la situación táctica expuesta por la menor Y.A.N.Q.G., no puede ‘ determinarse por un método diferente al análisis de la historia que de los hechos hizo en el juicio oral, en conjunto con los testimonios de las adolescentes F.V.R.G., T.G.R.G., el menor N.F.L.G., y bajo las reglas de la sana crítica y la experiencia, para concluir que la descripción realizada por la víctima, no es producto de un elaborado cuento fantasioso, porque los detalles y minucias con que se cuenta lo ocurrido no es producto de la inventiva, como lo anota la defensa, sino, como (se repite), el resultado de una situación realmente vivida por la niña.”
La segunda instancia no refirió la máxima de la experiencia a la que acudió el juez; empero, dejó claro que le otorgaba credibilidad al dicho de la menor en el juicio donde refiere que los abusos si existieron, por cuanto si bien en un principio no quiso declarar, no fue motivada por el temor hacia el procesado sino por los sentimientos de afecto que surgieron al sostener una relación con aquél desde los 7 años, por lo que no quería verlo en la cárcel. Esto expuso el Tribunal:
“Ciertamente, lo expresado por la niña en el juicio oral no coincide con las manifestaciones ofrecidas por ésta antes de ese escenario procesal a la investigadora forense de la Fiscalía, a la psicóloga de la Comisaría de Familia de Kennedy y a la psicóloga de la defensa. Esas atestaciones las introdujo al debate público el profesional del derecho que representa al acusado, a través del mecanismo de impugnación de credibilidad, con cuyo procedimiento se supo que la menor expuso el 27 de marzo de 2014 a la primera de esas funcionarias, de nombre Luz Liliana Oviedo Martínez, lo siguiente: “Sí, mi mamá me quiere encontrar para obligarme a decir cosas que son mentiras, como que mi padrastro me violó y me secuestró”. También que similar relató le brindó a la citada psicóloga de la defensa cuando la entrevistó el 28 de junio de 2014”.
“Si bien Y.A.N.Q.G. reconoció haber efectuado tales manifestaciones, fue enfática en asegurar que las mismas no corresponden a la realidad y las expresó por solicitud del procesado, quien la mantenía influenciada y aleccionada para que negase cualquier relación sexual entre ellos, tanto que cuando la entrevistó la psicóloga de la defensa, la hermana de éste, Johana López, le entregó un papel escrito con el puño y letra de Édgar Fernando López, donde le indicaba lo que debía responder, a lo cual accedió en aquel momento porque, insistió, éste siempre le puso de presente el hecho de no poderse saber de su relación o sería encarcelado.”
Cuando la primera instancia expuso que era una “regla de la experiencia” el que “una persona enamorada, no quiere ningún tipo de mal para el ser amado”, lo hizo para explicar por qué se le otorgaba credibilidad al testimonio que la menor rindió en el juicio, donde relata los abusos de los cuales fue objeto desde los 7 años por parte del procesado, por encima de las versiones brindadas por fuera del juicio donde manifestó que su mamá le sugería que mintiera.
El Tribunal por su parte avaló el análisis probatorio realizado por el A Quo para darle credibilidad al testimonio de la menor en el juicio y así explicar las contradicciones de la niña; sin embargo, no le dio la categoría de regla de la experiencia a la afirmación según la cual “una persona enamorada, no quiere ningún tipo de mal para el ser amado”. Esa situación permite resaltar un error en la demanda de casación, pues así las dos sentencias configuren una unidad jurídica inescindible, no se debe perder de vista que la casación como recurso de control constitucional y legal “procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia” (artículo 181 CPP/2004). En consecuencia, en ninguna vulneración a las reglas de la experiencia incurrió el Ad Quem que deba ser corregido en casación.
Ahora, para la Sala, la apreciación realizada por el juez de primera grado, no constituye una máxima de la experiencia; empero, tal situación no conduce a la admisibilidad del cargo, como quiera que el argumento que explica la afirmación del A Quo (extrayendo la simple y ligera afirmación de que “una persona enamorada, no quiere ningún tipo de mal para el ser amado”) fue acertada en el sentido de que la menor explicó de manera clara que en un principio no quería denunciar a LÓPEZ LOPÉZ porque estaba enamorada de él y no quería que fuera a la cárcel, ya después (al momento de declarar en juicio) fue consciente que fue abusada y que su agresor era el compañero de su mamá por lo que estaba mal que estuviera con ella.
Además, el defensor pretende que se excluya para demostrar que la menor “no se encontraba enamorada de su padrastro como equivocadamente lo sostienen los falladores”. Tal afirmación resulta errada, pues las instancias no aplicaron la regla de la experiencia para demostrar que la menor YANQG estaba enamorada de su padrastro, sino para explicar el por qué le otorgaban credibilidad a la versión según la cual fue abusada desde los 7 años. El enamoramiento de la menor hacia su padrastro no se probó aplicando a regla de la experiencia, sino que fue puesto de presente en el juicio por la propia víctima al dar su testimonio.
Otro yerro argumentativo del defensor, está en sostener que, con base en la misma máxima de la experiencia, se debe decir que la menor mintió porque “una persona enamorada no sostiene otra relación amorosa paralela, porque no quiere causarle ningún dolor al ser amado”. En este punto la defensa distorsiona el argumento de las instancias, como quiera que quiere hacer ver que la menor sostenía una relación paralela con su novio y con su padrastro, lo cual nunca fue expuesto.
Lo que se demostró fue que la menor sostenía una relación sentimental y sexual con su padrastro desde los 7 años, lo cual le parecía normal, pero ya de adolescente “hizo una reflexión sobre lo sucedido y calificó la relación de pareja sostenida con EDGAR FERNANDO LÓPEZ LÓPEZ como algo malo, especialmente porque él era la pareja de su mamá, no obstante, para darle mayor validez a su racionamiento, indicó que ello estuvo motivado porque a los 14 años empezó a tener novio, situación apenas lógica, puesto que la adolescente ya contaba con una edad y madurez psicológica que le permitían hacer esa clase de análisis y que le era ajena cuando contaba con escasos siete años, cuando iniciaron los accesos carnales y actos sexuales”. Entonces, no puede hablarse de una relación paralela de la menor, pues no existe evidencia alguna que demuestre que desde los 7 a los 14 años tenía novio.
En conclusión, frente a las reglas de la experiencia, en ningún error en el razonamiento incurrieron las instancias al valorar el testimonio de la víctima.
ii. El principio lógico de no contradicción.
Lo que critica el defensor es que la menor se contradijo en el juicio pues en un inicio expuso que había sido abusada y en el mismo juicio se le impugnó la credibilidad manifestando que los hechos no existieron pues antes del juicio mencionó que su madre la quería obligar a mentir. Además, el procesado expuso que no cometió los hechos. Ante esa contradicción se debía aplicar el principio del in dubio pro reo, como quiera que no se podía determinar “cuál de las dos versiones es verdadera o cual falsa, resulta imposible, sino se cuenta con otros elementos de juicio diferentes a las propias versiones contradictorias de la presunta víctima”.
Como atrás quedó establecido, es evidente que existen dos versiones dadas por la menor, una donde relata de manera circunstanciada, incluyendo detalles y pormenores de los abusos, como lo estableció el Tribunal, y otra, según la cual todo fue mentira y obedeció a que la mamá le dijo que mintiera. Sin embargo, las instancias se dieron a la tarea de explicar el por qué le otorgaban credibilidad a los dichos que demuestran los abusos desde los 7 años, lo cual se explicó con detalle al estudiar las reglas de la experiencia, y que no es menester repetir.
Lo que le debe quedar claro al recurrente, es que cuando se establece un quiebre al principio lógico de no contradicción (una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo) en la sentencia de segunda instancia, es porque la misma está soportada en dos enunciados que son antitéticos y por tanto inarmónicos en la coherencia del argumento.
No obstante, tal evento no se verificó en el presente asunto, debido a que las consideraciones del Tribunal lo que hicieron fue resaltar las dos versiones, la del juicio y la manifestada fuera de este, pero esa contradicción se dilucidó para otorgar credibilidad al testimonio rendido en el juicio, toda vez que la menor explicó claramente el por qué había negado los hechos ante la investigadora del CTI.
El Tribunal dio por sentado la veracidad de la menor frente a los abusos, no solo por ser la víctima, sino porque su testimonio fue corroborado con otros medios de prueba que le permitieron establecer que no mintió al referir los abusos.
Esas pruebas que corroboran los dichos de la víctima fueron valoradas por las instancias, y aunque la defensa niega que existan, y de manera desleal las ocultó en el recurso, la sentencia del Tribunal se soportó en esa corroboración.
Obsérvese que el Tribunal además de darle credibilidad a la menor agredida YANQG, refirió que su hermano (hijo del procesado), también fue testigo directo de los abusos:
“Adicionalmente, la acusación efectuada por la víctima aparece corroborada con los testimonios de su hermano N.F.L.G. y sus primas T.G.R.G. y F.V.R.G, pues el primero, quien convivía permanentemente con la víctima y el procesado, dio cuenta que observó en una ocasión a su progenitor acostado en la misma cama con su hermana, estando esta última sin ropa y que los vio en otra oportunidad «haciendo el amor» en el sofá de la sala del apartamento que habitaban en Bogotá”.
Pero no solo se acudió a lo que manifestó la menor y su hermano, pues frente a lo dicho por las primas la segunda instancia consideró que “las consanguíneas testificaron que el procesado y Y.A.N.Q.G. no se trataban como padre e hija sino como pareja, pues se besaban y el primero le tocaba las partes íntimas. También refirieron acerca de una ocasión en la cual el implicado las llevó, junto con la víctima, a una discoteca donde les dio licor hasta embriagarlas y allí apreciaron cómo la pareja se besaba y acariciaba”.
Ahora, si bien no se demostró que lo observado por las primas de la víctima acaeció cuando ésta fuera menor de edad, si es un parámetro válido para corroborar los dichos de YANQG, pues demuestran que la menor no mintió cuando sostuvo que las relaciones iniciaron desde los 7 años y se prologaron hasta después de cumplir los 14 años.
Mírese además, que la versión de la víctima también está corroborada con la declaración de la madre de la menor, que refirió que aunque no sospechó nada al principio, su actual pareja en los Estados Unidos, al revisar su tableta se percató, sin querer, de unas fotos que el procesado le había tomado a la menor desnuda y en poses pornográficas (mostrando sus genitales) desde el iPhone que la mamá de la menor le había entregado a LÓPEZ LÓPEZ.
Esas fotografías de la menor víctima desnuda, que fueron estipuladas en la audiencia de juicio oral del 30 de abril de 2015, donde las partes acordaron tener por probado que el cuerpo desnudo que aparece en el CD de fotos relacionado dentro del informe de investigador de laboratorio del 27 de agosto de 2014, corresponde a la menor YANQG y que las imágenes que aparecen de una joven desnuda y otras personas registradas en el DVD relacionado dentro del informe de investigador de laboratorio del 24 de junio de 2014, corresponden a la víctima YANQG, no solo corroboran los dichos de la menor sino que además le dan mayor respaldo probatorio a los testimonios de las primas de la menor abusada.
Todos ese material probatorio demuestra que las instancias si contaban con otras pruebas (entre ellas directas, como el testimonio del menor NFLG, hermano de la víctima e hijo del agresor) que permitían corroborar la versión según la cual la menor fue abusada desde los 7 años y hasta sobrepasar los 14 años por LÓPEZ LÓPEZ, y permiten a la Sala concluir que en este caso, las instancias no incurrieron en vulneración a la sana crítica al quebrantar el principio lógico de no contradicción y el hecho de que hubieran sido tomadas desde el celular no solo se corroboran Situación que no solo se corrobora con los dichos de las menores
Bajo esas condiciones, es claro que el cargo, además de incumplir los requisitos formales, no está llamada a cumplir con ninguna de las finalidades de la casación y, en consecuencia, será inadmitido.
Contra esta decisión procede el mecanismo de la insistencia, claro está, de cumplirse con los requisitos legales y jurisprudenciales, pues no es automático.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de EDGARD FERNANDO LÓPEZ LÓPEZ, por los motivos expuestos en la parte considerativa del presente auto.
Conforme a lo preceptuado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra la decisión procede el mecanismo de insistencia.
HUGO QUINTERO BERNATE
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGU EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DIAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Con aclaración de voto
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Reg. 01:17:35
2 Reg. 01:24:00
3 Reg. 00:07:00
5 CSJ AP3322-2021 (rad. 55080).