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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
STP8561-2021
Radicación n°. 117495
Bogotá D. C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por FELIPE ALBERTO ALBARRACÍN GÓMEZ, mediante apoderado, contra el fallo proferido el 31 de mayo de 2021 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la acción de tutela promovida contra la DEFENSORÍA PÚBLICA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
Así los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá:
“Dijo el accionante que laboró en la accionada desde el 1 de abril de 2002 hasta el 31 de marzo de 2021 siempre por varios contratos de prestación de servicios profesionales continuos y con recesos de 15 días o un mes por falta de presupuesto. Que fue vinculado bajo calificación previa de exámenes, entrevistas, valoración de estudios profesionales, especialización y maestrías, y que aumentó su experiencia con las barras académicas y cursos que dicta la entidad, que consideró llevar a cabo un proceso de selección de defensores para que quienes se consideraran aptos, participaran, por lo que se emitió resolución 052 de 2019 y facultaron a la Universidad Nacional para hacerlo, bajo cuyos parámetros suscribió en diciembre de 2019 el contrato 4325 de 2019 con él y lo designó como defensor público ante los jueces especializados y penal militar de Bogotá, hasta diciembre de 2021.
Que quienes no alcanzaran a ocupar las plazas ofertadas, conformarían un listado de la que en lo sucesivo se seleccionaría en orden descendente a los defensores públicos, hasta su vencimiento, lo cual indica que no estaban sujetos a nombramiento como defensores los que habían pasado el examen, sino aquellos que no lo hicieron, como en el caso suyo, que ocupó el puesto 171 y las ofertas eran de 105, pero que al crearse nuevas plazas, solicitó su nombramiento por haber cumplido la selección y así lo hizo la entidad en el contrato 4325 de 2019.
Que con la resolución 084 de 2019 se garantizó que la vigencia de los contratos iba hasta el 31 de diciembre de 2021, pero su contrato lo parcializaron, fijando el primer plazo de enero a diciembre de 2020 y el segundo de enero al 31 de marzo de 2021 por una adición con el argumento de disponibilidad presupuestal; que al terminar marzo y comenzar abril no adicionaron el contrato, lo que lo obligó a presentar una petición y le respondieron que su contrato había terminado el 31 de marzo de 2021. Que sus derechos deben ser amparados porque la accionada no extendió el contrato de prestación de servicios 4325 de 2019, que iba hasta el 31 de diciembre de 2021 y se lo terminó el 31 de marzo de 2021, cuando padece una enfermedad que amerita estabilidad laboral reforzada.
Que las razones por las que terminaron su contrato no son válidas ni es causal objetiva de terminación, como le respondieron, porque esa adición provenía del contrato 4325 de 2019, donde se indicó que el vencimiento era hasta el 31 de diciembre de 2021, no el plazo del contrato inicial y menos el de la adición, pues la periodicidad de los mismos se realiza con base en la disponibilidad presupuestal. Que, si bien firmó la adición hasta el 31 de marzo de 2021, no era porque estaba de acuerdo, como lo dijo la accionada, sino por la disponibilidad presupuestal. Que la no adición del contrato perjudica los derechos de los usuarios a quien asistía en sus procesos ante la justicia, además se rompe la expectativa futura que tenía en las defensas, por el pago de sus obligaciones programadas hasta fin de año, pues tenía la confianza en la seguridad laboral e ingreso del salario que percibió.
Que en septiembre de 2015 y por un cáncer de laringe fue intervenido con traqueotomía total, perdiendo laringe, cuerdas bucales y tiroides, con afectación del olfato, audición y habla, sentidos que ha recuperado de manera paulatina por medio de terapias y el habla por válvula fonatoria, que al entrar el aire y la presión que se ejerce manual a un filtro en el cuello, logra hablar, que desde esa época ha laborado en la accionada como defensor público desde 2002; que debe cambiar la válvula cada 6 meses en cirugía, asistir a terapias y exigir suministro de adhesivos, filtros, cepillos y bombas de limpieza. Que padece una enfermedad grave y de debilidad manifiesta frente al ejercicio de su profesión, por lo que debe ser amparado en tutela.
Que no es un secreto que la mayoría de los abogados penalistas están sin poder ejercer su profesión por la grave situación de pandemia que atraviesa el país, por lo que no es fácil salir a litigar, lo cual le genera un perjuicio económico, familiar y social, por lo que solicitó el amparo de sus derechos para que se ordenara renovar el contrato de prestación de servicios profesionales de abogado hasta el 31 de diciembre de 2021, junto a la remuneración que dejó de percibir desde que fue desvinculado el 1 de abril de 2021 y se pague la indemnización que se disponga”.
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo solicitado por FELIPE ALBERTO ALBARRACÍN GÓMEZ al considerar que no demostró la vulneración de derechos fundamentales y debe acudir al juez natural si la pretensión es el reconocimiento de un contrato realidad.
Indicó que con base en la estabilidad laboral reforzada no es viable ordenar la adición del contrato de prestación de servicios que culminó por finalización del plazo pactado, más no por su estado de salud.
Añadió que el accionante participó en un proceso de selección en el cual ocupó el puesto 171 de 105 vacantes, por lo que a pesar de quedar descalificado la Defensoría del Pueblo, facultativamente y por necesidad del servicio, le abrió una plaza por el tiempo pactado en el contrato que culminó el 31 de marzo pasado.
Sostuvo que frente al derecho a la igualdad no se indicó en la demanda tutelar algún otro caso similar que permitiera al juez determinar si existió un trato diferencial, por lo cual negó el amparo.
LA IMPUGNACIÓN
FELIPE ALBERTO ALBARRACÍN GÓMEZ indicó que presenta la acción de tutela en razón a que de manera injustificada no se adicionó el contrato 4325 de 2019 realizado con la Defensoría del Pueblo para prestar los servicios de defensor público, cuyo término iba hasta el 31 de diciembre de 2021 y no hasta el 31 de marzo de 2021, fecha en la cual se dio por terminado, cuando lo que correspondía era hacer una adición.
Indicó que allegó la documentación para sustentar la vulneración del derecho al trabajo, como lo es el contrato de prestación de servicios y las Resoluciones 052 y 084, que postergaban el termino de los contratos a tres años, venciendo el 31 de diciembre de 2021.
Señaló que, contrario a lo que se sostiene por el a quo, su pretensión no es alegar un contrato realidad porque “el contrato en la vida jurídica existe, es real” y que no hay causal para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque el hecho que el Defensor del Pueblo haya culminado el contrato reduciendo el plazo, no es una causal de nulidad.
Sostuvo que el Defensor del Pueblo al suspender la efectividad y cumplimiento del contrato viola el derecho al trabajo porque lo retira del cargo de defensor público, sin razón legal, porque no se configura ninguna de las causales de terminación del contrato.
Igualmente consideró que se quebranta el “derecho a la legalidad” porque terminó el contrato por causales no pactadas y desconoció que las partes acordaron que la prestación de servicios profesionales iba hasta el próximo 31 de diciembre.
Afirmó que la autoridad accionada “opta por aducir una causal objetiva de terminación del plazo fijado, cuando esta causal objetiva constitucionalmente no tiene cabida para los defensores públicos, solo tiene aplicación para los funcionarios públicos en donde constitucionalmente señala el plazo de duración de los cargos”.
En subsidio solicitó se aplique la nueva jurisprudencia sobre la estabilidad laboral reforzada, porque presenta una situación de discapacidad que lo limita para desarrollar la actividad de abogado, derivada de la perdida de la laringe, cuerdas bucales y tiroides, por un cáncer que padeció, y esto altera las funciones sensitivas, generando una perdida en la capacidad laboral, por lo que procede el amparo conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de febrero 5 de 2021.
Aseveró que, al encontrarse dentro de los parámetros del artículo 26 de la Ley 361 de 1.997 y presentar una discapacidad relevante, solicitó a la accionada el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada y que lo reincorporara al cargo o lo ubicara según las condiciones de la patología, pero la defensoría y el juez de tutela negaron su pretensión argumentando que esa prerrogativa no cobija a las personas bajo contrato de prestación de servicios y que la causal de terminación del contrato no fue por su situación médica.
Agregó que no solicitó la protección de los derechos a la igualdad y de petición, por lo que es injustificado que en el fallo impugnado se niegue su amparo por falta de pruebas y de fundamento frente a esos derechos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por FELIPE ALBERTO ALBARRACÍN GÓMEZ contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2021.
2. Estabilidad laboral u ocupacional reforzada
La jurisprudencia, a partir del contenido de los artículos 13 y 53 de la Constitución, ha establecido que las personas vinculadas por contratos de prestación de servicios igualmente tienen la garantía de la estabilidad laboral u ocupacional reforzada1, ya sea que la persona esté vinculada por contrato laboral o de prestación de servicios, la cual busca evitar todo acto de discriminación o afectación del derecho al trabajo por las condiciones de debilidad manifiesta o vulnerabilidad del trabajador.
En desarrollo de los citados textos constitucionales, el artículo 26 de la Ley 361de 1997 dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
La Corte Constitucional precisó que la protección no cobija solo a quienes tengan una calificación de pérdida de la capacidad calificada de moderada, severa o profunda, sino para cualquiera que tenga una afectación en su salud, y sin que se requiera que dicho grado de afectación haya sido declarado o cuantificado.
Al respecto en la sentencia SU 049 de 2017, indicó:
“el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361 de 1997, ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. Desde muy temprano la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”,2 toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho”.
En relación con los contratos de prestación de servicios con el Estado, en la sentencia T-151 de 2017, la Corte Constitucional expuso lo siguiente:
“Sin embargo, la garantía de la estabilidad ocupacional reforzada se aplica a los contratistas del Estado en situación debilidad manifiesta por su condición de salud, cuyos contratos no han sido renovados, cuando existe un nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la terminación del vínculo contractual. Al respecto, la pluricitada sentencia T-040 de 2016 señaló que corresponde al empleador demostrar la inexistencia de tal nexo causal, por medio de una causal objetiva que fundamente la no renovación del contrato de prestación de servicios:
“Este presupuesto generalmente requiere un amplio debate probatorio, máxime cuando se trata de un contrato de prestación de servicios donde, en principio, no es necesario pedir permisos para asistir al médico o presentar las incapacidades al supervisor del contrato.
En materia probatoria la Corte ha establecido que los casos de los trabajadores que se encuentren en situación de vulnerabilidad por padecer algún tipo de limitación física que les impida ejercer sus actividades, “recae sobre el empleador una “presunción de despido sin justa causa”. Esto implica que se invierte la carga de la prueba y por tanto, el empleador debe demostrar que existen causales objetivas y razonables para que el vínculo laboral se haya quebrantado. En consecuencia, el empleador debe demostrar que el motivo del despido no fue la limitación física del empleado”.
Por lo anterior, el empleador deberá demostrar que existen causas objetivas para poder efectuar la terminación del contrato. Estas causas deberán demostrar que la razón para terminar es diferente a las limitaciones físicas o psíquicas que pueda padecer el afectado.
Haciendo una aplicación analógica de la norma, en los casos de prestación de servicios, es la entidad contratista la encargada de demostrar una causal objetiva para decidir la no prórroga del contrato, la cual, por recaer sobre un sujeto de especial protección constitucional, no se puede limitar al cumplimiento del término”. (resaltado fuera del texto).
Conforme con lo señalado, en los casos que se reclama la garantía de la estabilidad laboral reforzada, no corresponde al accionante la carga de demostrar que la terminación del vínculo contractual obedece a un motivo de discriminación, sino que debe la entidad acreditar que, más allá de la finalización del término del contrato, existe una razón objetiva por la cual no es viable su prórroga, en tratándose de personas amparadas por estabilidad laboral reforzada (CC T-151 de 2017).
3. La solución del caso
3.1. El accionante se muestra inconforme porque la Defensoría del Pueblo terminó el contrato n°4325 de 2019 realizado con dicha entidad para prestar los servicios de defensor público, desde el 31 de marzo del año en curso, cuando el término de duración del mismo, dice, iba hasta el 31 de diciembre de 2021, lo cual considera desconoce su derecho al trabajo y el principio de legalidad porque estima que sin existir una causal para terminar anticipadamente el mismo, el Defensor del Pueblo procedió a ello de manera unilateral.
Al respecto, como lo señaló el fallo impugnado, el reclamo del accionante no tiene vocación de prosperar porque no se satisface la condición de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
En efecto, el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procederá: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Entonces, para que sea viable esta acción constitucional de protección de los derechos fundamentales para debatir aspectos relacionados con el cumplimiento o modificación unilateral del contrato a la que hace referencia el accionante en su libelo, es necesario agotar los medios de defensa judicial con que cuenta éste, lo que no ha sucedido en este evento, toda vez que no hay evidencia que acredite que haya acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a ejercer el medio de control de controversias contractuales, el cual, conforme al artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, ha sido establecido para debatir los eventos en que no se hayan cumplido las cláusulas contractuales, como es el caso puesto de presente en la demanda tutelar.
Señala la mencionada disposición lo siguiente:
“CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso”.
Cabe precisar que tampoco se adujo ni hay prueba de un perjuicio irremediable que cumpla con las condiciones de inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad, que imponga la intervención excepcional y transitoria del juez de tutela en este evento.
Por tanto, dado que no se han agotado aún los mecanismos ordinarios de defensa, la acción de tutela es improcedente, conforme al citado artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
3.2. También argumenta el accionante que se desconoció la estabilidad laboral reforzada a que tiene derecho en razón de su condición de discapacidad derivada de la situación en que quedó luego de padecer cáncer.
Conforme lo ha señalado la jurisprudencia antes citada, presupuesto para predicar la existencia de la estabilidad ocupacional reforzada es que se acredite una afectación en su salud que impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, porque esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho (CC. SU049-17).
En el caso en estudio la prueba allegada resulta insuficiente para establecer si el accionante en este momento se encuentre en esa situación de salud, luego de que fuera diagnosticado y tratado por un carcinoma en la laringe en septiembre de 2015.
Sobre su condición de salud en la demanda tutelar indicó:
“En septiembre del año 2015 a consecuencia de un cáncer de laringe fui intervenido quirúrgicamente realizándome una traqueotomía total, perdí laringe, cuerdas bucales y tiroides y como consecuencia el olfato, la audición y el habla; sentidos que se han recuperado paulatinamente por medio de terapias, mientras que el habla se restableció mediante una válvula fonatoria que al entrar el aire y la presión que se ejerce manual a un filtro colocado en el cuello logro hablar. Pese a lo anterior de esa fecha acá he laborado en la Defensoría del Pueblo como defensor Público pues venía ejerciendo desde tiempo atrás ese cargo concretamente desde el año 2002 , si bien es cierto al inicio existió esfuerzo físico en ejercicio de mis labores hoy en día se han superado paulatinamente; el sistema fonatorio o válvula se cambia cada seis meses mediante cirugía, las terapias son de asistencia continua a la fonoaudióloga y al especialista de cabeza de cuello quien controla el funcionamiento de la válvula , así mismo se debe exigir el constante suministro, de adhesivos, filtros y cepillos y bomba de limpieza, aspectos que pretendo hacer valer con el resumen de historias clínicas y ordenes de entrega de suministros , así como las citas próximas a cambio de válvula que no se ha podido realizar por la situación de pandemia que vive el país y los riesgos que con lleva el internarme en un hospital son los mismos documentos que indican, que el tratamiento del paciente es prolongado, actividades que se suman el control de oncología.”.
Ahora bien, los documentos y registros de la historia clínica allegados por el accionante revelan lo siguiente:
En septiembre de 2015 le fue realizada laringectomia total, tiroidectomía total más vaciamiento central, traqueostomía diagnóstico prequirúrgico, carcinoma escamocelular de laringe.
El concepto médico de aptitud laboral de 9 de diciembre de 2019 – para desempeñarse como defensor público-, indica que es: “APTO CON RECOMENDACIONES. Realizar inducción y reinducción del puesto de trabajo, continuar controles médicos, dieta baja en harinas, uso de elementos de protección personal indicados para la actividad, pausas activas para MMSS higiene postural y de columna”.
La certificación médica de 12 de mayo de 2020, refiere lo siguiente:
“paciente con antecedentes de laringectomia total hace aproximadamente 3 años y medio, usuario de sistema de restauración provox funcional, último cambio de válvula en febrero de 2018, en el momento asiste a control terapéutico para observación de válvula evidenciando fuera de posición con riesgo de caída haci (sic) cara esofágica, se encuentra en malas condiciones posible colonización de hongo, mantiene producción inteligible y fluida.
Leve filtración de líquidos claros durante ingesta de los mismos, se indica control, con manejo de líquidos tipo néctar.
Paciente refiere dificultad para recibir insumos necesarios para cuidado de su vía respiratoria, se resalta que el paciente es vulnerable en la situación actual por su diagnóstico de base y requiere de forma importante y prioritaria sus insumos de protección.
Se sugiere prescripción de insumos de protección vía aérea y se recomienda cambio de válvula”
Igualmente allegó documentos que evidencian que en octubre de 2020 se registra consulta y autoriza cambio de válvula e insumos, y al examen físico registra: “Traqueostoma en buen estado. Válvula provox in situ funcionate.(sic) no lesiones en cuello. No adenopatías”.
Lo anterior pone de presente que el accionante, vinculado a la EPS Famisanar, requiere manejo y control constante por el uso de la válvula provox, pero no se dictamina sobre su situación de salud para el 31 de marzo de 2021, cuando se dio por terminado el contrato y tampoco su condición actual.
Por lo anterior, no se cuenta con elementos de juicio suficientes para establecer que la condición de salud de FELIPE ALBERTO ALBARRACÍN GÓMEZ, al momento de la terminación del contrato, le impedía o dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, de manera que no hay certeza acerca del primero de los elementos necesarios para determinar la existencia de la protección por vía de la estabilidad ocupacional reforzada, lo cual impide acceder al amparo reclamado con base en el material probatorio allegado a la acción de tutela.
Es preciso señalar que la negativa se da por la imposibilidad de establecer la condición de salud del accionante para el 31 de marzo de 2021 con las pruebas que se cuenta en este momento, lo cual no obsta para que en el ejercicio del medio de control antes referenciado el accionante pueda aducir su situación médica ante la jurisdicción contenciosa.
Por las razones antes expresadas se confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
Secretaria
1 Corte Constitucional sentencia SU-049 de 2017
2 Sentencia T-1040 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). La Corte Constitucional en este asunto dijo que una mujer debía ser reintegrada al cargo del cual había sido desvinculada sin autorización del inspector de trabajo, porque a pesar de que no había sido calificada como inválida, tenía una disminución suficiente en su salud que la hacía acreedora de una protección especial.