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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado Ponente
STP14847-2021
Radicación 118234
(Aprobado Acta N.o 233)
Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Se resuelven las impugnaciones presentadas por Cristian Fajardo Valencia y por la alcaldía municipal de Cajamarca, frente a la decisión proferida el 22 de junio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual declaró improcedente la tutela y emitió una exhortación.
La acción fue interpuesta contra el Comandante de la Policía Metropolitana, el Alcalde Municipal, ambos de Ibagué y el Gobernador del Departamento del Tolima, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la integridad personal, a la libertad de expresión, a la libertad, al debido proceso, a la manifestación pública, a la información y a la salud.
Al trámite se vinculó a la Personería Municipal y a la Defensoría del Pueblo de esa ciudad, a la Procuraduría Regional del Tolima, al Comandante del Batallón de Infantería No. 18 “Jaime Rooke”, al Ministerio de Defensa, al Director General de la Policía Nacional, al representante de la Comisión de Derechos Humanos de ese departamento, al Alcalde de Cajamarca y al Comandante de Policía de esta última localidad.
ANTECEDENTES
1. Hechos y fundamentos de la acción
1.1. Fueron narrados por el A quo de la siguiente manera:
En este sentido, estima que la Policía Metropolitana de Ibagué no se encuentra preparada para intervenir frente a la alteración del orden público y garantizar el derecho fundamental a la manifestación pacífica, toda vez que carece de protocolos, transparencia y publicidad en sus procedimientos, lo que permite que actúen de manera arbitraria generando tratos crueles e inhumanos, torturas, amenazas y diferentes tipos de violencia contra los manifestantes.
Asimismo, destaca que “(…) se han presentado eventos en donde oficiales de la Fuerza Pública realizan capturas ilegales en carros particulares, furgonetas y camiones no autorizados, desconociendo totalmente el lugar hacia donde son dirigidos y a quienes también se les impide identificarse plenamente para ser buscados por los colectivos de DDHH. La mayoría de los casos de desapariciones en el marco de la protesta duran entre 24 y 48 horas, unos todavía se encuentran desaparecidos hasta el día de hoy y otros se han encontrado sin vida (Caso La Virginia, Risaralda).
Expone que tales actos desconocedores de derechos humanos se potenciaron el 01 de mayo corrientes, toda vez que agentes de la Policía Metropolitana capturaron de manera indebida y masiva a personas que se encontraban ejerciendo su derecho constitucional a la protesta, entre los cuales se reportaron menores de edad, quienes fueron retenidos en un espacio que no estaba apropiado con protocolos de bioseguridad para evitar el contagio de COVID-19.
Menciona que, “A lo largo de los días de protesta en la ciudad de Ibagué, la Policía Nacional y sus grupos especiales, han detenido a docenas de ciudadanos, de los cuales muchos aún no aparecen. El alcalde de Ibagué, el Gobernador del Tolima y el coronel de la Policía Metropolitana de Ibagué, no dan cuenta del paradero de las siguientes personas que fueron detenidas por sus agentes:
* Juan José García, retenido y subido el 03 de mayo de 2021 en el parque Valher en Dosquebradas, a un carro corsa color blanco. Desaparecido.
* Juan Esteban Patiño, desaparecido por el túnel del viaducto «Cesar Gaviria Trujillo» de Dosquebradas. Desaparecido.
* Yuli Marcela Torres, subida a un camión en el parque Olaya Herrera de la ciudad de Pereira, estudiante de la UTP. Desaparecida.
* Jhon Mario Mitigama Ossa, desaparecido desde el 04 de mayo de 2021. Desaparecido. – Nayhely Cardona, subida a un camión de color blanco sin placas en la (Sic) avenida 30 de agosto. Desaparecida.
* Juan Guillermo Güilches, desaparecido desde el 03 de mayo de 2021. Desaparecido”.
Con fundamento en lo anterior, invoca la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, integridad personal, física, moral y psicológica, libertad de expresión, libertad personal, debido proceso, reunión y manifestación pública, libertad de opinión y expresión, derecho a la información y a la salud, que le asisten a todos los ciudadanos y a los marchantes residentes o visitantes de la ciudad de Ibagué y el municipio de Cajamarca-Tolima […].
1.2. El amparo se encamina a que se ordene:
[…] i) A la Policía Metropolitana de Ibagué, al Alcalde del Municipio de Ibagué y al Gobernador del Departamento del Tolima, «de la mano con los delegados de la personería municipal y la Defensoría del Pueblo Regional del Tolima, así como de los equipos de defensoras de derechos humanos, que en el término de tres (03) días, elaboren la propuesta, debatan y aprueben el protocolo de intervención policial en los momentos del ejercicio del derecho constitucional a la reunión, la manifestación y la protesta, más aún, cuando se desarrolla el ejercicio de intervención y actuación del Escuadrón Móvil Antidisturbios, así como el proceder de los funcionarios de la SIJIN de la PONAL, en orden a ajustar el ejercicio de su labor al respeto y garantía de los Derechos Consagrados en la Carta Política del 91 a los ciudadanos y jóvenes colombianos, a la cual se debe la existencia de su institución y de sus deberes y facultades como funcionarios públicos».
ii) A la Policía Metropolitana de Ibagué, al Alcalde del Municipio de Ibagué y al Gobernador del Departamento del Tolima, así como a la Personería Municipal de Ibagué y la Defensoría del Pueblo «con el fin de construir, debatir y aprobar el protocolo de intervención policial en los momentos del ejercicio del derecho constitucional de la reunión y manifestación pacífica, garanticen la participación política y convoquen a una mesa intersectorial amplia con la participación de representantes de sectores institucionales como Procuraduría, así como a representantes de los sectores de verificación de derechos humanos, COMO LO ES LA COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DEL TOLIMA, en cabeza de Flor Múnera; ENTRE OTRAS COMISIONES O COLECTIVOS PROMOTORES Y DEFENSORES DE DERECHOS HUMANOS de Sindicatos y demás organizaciones sociales y políticas de la ciudad de Ibagué, que se vean afectadas con la intervención policial a la reunión y la protesta como derecho civil y político».
iii) «Al Ministerio Público y a la sociedad civil involucrada en la defensa de los derechos humanos en el marco del ejercicio de los derechos a la reunión y a la manifestación, así: PROCURADURÍA REGIONAL PARA LA FUNCIÓN PÚBLICA, DEFENSORÍA DEL PUEBLO, PERSONERÍA MUNICIPAL, CRUZ ROJA, COMISIÓN DE DD.HH DEL TOLIMA Y DEMÁS COLECTIVOS O ASOCIACIONES DEFENSORAS Y PROMOTORAS DE LOS DD.HH. Que se CREE una comisión veedora que realice el debido control, vigilancia y seguimiento al armamento usado para la dispersión de las expresiones y manifestaciones de carácter violento; la cual deberá: i) verificar que las existencias actuales no incluyan municiones de gas vencido, cuyo uso quedó probado en las intervenciones del ESMAD el pasado mes de mayo en la ciudad de IBAGUÉ, ii) verificar que las municiones que sean suministradas para cada una de las intervenciones del ESMAD sea el permitido y vigente para su uso, iii) Velar por el cese del uso de gases lacrimógenos en tanto constituye una medida que desemboca en una tortura o trato cruel e inhumano, en atención a que cierra las vías respiratorias, impide la respiración por tiempo prolongado dependiendo del tiempo de exposición al mismo, causa taquicardias y puede generar infartos, desmayos y pérdida de la conciencia. Lo anterior, en virtud de la garantía de supremacía de la Corte Constitucional e invocando la Excepción de Inconstitucionalidad en cuanto al uso de cualquier clase de gas lacrimógeno que cause dolor y sufrimientos prolongados en los ciudadanos a quienes se les dirige el uso de dichos gases y aun a quienes no, pues sus efectos no son focalizados, sino que pueden afectar a terceros no involucrados en el ejercicio de la protesta social».
2. Las respuestas
2.1. Ministerio de Defensa
La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de esa cartera manifestó que en cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 5º del fallo de tutela del 22 de septiembre de 2020, proferido por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, el Presidente de la República, los Ministros del Interior y de Defensa, así como el Director General de la Policía Nacional convocaron una mesa de trabajo en la cual participaron el Fiscal y el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo y a toda persona con interés, reunión que se llevó a cabo virtualmente el 25 de octubre de 2020, 20, 27 y 29 de noviembre, 15 al 26 y 29 de diciembre del mismo año.
De ahí que se emitiera el Decreto 003 de 2021, “por el cual se expide el protocolo de acciones preventivas, concomitantes y posteriores, denominado «Estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legítima del Estado y protección del derecho a la protesta pacífica ciudadana»”.
2.2. Comisión de Derechos Humanos del Tolima
Los abogados Jhojann Stiven Granados Bermúdez y Sidney Camilo Sánchez González, miembros del equipo jurídico de dicha comisión expusieron que entregaron un informe a la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde dan cuenta de “la manera violenta en que ha procedido la fuerza pública en el tratamiento de la protesta y de la ciudadanía en su legítimo derecho a la manifestación” en el contexto de las manifestaciones sociales realizadas en el departamento del Tolima desde el 28 de abril de 2021.
Resaltaron que deben tenerse en cuenta el fallecimiento de Santiago Murillo y las lesiones personales producidas a distintos manifestantes, las detenciones arbitrarias y la imposición de comparendos.
2.3. Procuraduría General de la Nación
Refirió que, en su función de guardián y promotor de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, ha acompañado las movilizaciones sociales procurando garantizar el ejercicio legítima del derecho a la manifestación pacífica, tanto a nivel regional como municipal.
Subrayó que por esas razones ha solicitado a los alcaldes y personeros del departamento activar los protocolos dispuestos por el Decreto 003 de 2021 y la convocatoria de consejos de seguridad, creando mesas técnicas con distintos delegados para la búsqueda de los presuntos desaparecidos, escuchando quejas relacionadas con excesos de la fuerza pública, acompañando y asesorando a quienes hacen parte de las marchas.
2.4. Alcalde municipal de Cajamarca-Tolima
Indicó que, en asocio con la Personería, durante el desarrollo de las protestas, han realizado mesas de coordinación con los diferentes representantes del paro nacional indefinido y consejos extraordinarios de seguridad, activando puestos de mando unificado, garantizando las manifestaciones públicas.
Señaló que desde el pasado 28 de abril ha acompañado las jornadas de protesta social y en cumplimiento del Decreto 003 de 2021 realizó la respectiva revisión del actuar del ESMAD, dejando anotación cuando halló anomalías.
Resaltó que hace parte de la mesa conformada por la Procuraduría Regional del Tolima y la Defensoría del Pueblo donde se creó una matriz de las personas presuntamente desaparecidas, habilitando campañas en redes sociales y líneas telefónicas con la finalidad de que se informe los casos de los ciudadanos de quienes se desconozca su paradero.
Dijo que también ha desplegado gestiones frente a la exoneración de comparendos que según la Red de Organizaciones Defensoras de Derechos Humanos del Tolima con incidencia Nacional se han impuesto en las jornadas de protesta.
2.6. Gobernador del Departamento del Tolima
Refirió que ha hecho acompañamientos sobre el derecho a la protesta, impartiendo instrucciones para el respeto de los derechos humanos, socializando el comportamiento de los líderes sociales e instalando puestos de mando unificado. Todo lo anterior en los diferentes municipios de esa entidad territorial.
2.7. Policía Metropolitana de Ibagué
Adujo que ha garantizado el normal ejercicio del derecho a la protesta bajo el cumplimiento de los protocolos, sin ignorar que ante la comisión de conductas punibles debe intervenir en aras de recuperar el orden público.
Respecto a la muerte de personas, señaló que se trata de aseveraciones calumniosas, ya que los hechos son materia de investigación por parte de los estamentos competentes.
En relación con los casos de desapariciones, afirmó que realizó la verificación propia en el aplicativo SIRDEC, sin hallar registro alguno relacionado con las personas descritas y sin que de conformidad a la Sección de Investigación Criminal METIB, desde el 1º de mayo de 2021 se tenga conocimiento de denuncias o reportes de desaparecidos.
En cuanto a las presuntas agresiones de las que fue víctima el accionante esgrimió que hasta la fecha de esta contestación no ha existido denuncia formal por tales supuestos.
Sobre los (i) comparendos, (ii) capturas y (iii) el uso de armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales puntualizó que los primeros se impusieron por la violación de la normatividad policiva; las segundas han sido el resultado de comportamientos contrarios a la protesta social, como el daño a vidrios de los cajeros automáticos y a las empresas de servicios y transporte público, al palacio de justicia, a la alcaldía municipal, entre otros, así como por causa de las lesiones a policías que han sido golpeados con elementos contundentes como rocas y palos.
Concluyó que el demandante no acreditó la legitimación en la causa, pues en su escrito de tutela siempre habla en tercera persona, sin exponer la forma como fueron transgredidos sus derechos fundamentales.
2.8. Personería Municipal de Cajamarca-Tolima
Expresó que conformó mesas de diálogo con los diferentes sectores, propicio espacios de concertación con ocasión de los bloqueos que se produjeron en el parque de los Osos-Boquerón de Ibagué y acompañó las manifestaciones pacíficas, los plantones y las velatones realizadas.
Añadió que en la estación de policía verificó las condiciones de las personas conducidas e indagó sobre la situación de los capturados, brindando la asistencia requerida, sin que tuviera reporte de desaparecidos.
2.9. Alcalde del Municipio de Ibagué
Contestó que las actuaciones adelantadas por el Estado para afrontar las jornadas de protesta se desplegaron con fundamento en el protocolo establecido en el Decreto 003 de 2021 y la Ley 1801 de 2016, aclarando que el ESMAD únicamente intervino cuando se presentaron actos de vandalismo y daño a la infraestructura pública y privada.
En relación con la legitimación por activa precisó que la de la acción se desprende que el accionante está actuando bajo la figura de la agencia oficiosa, realizando afirmaciones indefinidas sin comprobación de casos particulares que le afecten.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué declaró improcedente la acción instaurada ante la inobservancia de los presupuestos de residualidad, excepcionalidad y subsidiariedad, al tiempo que exhortó al Comandante de la Policía Metropolitana, el Alcalde y Personería Municipal, todos de Ibagué, al Gobernador del Departamento del Tolima, asimismo a la Procuraduría Regional, a la Defensoría del Pueblo, al Alcalde, al Personero y al Comandante de Policía de Cajamarca, para que:
“(…) de manera coordinada y en el marco de sus funciones, velen por el cumplimiento del Protocolo de acciones preventivas – mesas de concertación y diálogo previo con los manifestantes -, concomitantes y posteriores, previsto en el Decreto 003 de 2021, a fin de velar porque en las manifestaciones públicas y pacíficas que se desarrollen en los municipios de Ibagué y Cajamarca, se garanticen plenamente los derechos fundamentales de quienes hacen uso indebido de su garantía ius constitucional”.
En primer lugar, razonó sobre la legitimación por activa, como quiera que, si bien el presente mecanismo fue instaurado en procura de la protección del derecho a la protesta de personas indeterminadas, que el gestor [como integrante de la Comisión Jurídica de la Comisión de Derechos Humanos de Ibagué] identifica como residentes y visitantes de Ibagué y Cajamarca, la figura de la agencia oficiosa no se acreditó. De ahí que, coligiera a raíz de que aquel vio afectadas sus garantías de manera directa en el acompañamiento que presta en el marco del paro nacional, que sí ostenta interés legítimo para actuar.
En contraste, precisó que las descripciones fácticas del libelo obedecen a afirmaciones abstractas y genéricas, dentro de las cuales resulta imposible identificar al sujeto o grupo de personas a los cuales les están siendo presuntamente transgredidos o amenazados sus derechos constitucionales, máxime, cuando el libelista alude a supuestas desapariciones forzadas que tuvieron aparente ocurrencia en un municipio que no se ubica en el departamento del Tolima.
Por otro lado, expuso que no se evidencia la presentación de denuncias formales por parte del accionante ante las autoridades competentes, frente a la afirmación de que fue víctima de amenazas en su condición de defensor de Derechos Humanos.
Respecto a la exhortación emitida, destacó que el artículo 19 del Decreto 003 de 2021 definió las labores que el Ministerio Público puede desempeñar a fin de verificar la identificación, dotación u órdenes de servicio con los que cuentan los policías asignados para el acompañamiento de las movilizaciones, motivo por el cual el reclamo deviene igualmente inviable.
IMPUGNACIÓN
1. El accionante señaló que sí presentó denuncias formales respecto a detenciones ilegales y prevención de violación a derechos humanos, sobre las que el juez constitucional debió preguntar a las autoridades competentes. Agregó que debe proscribirse el uso de armas de fuego por parte del personal de la Policía Nacional que intervenga en cualquier asunto relacionado con el ejercicio de la protesta.
2. A su turno, la alcaldía municipal de Cajamarca reprochó que con la exhortación se le hubiese atribuido el hecho de no cumplir las obligaciones que impone el Decreto 3 de 2021, por medio del cual se expide el protocolo de acciones preventivas, concomitantes y posteriores denominado Estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legítima del Estado y protección del derecho a la protesta pacífica ciudadana, pues las mesas de concertación se han hecho, de acuerdo a las actas que adosó.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico
Se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué acertó o no, al declarar improcedente el amparo solicitado por el peticionario, después de considerar la falta de acreditación de la agencia oficiosa, así como el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, residualidad o excepcionalidad, ante el no agotamiento de otras vías ordinarias para la defensa de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la integridad personal, a la libertad de expresión, a la libertad, al debido proceso, a la manifestación pública, a la información y a la salud.
Para tal fin se abordarán los tópicos de la legitimación en la causa por activa y el derecho a la protesta social no violenta, tomando como fundamento un antecedente reciente como es la sentencia CSJ STC7641, 22 sept. 2020, Rad. 11001-22-03-000-2019-02527-02, emitida por la Sala de Casación Civil de esta Corporación.
2. La agencia oficiosa y la legitimación en la causa por activa
El canon 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que este mecanismo preferente, puede ser ejercido: i) directamente por quien considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; ii) por su representante legal; iii) a través de apoderado judicial; iv) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre que el interesado esté imposibilitado para promover su defensa y, v) por el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales.
En sentencia SU-055 de 2015, la Corte Constitucional se refirió a las hipótesis en las que resulta procedente la figura de la agencia oficiosa, en los siguientes términos:
[…] el Decreto exige, como condiciones para que se configure la agencia oficiosa, la concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.”
La validez de esta figura se cimenta en tres principios constitucionales, a saber:
(ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que busca conjurar que por circunstancias meramente procedimentales se violen derechos fundamentales; y
(iii) el principio de solidaridad, que impone a la sociedad velar por la protección y efectividad de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no pueden promover su defensa.
No puede ignorarse que este tema fue zanjado con anterioridad por la Sala de Casación Civil en STC7641-2020, cuyo argumento resulta aplicable para este caso, al establecer:
“(…) no se requiere que todos o algunos de los actores hubiese participado en los hechos acá esbozados, pues el ejercicio del ruego tuitivo no está supeditado a un requisito previo que impida concurrir a quien se sienta afectado en sus derechos, para clamar el amparo de la Constitución Política a través de esta vía, (…). En general, el tratamiento de la cuestión que a continuación analiza la Sala, se relaciona esencialmente con los derechos fundamentales a la libertad de expresión y al de protesta pacífica no violenta, por cuanto esta Corte censura todas las formas violentas e irracionales de formular reclamos para la protección de derechos, y, por el contrario, llama a la convivencia, a la tolerancia y a la no violencia”.
Trasladando esos postulados a la situación particular, se tiene que el accionante [quien asevera ser integrante de la Comisión Jurídica de la Comisión de Derechos Humanos de Ibagué] alega que desde el 1º de mayo de 2021 hasta la fecha de interposición de la presente acción se han presentado en la ciudad de Ibagué alteraciones del orden público, relacionadas con el uso excesivo de la fuerza pública -Policía y ESMAD-, además de tratos crueles, amenazas, agresiones, violencia de género y desapariciones en ejercicio del derecho a la protesta y falta de atención policial a hechos que atentan contra la infraestructura de establecimientos de comercio.
El A quo aceptó la legitimación en la causa por activa del actor en atención a los intereses que defiende, pues presta acompañamiento en el marco del paro nacional. No obstante, la agencia oficiosa no logró acreditarse, al no poder inferir de los supuestos contenidos en el libelo que personas determinadas o grupos determinables requirieran esa representación tácita o expresa.
Sobre este primer aspecto vale la pena resaltar que no fue desacertado el razonamiento que imprimió el primer grado en ese sentido, como quiera que, si bien, de conformidad con el canon 1º del Decreto 2591 de 1991 toda persona puede acudir ante los jueces para reclamar la protección de sus derechos cuando éstos resulten amenazados por las autoridades públicas, no menos cierto es que lo aducido en la demanda inicial o en el escrito de impugnación, aunque por su generalidad tienen por satisfecho el interés jurídico para actuar, no permiten verificar en presencia de qué personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional, se esté para que pueda auspiciarse la intervención inmediata del juez constitucional. Sin embargo, ello per se no desconoce el contexto sobre el que se han desarrollado las manifestaciones sociales ni los hechos que son de público conocimiento donde civiles e integrantes de la fuerza pública, incluso bienes materiales han resultado violentados, razón para analizar el siguiente planteamiento jurídico.
3. El derecho de reunión, manifestación y protesta
3.1. Ahora bien, el reclamante cuestiona por esta vía la preparación de la Policía Metropolitana de Ibagué y de las restantes autoridades -Gobernación, alcaldías, Ministerio Público- para atender esas situaciones, además de carecer de protocolos que les permitan actuar bajo el respeto de los derechos humanos que le asisten a “todos los ciudadanos y a los marchantes o visitantes de la ciudad de Ibagué y el municipio de Cajamarca-Tolima”.
De esa forma pretende, en esencia que las autoridades accionadas y vinculadas: (i) elaboren una propuesta, donde debatan y aprueben el protocolo de intervención policial en los momentos del ejercicio del derecho constitucional a la reunión, la manifestación y la protesta, más aún, cuando se desarrolla el ejercicio de intervención y actuación del Escuadrón Móvil Antidisturbios, así como el proceder de los funcionarios de la SIJIN; (ii) garanticen la participación política y convoquen a una mesa intersectorial amplia con la participación de representantes de sectores institucionales como Procuraduría, así como a representantes de los sectores de verificación de derechos humanos, de Sindicatos y demás organizaciones sociales y políticas de Ibagué, que se vean afectadas con la intervención policial a la reunión y la protesta como derecho civil y político; y, (iii) que se cree una comisión veedora encargada de realizar el debido control, vigilancia y seguimiento al armamento usado para la dispersión de las expresiones y manifestaciones de carácter violento; la cual deberá: i) verificar que las existencias actuales no incluyan municiones de gas vencido, ii) verificar que las municiones que sean suministradas para cada una de las intervenciones sea el permitido y vigente para su uso, iii) velar por el cese del uso de gases lacrimógenos en tanto constituye una medida que desemboca en una tortura o trato cruel e inhumano, en atención a que cierra las vías respiratorias, impide la respiración por tiempo prolongado dependiendo del tiempo de exposición al mismo, causa taquicardias y puede generar infartos, desmayos y pérdida de la conciencia.
En efecto, como el acontecer denunciado en la tutela hace referencia a hechos ocurridos en el 2021, no es desacertado afirmar que sobre circunstancias semejantes la Sala de Casación Civil en sede de tutela -STC7641-2020- el 22 de septiembre de 2020 ya realizó el análisis respectivo, elemento que permite la comprensión de que en esa decisión se adoptaron unas determinaciones relacionadas a la misma problemática planteada en esta acción, y que por medio del incidente de desacato podía procurarse su cumplimiento.
De hecho, allí se impartieron una serie de órdenes que a pesar de su temporalidad pasada, dada la forma extensiva y de aplicación futura en que se dispusieron las directrices, ellas permiten abarcar los eventos de los actuales reproches, pues dispone la expedición de actos administrativos que regulen el ejercicio del cuerpo policial en sede de protesta social; la fijación de límites al máximo del uso de la fuerza para el control de los disturbios; la expedición de un protocolo que permita a los ciudadanos y organizaciones defensores de derechos humanos y entidades vinculadas a las Naciones Unidas, realizar verificaciones en casos de capturas y traslados de personas durante el desarrollo de cualquier clase de mitin, reunión o acto de protesta; el diseño de planes de fácil acceso para el acompañamiento y asesoría jurídica para las personas que en actos de esa índole resulten o, se hayan visto afectadas en ellas; la orden a la Defensoría de realizar un control al ESMAD e, inclusive, la prohibición de instrumentalización de ciertos elementos hasta tanto se constate su uso.
En aquella oportunidad la Sala homóloga dispuso:
TERCERO: ORDENAR a los demandados que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, insertar y facilitar la descarga del contenido completo y legible de este pronunciamiento, en la parte principal de sus respectivas páginas web y redes sociales, en un lugar visible y fácilmente identificable, hasta tanto el Congreso de la República emita una Ley Estatutaria que regule los alcances y limitaciones del derecho a la protesta pacífica.
CUARTO: ORDENAR al Ministro de Defensa que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes el enteramiento de esta providencia, proceda a presentar disculpas por los excesos de la fuerza pública, en especial, aquéllos cometidos por los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional – ESMAD- durante las protestas desarrolladas en el país a partir del 21 de noviembre de 2019, las cuales deberán difundirse en el mismo término, por radio, televisión y redes sociales.
QUINTO: ORDENAR al Gobierno Nacional – Presidente de la República que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, proceda a:
a. Expedir un acto administrativo en el cual ordene a todos los miembros de la Rama Ejecutiva en el nivel nacional, mantener la neutralidad cuando se produzcan manifestaciones no violentas, incluso, si las mismas se dirigen a cuestionar las políticas del Gobierno Nacional, en el cual se incluya la obligación permanente de garantizar y facilitar, de manera imparcial, el ejercicio de los derechos fundamentales a la expresión, reunión, protesta pacífica y libertad de prensa, aun durante eventos de (i) guerra exterior; (ii) conmoción interior; o (iii) estado de emergencia.
b. Convocar y conformar una mesa de trabajo para reestructurar las directrices relacionados con el uso de la fuerza frente a manifestaciones pacíficas, para que escuche y atienda los planteamientos, no sólo de los aquí accionantes, sino de cualquier persona interesada en el tema.
De llegarse o no a un consenso al respecto, el Gobierno Nacional estará en la obligación de expedir un acto administrativo, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación de esta sentencia, una reglamentación sobre la materia que tenga en cuenta, como mínimo, las directrices señaladas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos las recomendaciones de Naciones Unidas y las aquí señaladas, relacionadas con la intervención y el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, en manifestaciones y protestas.
Para tal efecto, se hará énfasis en conjurar, prevenir y sancionar la (i) intervención sistemática, violenta y arbitraria de la fuerza pública en manifestaciones y protestas; (ii) “estigmatización” frente a quienes, sin violencia, salen a las calles a cuestionar, refutar y criticar las labores del gobierno; (iii) uso desproporcionado de la fuerza, armas letales y de químicos; (iv) detenciones ilegales y abusivas, tratos inhumanos, crueles y degradantes; y (v) ataques contra la libertad de expresión y de prensa.
En esa línea, deberá realizarse, con la participación directa de la ciudadanía, órganos de control y los mandatarios regionales y locales, un protocolo de acciones preventivas concomitantes y posteriores que se denominará: “ESTATUTO DE REACCIÓN, USO Y VERIFICACIÓN DE LA FUERZA LEGÍTIMA DEL ESTADO, Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROTESTA PACÍFICA CIUDADANA”, que incluya, como mínimo, lo siguiente:
Protocolo de acciones preventivas
El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales deberá estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades. Así las cosas, es imprescindible que los miembros de la fuerza pública conozcan las disposiciones normativas que permiten el uso de las armas letales y no letales, y que tengan el entrenamiento adecuado para que en el evento en que deban decidir acerca de su uso posean los elementos de juicio para hacerlo.
Igualmente, se establecerán límites al máximo del uso de la fuerza para el control de disturbios, por cuanto el entrenamiento que reciben no debe estar dirigido a derrotar al enemigo, sino en función de la protección y control de civiles.
Deberá hacerse énfasis en la formación y capacitación inmediata en ética y derechos humanos de sus miembros, guiada por el respeto a la comunidad, donde sus integrantes actúen como agentes de paz, de protección a la ciudadanía y al derecho a la vida.
Así mismo, se hará un análisis cuantitativo y cualitativo del incremento de la profesionalización de los agentes destinados a la contención y alteración del orden público por causa del ejercicio de marchas y manifestaciones públicas, incluyendo una veeduría permanente de la ciudadanía y los órganos de control.
Protocolo de acciones concomitantes
Al momento de realizar el despliegue de la autoridad, los agentes estatales, en la medida de lo posible, deben implementar un procedimiento verificable que evalué la situación y un plan de acción previo a su intervención. De tal forma, los operativos policiales deben estar dirigidos a la contención o restablecimiento del orden, y no a la privación de la vida o agresiones injustificadas.
Con todo, en caso de que resultare obligatorio el uso de la fuerza, ésta debe realizarse en armonía con los principios de la finalidad legítima, absoluta necesidad y proporcionalidad.
Para determinar la proporcionalidad del uso de la fuerza, debe evaluarse la gravedad de la situación que enfrenta el funcionario. Para ello, se debe considerar, entre otras circunstancias: la intensidad y peligrosidad de la amenaza; la forma de proceder del individuo; las condiciones del entorno, y los medios de los que disponga el funcionario para abordar una situación específica.
Protocolo de acciones posteriores
Del mismo modo, debe implementarse procedimientos que verifiquen la legalidad y/o proporcionalidad del uso de la fuerza letal ejercida por agentes estatales, así como de las órdenes de la cadena de mando relacionadas con el hecho. En efecto, una vez que se tenga conocimiento de que sus agentes de seguridad hicieron uso de armas letales o no letales, causando daños a la vida e integridad de las personas, deberá iniciarse inmediatamente, y dentro de un plazo que no supere los seis (6) meses contados a partir del suceso, al margen de las investigaciones a que haya lugar, la obligación de proveer una explicación pública satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos probatorios adecuados.
Tal procedimiento será acompañado por redes de veeduría ciudadana, mandatarios regionales, locales, y órganos de control.
Al señalado estatuto se le hará pedagogía nacional, es decir, se enseñará y divulgará a todos los colombianos.
c. De los avances para el cumplimiento de lo antes ordenado, el Gobierno Nacional – Presidente de la República deberá rendir, de manera directa a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, un informe quincenal, claro, detallado y exhaustivo del desarrollo de las negociaciones hasta la emisión del correspondiente acto administrativo.
SEXTO: ORDENAR a la Policía Nacional, Fiscalía y Procuraduría General de la Nación que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, expidan un protocolo que permita a las ciudadanos y organizaciones defensoras de derechos humanos y entidades vinculadas a las Naciones Unidas, realizar verificaciones en casos de capturas y traslado de personas, durante el desarrollo de cualquier clase de mitin, reunión o acto de protestas.
SÉPTIMO: ORDENAR el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo que, dentro de los treinta (30) días siguientes al enteramiento de este fallo, diseñen planes de fácil acceso para el acompañamiento y asesoría jurídica para las personas que, en actos de protestas resulten o, se hayan visto afectadas en ellas, brindando apoyo en tal sentido para acudir, incluso, a instancias internacionales cuando a ello hubiere lugar.
OCTAVO: ORDENAR al DEFENSOR DEL PUEBLO que, hasta tanto se constate que el ESMAD está en capacidad de hacer un uso moderado de la fuerza y de garantizar y respetar los derechos y las libertades de las personas que intervengan o no en protestas, realizar un control estricto, fuerte e intenso de toda actuación de ese cuerpo policial en el desarrollo de manifestaciones y de sus actividades en cada uno de sus procedimientos.
Cuando se requiera cualquier participación del ESMAD en eventos públicos o privados, ese organismo de manera antelada, deberá poner a disposición DEL DEFENSOR el listado de los comandantes o jefes de unidad del personal asignado para el servicio requerido e, igualmente, la Policía Nacional deberá designar a un oficial superior común que sirva de enlace entre los agentes y el DEFENSOR DEL PUEBLO.
Asimismo, la aludida institución recibirá las quejas y denuncias que, por cualquier medio expedito y eficaz, se hagan sobre las conductas del ESMAD o integrantes de la fuerza pública en el desarrollo de manifestaciones y protestas.
NOVENO: ORDENAR a los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional -ESMAD- y a cualquier institución que efectué “actividades de policía” que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suspenda el uso de las “escopetas calibre 12”, hasta tanto el a quo constitucional, previa verificación exhaustiva, constate la existencia de garantías para la reutilización responsable y mesurada de dicho instrumento.
DÉCIMO: ORDENAR al DEFENSOR DEL PUEBLO que, mensualmente remita un informe al juez de primera instancia de esta acción constitucional del cumplimiento de las disposiciones aquí adoptadas.
DÉCIMOPRIMERO: INDICAR que cuando la Corte lo considere necesario, asumirá la competencia para exigir el obedecimiento de lo aquí ordenado.
DÉCIMOSEGUNDO: DISPONER la remisión de la reproducción total de este expediente con destino a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que inicien las investigaciones correspondientes, con relación a los hechos materia de esta salvaguarda, debiendo rendir, por conducto de sus directores principales, informes mensuales a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sobre el avance de las actividades desplegadas para el señalado fin.
Con ocasión del aludido fallo, específicamente de la orden quinta, sobresale la emisión del Decreto presidencial 003 del 5 de enero de 2021, “[p]or el cual se expide el Protocolo de acciones preventivas, concomitantes y posteriores, denominado “ESTATUTO DE REACCIÓN, USO Y VERIFICACIÓN DE LA FUERZA LEGÍTIMA DEL ESTADO Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROTESTA PACIFICA CIUDADANA”.
En ese contexto, el acatamiento de tales directrices comporta que, a través del trámite incidental, se pueda procurar la materialización de las mismas, sin que sea auspiciable una denuncia genérica y negativa en contra de las autoridades presuntamente involucradas, debido a que para ello se han instituido medios coercitivos como la multa y el arresto.
Desde idéntica lógica poco o nada tendría de eficaz la impartición de directrices en esta nueva solicitud de garantías, como quiera que la manera de efectivizarlas sería activando dicho trámite accesorio, el cual desestima el impugnante.
Esta afirmación adquiere sentido cuando Fajardo Valencia no demuestra cómo se han visto afectados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la integridad personal, a la libertad de expresión, a la libertad, al debido proceso, a la protesta, a la información y a la salud, para que esta colegiatura proceda a prodigar el amparo reclamado ante la aparición de un hecho nuevo o sobreviniente, pues como ya se ha indicado, no se vislumbra evidencia alguna de detrimento de aquellas garantías ni de las participativas, como son las manifestaciones y protestas públicas.
Conviene enfatizar que esa omisión por sí sola torna improcedente la solicitud, debido a que uno de los presupuestos exigidos, es que se utilice como un mecanismo excepcional para la protección inmediata de derechos fundamentales que estén siendo vulnerados o frente a la amenaza de serlos con la acción u omisión de las autoridades. Es esa la razón, que amerita activar este instrumento de protección, en tanto que si no existe conculcación de quien pone en movimiento el aparato judicial del Estado para su salvaguarda, o simplemente no hay amenaza alguna susceptible de ser protegida, ningún ordenamiento habría que hacerse.
Así las cosas, se considera adecuado el razonamiento realizado por parte del juez plural de primer grado, cuando se refirió a la falta de demostración de afectación particular de derechos, pues la redacción del libelo sólo permitió inferir el presunto riesgo de derechos humanos en las protestas de mayo de 2021, de cuya materialización se echaron de menos elementos de convicción como denuncias formales ante las autoridades competentes y cuya carga correspondía acreditar al gestor del reclamo, mas no se justificaba, como lo indicó en el memorial de impugnación, en desplazar esa obligación en cabeza de la administración de justicia para indagar respecto a esa materia.
3.2. Finalmente, respecto a los argumentos de la otra parte recurrente -alcaldía municipal de Cajamarca- la inclusión de una exhortación en el mencionado fallo no es indicativa de incumplimiento de funciones, sino de un llamado generalizado a las instituciones allí mencionadas para tener en cuenta previsiones en este tipo de acontecimientos donde debe garantizarse el derecho a la protesta pacífica con exclusión de la violencia.
Ello adquiere significación porque la sentencia STC7641-2020 ha propiciado medios de vigilancia y control que por su amplio margen de cobertura temporal abarca con extensión el panorama fáctico de esta acción, lo que afianza los avances desplegados, al ser los instrumentos de defensa que actualmente se están ejecutando, como pasa a relatarse:
(i) acompañamiento del Ministerio Público a las movilizaciones sociales, procurando garantizar el ejercicio legítimo del derecho a la manifestación pacífica, tanto a nivel regional como municipal, además de convocar consejos de seguridad, crear mesas técnicas con distintos delegados para la búsqueda de los presuntos desaparecidos, recepcionar quejas relacionadas con excesos de la fuerza pública y asesorar a quienes hacen parte de las marchas;
(ii) instalación de puestos de mando unificado en las diferentes entidades territoriales;
(iii) cumplimiento de los protocolos por parte de la fuerza pública.
(iv) verificación de las condiciones de las personas conducidas y capturadas, e indagación sobre la situación de los presuntos desaparecidos a cargo de las dependencias de investigación criminal.
Por las razones esgrimidas se impone confirmar la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Gerson Chaverra Castro
Diego Eugenio Corredor Beltrán
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria