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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
STP12918-2021
Radicación n° 118876
Acta 242
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala decide la impugnación presentada por la accionante José Luis Arias Guamga (Gobernador del Cabildo Indígena Cuiquer integrado a la Milagrosa Ricaurte) y Jakeline Baldovino Morales (compañera permanente del implicado), frente al fallo proferido el 28 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, la cual declaró improcedente la demanda de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y «de los pueblos indígenas» de Belmar Bolaños Rosero (encausado y coadyuvante de la demanda de amparo), presuntamente vulnerados por el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de la capital de Nariño. Al trámite fueron vinculados las partes e intervinientes en la causa confutada por esta vía (rad. 5283860005442020003100).
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron reseñados por el A quo constitucional de la siguiente forma:
Se da a conocer en el escrito de tutela que el señor Belmar Bolaños Rosero fue capturado y procesado en la justicia ordinaria como presunto autor del delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes Agravado, esto, en desconocimiento de que los hechos ocurrieron dentro del territorio del resguardo indígena al que pertenece y la jurisdicción con la que cuentan sus autoridades.
Que la calidad de comunero del citado ciudadano está debidamente certificada por el Gobernador del Resguardo Indígena Cuiquer Integrado a la Milagrosa Ricaurte, autoridad que pese a que compareció a la audiencia de juzgamiento, fue estigmatizado y prácticamente presionado por el señor Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto con compulsa de copias para responder bajo presión y con la realización de preguntas capciosas, dándose una interpretación subjetiva a sus dichos, con lo que no sólo se afectó sus derechos sino los de la comunidad a la que representa.
En esa línea, se arguye que se desconoció el derecho al debido proceso en tanto que no se permitió el ejercicio de la defensa, que se desconoció que los hechos tuvieron ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo indígena y que el comunero tiene acreditada esa calidad por la certificación emitida por el gobernador respectivo. Además, que se está frente a un defecto sustantivo en tanto que se adoptó una decisión que desborda la facultad del Juez, un defecto fáctico, dado que se desconoció el precedente judicial y una observación discriminatoria sobre los elementos materiales probatorios aportados, en defecto orgánico, por cuanto el señor Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto carecía de competencia para conocer del asunto, interfiriendo en la jurisdicción indígena, en uno procedimental, dado que el juzgador no respetó el acuerdo intercultural y atendiendo a que la negación se dio haciendo un análisis personal de la comunidad.
Se señala que en el caso la acción de tutela resulta procedente en tanto que no existe otro medio de defensa judicial al estar frente a una condena, misma que desconoce la preservación de la identidad cultural del sentenciado y la necesidad de que el confinamiento se haga en un establecimiento idóneo como lo es la casa de sanación ubicada en la vereda Palpis debidamente acreditada por el INPEC.
Con el amparo de las garantías invocadas se busca que el Juez constitucional disponga la nulidad de los actuado por la justicia ordinaria y se remita el expediente a las autoridades indígenas del Resguardo Cuiquer Integrado la Milagrosa del Municipio de Ricaurte Nariño.
FALLO RECURRIDO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto declaró improcedente el amparo invocado por los memorialistas, en sentencia de 28 de julio de 2021, al estimar que la parte accionante no satisfizo el presupuesto genérico de la subsidiariedad.
Frente a la queja referente a que el citado proceso penal no tuvo que surtirse ante la justicia ordinaria, sostuvo que la autoridad indígena debió oportunamente suscitar el conflicto de jurisdicciones, en «la audiencia de formulación de acusación, y que para el caso debió hacerse en la diligencia en la que se llevó a cabo la presentación y verificación del preacuerdo suscrito por las partes».
Añadió que Bolaños Rosero cuenta con abogado de confianza desde las audiencias preliminares, quien «dentro de su conocimiento específico del procedimiento penal y del caso, pudo direccionar el ejercicio de la defensa desde dicha perspectiva, sin que se haya hecho». Por el contrario, optó «por la suscripción de un preacuerdo.»
El A quo constitucional enfatizó que «sobre el acto de aceptación de responsabilidad y aprobación del preacuerdo del señor Bolaños Rosero, ningún reparo en específico se hace en el escrito de tutela». Pues, la protesta «se direcciona a lo acaecido ya en la audiencia de que trata el artículo 447 del CPP.»
En relación con la negativa del traslado del acusado Bolaños Rosero, al centro de armonización del resguardo indígena Cuiquer, así como con la valoración probatoria respecto a su condición de indígena, efectuadas por el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Pasto, indicó que el mecanismo de defensa es el recurso de apelación contra la correspondiente sentencia, el cual fue presentado y sustentado por la defensa.
Finalmente, advirtió que no existe perjuicio irremediable, porque la reclusión en establecimiento carcelario por sí sola no acredita «encajamiento en dicha figura». Explicó que la restricción de la libertad del implicado tiene «como base una sentencia condenatoria» emitida como consecuencia de «la suscripción de un preacuerdo con la consecuente aceptación de responsabilidad en la comisión de un delito.»
IMPUGNACIÓN
Fue presentada oportunamente por la parte accionante, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio, en lo concerniente al «respeto que merece se fuero indígena». Insistió en que el titular del juzgado accionado lanzó comentarios «en contra del fuero indígena con frases displicientes (sic) y afirmaciones discriminatorias de los indígenas», con lo cual se sintió mal tratado.
Así, pidió la revocatoria del fallo recurrido. En consecuencia, se proceda a «dispensar lo solicitado en la tutela».
CONSIDERACIONES
De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto refuta la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación.
Preliminarmente, ha de indicarse que la jurisprudencia constitucional (T-172 de 2019, T-081 de 2015, T-866 de 2013, T-617 de 2010 y T-1026 de 2008) ha establecido que los gobernadores u otras autoridades indígenas ostentan legitimación en la causa por activa para agenciar derechos de los miembros de su comunidad ancestral.
A partir de ese criterio, es dable considerar que puede acudir en representación de Belmar Bolaños Rosero. Postura que la Sala de Casación Penal también ha asumido (Cfr. STP4546-2019 y STP15996-2018). Además, el directamente interesado coadyuvó la demanda de amparo. Entonces, resulta necesario optimizar en mayor medida la garantía de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, la Sala procede a continuar con el estudio de la impugnación.
En el presente asunto existe dos (2) problemas jurídicos a resolver. Así:
El primero se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al desestimar el amparo invocado por José Luis Arias Guamga (Gobernador del Cabildo Indígena Cuiquer integrado a la Milagrosa Ricaurte) y Jakeline Baldovino Morales (compañera permanente del implicado), en favor de Belmar Bolaños Rosero (encausado y coadyuvante de la demanda de amparo), en tanto no fue satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad, en relación con el conflicto positivo de jurisdicción para definir cuál es la encargada de conocer la causa seguida contra el acusado.
El segundo dilema se contrae a establecer si el A quo constitucional acertó al desestimar el amparo invocado por José Luis Arias Guamga (Gobernador del Cabildo Indígena Cuiquer integrado a la Milagrosa Ricaurte) y Jakeline Baldovino Morales (compañera permanente del implicado), en favor de Belmar Bolaños Rosero (encausado y coadyuvante de la demanda de amparo), comoquiera que no fue satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad, referente al traslado del implicado del establecimiento penitenciario donde está recluido al centro de armonización de dicho resguardo ancestral está en discusión.
Para desatar el primer nudo, la Sala abordará los siguientes temas: (a) Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones; (b) La jurisdicción especial indígena y los requisitos para el reconocimiento del fuero indígena; y (c) Caso concreto.
La Corte Constitucional ha señalado (Autos 345 de 2018 y 328 de 2019, reiterados en Auto 206 de 2021) que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando «dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)».
Además, reiteradamente ha considerado que, para la configuración de un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo (Auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019; 129 y 415 de 2020 y 206 de 2021). Ellos consisten en:
(i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones.1
(ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional.2
(iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.
Entonces, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia.
Todo ello, en el marco del debido proceso y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Así, no puede considerarse que el sometimiento a tales reglas sea constitutivo de tecnicismo, porque el Estado Social y Democrático de Derecho imponen dichas condiciones.
(b) La jurisdicción especial indígena y los requisitos para el reconocimiento del fuero indígena
El artículo 246 Superior consagra la existencia de la jurisdicción especial indígena en los siguientes términos:
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
Conforme a esa disposición, la Corte Constitucional ha decantado que la misma comprende:«(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.» (CC C-463 de 2014).
Bajo tal contexto, la jurisprudencia ha decantado que la jurisdicción especial indígena se desarrolla en dos dimensiones: la primera (colectiva), se relaciona con su rol como herramienta para garantizar la diversidad cultural y étnica de la Nación y, en concreto, la autonomía e identidad de los pueblos indígenas; mientras que la segunda (individual), da lugar a la constitución del fuero indígena como derecho de los integrantes de las comunidades a recibir un juzgamiento acorde con sus usos y costumbres (CC Auto 206 de 2021).
A partir del reconocimiento constitucional de esta jurisdicción especial, se activa el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas de contar con un fuero que implica ser juzgado por las autoridades, normas y procedimientos propios al interior de su ámbito territorial. De manera que se garanticen la cosmovisión y la conciencia étnica del individuo (CC T-496 de 1996), así como la diversidad cultural y valorativa (CC T-617 de 2010).
Ahora bien, la Corte Constitucional ha reiterado (CC Auto 206 de 2021) que el fuero indígena comporta dos elementos esenciales: (i) el factor subjetivo y (ii) el factor territorial. Por su parte, para que se active la competencia de la jurisdicción especial indígena, además de acreditarse el cumplimiento de los anteriores criterios, es indispensable que se configure (iii) el factor institucional u orgánico y (iv) el factor objetivo.
A efectos de determinar la configuración del fuero indígena y activar la competencia a la jurisdicción especial indígena en un caso concreto, la jurisprudencia constitucional ha indicado que se debe realizar un análisis ponderado de los factores referidos a que (i) se acredite la pertenencia del sujeto a una comunidad indígena, (ii) haya un nexo territorial entre el lugar donde ocurrieron los hechos y el territorio de asentamiento o desenvolvimiento de la cultura de la comunidad; (iii) las autoridades indígenas cuenten con la capacidad para impartir justicia; y (iv) se constate que el bien jurídico a proteger o asunto a decidir corresponde a los intereses particulares de la comunidad o, si por el contrario, cuenta con un impacto frente al conglomerado social (CC Auto 206 de 2021).
Así, a partir de las particularidades del asunto, el juez que dirime el conflicto debe identificar los presupuestos que más peso o incidencia tengan y proceder con un examen en conjunto que garantice el mayor alcance a los principios constitucionales de diversidad cultural, maximización de la autonomía, debido proceso y pluralismo (CC Auto 206 de 2021).
El estudio de este aspecto debe ser propuesto por el (los) interesado(s) con pleno respeto a los principios que gobiernan el proceso penal, con la finalidad de no trastocarlo y materializar la garantía judicial del debido proceso.
(c) Caso concreto
El 26 de noviembre de 2020 el implicado Belmar Bolaños Rosero fue aprehendido cuando transportaba en vehículo automotor un alijo de sustancias sicotrópicas (cocaína). Con ocasión a ello, fueron adelantadas las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación por el reato de Tráfico, fabricación o porte estupefacientes agravado, e imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.
Posteriormente, ante el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Pasto fue presentado un preacuerdo celebrado entre Belmar Bolaños Rosero y la Fiscalía General de la Nación. Así, fue llevado a cabo la audiencia de presentación y verificación del mismo, donde el fallador de conocimiento impartió su aprobación.
Seguidamente, la defensa indicó que el procesado es miembro del Cabildo Indígena Cuiquer integrado a la Milagrosa Ricaurte, a efectos de que la eventual pena a imponer por la jurisdicción ordinaria sea cumplida en territorios del mencionado resguardo, conforme al pronunciamiento CC T-921 de 2013, en virtud de su fuero indígena y de su identidad cultural.
Por su parte, la delegada de la Fiscalía General de la Nación no se opuso al respecto, porque «no cuenta con elementos materiales probatorios» para ello y «es conocedora que efectivamente en el Municipio de Ricaurte existen comunidades que residen y hacen parte de resguardos indígenas.» Precisó que la terminación del proceso se da por la suscripción del preacuerdo y en esas condiciones no sería procedente reconocer sustituto o subrogado penal alguno, aunado a que en delitos de narcóticos existe prohibición expresa.
Luego, el juez de conocimiento preguntó a la defensa si deseaba introducir el testimonio del Gobernador del Cabildo Indígena Cuiquer integrado a la Milagrosa Ricaurte, a lo que respondió afirmativamente. En esa oportunidad, fue ventilado lo concerniente a la existencia, ubicación, estructura y funcionamiento de dicha comunidad ancestral, así como la pertenencia de Belmar Bolaños Rosero a la misma y la afectación que genera la privación de libertad del implicado en establecimiento penitenciario.
Con base en lo anterior, (i) negó la postulación de la defensa, en torno al traslado del acusado del centro penitenciario donde está recluido al citado cabildo indígena; (ii) determinó la pena a imponer; y (iii) dictó sentencia. En ese orden, el fallador de conocimiento condenó a Belmar Bolaños Rosero, a 128 meses de prisión y multa de 1334 SMLMV, tras hallarlo responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte estupefacientes agravado. Asimismo, lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó los subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la pena. Libró boleta de encarcelación ante el INPEC y tuvo como descuento de la condena el tiempo que el procesado lleva privado de la libertad en detención preventiva.
El fallo fue apelado por la defensa, quien manifestó que la sustentación la haría por escrito, lo que efectivamente realizó.
De lo expuesto, se advierte que la jurisdicción indígena, representada en este caso por José Luis Arias Guamga (Gobernador del Cabildo Indígena Cuiquer integrado a la Milagrosa Ricaurte), en momento alguno exteriorizó su voluntad, a efectos de reclamar que el implicado debía ser juzgado de acuerdo con los usos y costumbres de dicha comunidad.
Simplemente, se limitó a responder preguntas formuladas por la defensa y el titular del Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Pasto, que guardaban coherencia con el traslado del procesado del centro penitenciario donde se encuentra recluido al territorio del mencionado resguardo, para el cumplimiento de la pena a imponer por parte de la jurisdicción ordinaria.
De ese modo, se comparte el criterio del Tribunal, concerniente a que la parte accionante dejó fenecer la oportunidad para manifestar su intención de asumir jurisdicción en la causa rotulada con el número 5283860005442020003100. Pues, en este caso, tal exposición tuvo que desplegarse en la audiencia de presentación y verificación del preacuerdo suscrito entre Belmar Bolaños Rosero y la Fiscalía General de la Nación. Lo cual, conforme quedó decantado, no fue hecho.
Incluso, José Luis Aria Guamga (Gobernador del Cabildo Indígena Cuiquer integrado a la Milagrosa Ricaurte), pudo suscitar la discusión en sede de control de control de garantías (CC A-206 de 2021), pero ello no ocurrió, dada su actitud pasiva. Es decir, no planteó si quiera el cumplimiento de algún factor (subjetivo, objetivo, orgánico o territorial), en aras de polemizar acerca de la jurisdicción encargada de llevar a cabo el proceso penal seguido contra el procesado.
Entonces, pese a que en este asunto concurrieron formalmente dos (2) autoridades judiciales, alguna de ellas no manifestó su intención de asumir jurisdicción (CC A-206 de 2021), con base en el principio de preclusividad. Por ende, nunca fue tramitado el incidente de resolución de conflicto positivo de jurisdicción, ante la Corte Constitucional.
Es más, el abogado del procesado comunicó en el informe de tutela que su mandante lo enteró acerca de su pertenencia a un resguardo indígena. Sin embargo, estimó que lo mejor era acudir a la justicia premial ante la jurisdicción ordinaria. Pues, el procesado no cumplía con el «requisito objetivo» para ventilar el conflicto positivo de jurisdicción, aunado a que tuvo en cuenta el tiempo que tardan dichos incidentes para optar por aquella determinación.
Por ende, consideró que lo sensato era evitar dilaciones injustificadas, porque en su experiencia ha aprendido que en la mayoría de las oportunidades niegan la remisión de los procesos a la jurisdicción especial indígena por falta de cumplimiento de dicho presupuesto. De ahí que haya solicitado únicamente el traslado de reclusión.
De tal manera, pues, que acertó el A quo constitucional al declarar improcedente el amparo invocado, en cuanto al supuesto conflicto positivo de jurisdicción. La conducta procesal asumida por José Luis Aria Guamga (Gobernador del Cabildo Indígena Cuiquer integrado a la Milagrosa Ricaurte), no puede ser subsanada vía acción de tutela.
Para definir el segundo conflicto subsistente en este asunto, la Sala abordará los siguientes tópicos: (a) la procedencia excepcional de la acción de tutela para garantizar los derechos fundamentales de la población vulnerable; (b) el reconocimiento de las culturas minoritaria (indígenas) al trato diferencial en temas penitenciarios; (c) la resocialización étnicamente diferenciada; (d) el funcionario competente para conocer la postulación consistente en el traslado de un aborigen que se encuentra recluido en un centro penitenciario ordinario a otro especializado por su cosmovisión; y (e) el caso concreto.
(a) La procedencia excepcional de la acción de tutela para garantizar los derechos fundamentales de la población vulnerable
El diligenciamiento de amparo fue consagrado por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales. Por tanto, no se diseñó para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Así, el artículo 86 de la Carta dispone que este accionamiento «sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial». (Ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STC7859-2017, Radicación n.° 76111-22-13-000-2017-00082-01, 2 jun. 2017 y CC T-719-2003).
Sin embargo, jurisprudencialmente se ha definido que la simple existencia de un mecanismo judicial ordinario de defensa no implica, per se, declarar improcedente el recurso constitucional promovido. Pues, en cualquier caso resulta necesario valorar si el mismo se configura como la herramienta idónea para garantizar el ejercicio integral de los derechos que se estiman conculcados, porque, en el evento de no ser así, la situación no sólo se torna legalmente relevante, sino constitucionalmente trascendente (CSJ STP1168-2017, 2 feb. 2017, rad. 89943, CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155 y CC T-128 de 2015).
Así las cosas, se ha admitido el ejercicio excepcional de la acción de tutela en dos eventos: en primer lugar, cuando se interpone como el medio principal para garantizar la protección inmediata de los derechos invocados, siempre que (i) no exista otro mecanismo judicial o administrativo disponible dentro del ordenamiento, o (ii) pese a existir, el mismo no resulte idóneo o eficaz para tal fin.
En segundo lugar, cuando se ejerce de forma transitoria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuya configuración exige la prueba siquiera sumaria de su inminencia, urgencia, gravedad, así como la consecuente necesidad de acudir a este medio constitucional como fórmula de protección impostergable (CC T-225 de 1993, CSJ STP1168-2017, 2 feb. 2017, rad. 89943 y CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155).
Frente a la configuración de un daño irreparable, deben tenerse en cuenta las circunstancias específicas que plantee cada caso concreto, dado que existen ciertas personas con características particulares que, padeciendo daños o amenazas no constitutivas de detrimento indefectible, al encontrarse en condiciones de debilidad, vulnerabilidad o marginalidad, tienen derecho a que se les otorgue un «trato diferencial positivo» (CC T-416-2001).
En tal caso, se debe ser flexible con el análisis de procedibilidad en consideración a que están de por medio derechos de sujetos de especial protección, como, por ejemplo, niños, mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, o desplazados. (CC T-023 de 2016).
(b) El reconocimiento de las culturas minoritaria (indígenas) al trato diferencial en temas penitenciarios
El artículo 29 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) prevé que, cuando el hecho punible haya sido cometido por indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado, circunstancia que se hace extensiva para la condena (CSJ STP-13482-2016, 21 sep. 2016, rad. 88108 y CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155).
Por su parte, en la modificación al Código Penitenciario y Carcelario colombiano, contenida en el artículo 3º de la Ley 1709 de 2014, se adicionó un nuevo precepto en lo referente al «principio de enfoque diferencial», consistente en el reconocimiento de «poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza o etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciaria contenidas en la presente ley, contaran con dicho enfoque». (Énfasis fuera de texto).
A su turno, se advierte la existencia de la Directiva nº. 000022 del 6 de diciembre de 2011, proferida por el INPEC, cuya finalidad es impartir a sus funcionarios instrucciones que permitan garantizar el respeto, reconocimiento e inclusión social a la población indígena privada de la libertad en establecimientos de reclusión del orden nacional, sin menoscabar la seguridad de las cárceles (CSJ STP-13482-2016, 21 sep. 2016, rad. 88108 y CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155).
De otra arista, la Corte Constitucional, en pronunciamiento C-394 de 1995, analizó la constitucionalidad de algunas normas del Estatuto Carcelario, entre ellas, el artículo 29, que legisla acerca de las condiciones especiales de prisión para algunas personas como los aborígenes. En aquella ocasión, consideró que tales personas no debían ser internadas en establecimientos penitenciarios corrientes, si eso significaba un atentado contra sus valores culturales.
Sobre el aislamiento de los indígenas en centros especiales de reclusión, sostuvo: «Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales».
Adicionalmente, en la Sentencia T-921 de 2013, la señalada Corporación sostuvo que la variedad de los aborígenes privados de la libertad debe protegerse, independientemente que se aplique en el caso concreto la justicia común o el fuero que los gobierna. Pues, en ningún evento podría desconocerse la identidad y etnia de un sujeto de derecho, quien, al margen del lugar de reclusión, debe conservar sus costumbres. De lo contrario, la resocialización occidental de los centros de prisión operaría como un proceso de pérdida masiva de su idiosincrasia.
Precisamente, para evitar el desconocimiento del derecho a la identidad de los indígenas, al ser internados en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura, la Corte Constitucional, en ese mismo pronunciamiento, adoptó las siguientes reglas:
i. Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinAria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
ii. De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
iii. Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (Énfasis fuera de texto).
Finalmente, en pronunciamiento T-642 de 2014 recordó que, en virtud del notorio estado de cosas inconstitucionales en materia carcelaria, declarado por esa Corporación hace más de 20 años, se hace necesario reiterar la obligación legal de proveer establecimientos de prisión exclusivos para sujetos de especial protección, como los aborígenes, quienes independientemente de la jurisdicción aplicable, deberían purgar la pena en establecimientos con enfoque diferencial o, en su defecto, en un lugar nativo.
Lo precedente, para que se propicie la operancia plena de la justicia especial indígena, así como el control de sus propias instituciones de las formas de castigo, con el fin de mantener y fortalecer los rasgos, lenguas y tradiciones indígenas que forman parte de la idiosincrasia del Estado colombiano. En ese fallo, la mencionada Colegiatura precisó que la falta de esa orientación puede traer:
[U]na consecuencia nefasta e involutiva para los pueblos indígenas, toda vez que al no admitirse diferenciación carcelaria en los establecimientos de reclusión, eventualmente la cultura occidental mayoritaria absorbería a la cultura indígena minoritaria; aquella a través de un proceso de asimilación forzoso terminaría imponiendo un mismo sistema social, económico, cultural y jurídico al momento de ejecutar la pena, lo cual lamentablemente propiciaría que los miembros de comunidades indígenas se incorporen a un esquema de reclusión penal fundado en funciones -de protección, prevención especial, curación, tutela, rehabilitación y reinserción social-, que necesariamente no compaginan con las costumbres tradicionales y culturales de castigo que emplean los distintos pueblos indígenas. (Énfasis fuera de texto).
En atención a lo expresado, la Corte Constitucional acepta que la internación de los aborígenes en penales del sistema penitenciario y carcelario nacional no vulnera su derecho a la integridad cultural, pero aclara que dicho aislamiento de la sociedad debe darse en establecimientos donde existan programas que -efectivamente- permitan una prisión étnica y culturalmente diferenciada, que necesariamente compagine con sus costumbres tradicionales y culturales (CC T-642 de 2014), criterio que es compartido por esta Sala (CSJ STP-13482-2016, 21 sep. 2016, rad. 88108 y CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155).
(c) La resocialización étnicamente diferenciada
Lo expuesto busca acreditar que los indígenas condenados y que estén confinados en penitenciaria nacionales, tengan los medios disponibles para poder vivir nuevamente en sus territorios, con sus grupos étnicos, de conformidad con sus usos y costumbres, bajo el mando de sus autoridades (CC T-208 de 2015).
Esta forma de resocialización pretende, en últimas, garantizar la integridad cultural de sujetos que se encuentran privados de su libertad por fuera de su contexto cultural y, por lo tanto, expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad (CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155).3
Más aun, son ellas las competentes para imponer las respectivas sanciones y, por ende, están en aptitud de identificar cuándo se han resocializado. Mal podría solicitársele a un funcionario judicial, o a un directivo del INPEC, que tome esta decisión. Lo contrario, limitaría indebidamente la autonomía de las autoridades ancestrales, lo cual debilitaría el ejercicio de la jurisdicción especial4.
La ejecución de las penas autónomamente definidas por la jurisdicción especial indígena corresponde primordialmente a las instituciones tradicionales. Éstas deben vigilar que se cumpla la finalidad de la condena impuesta y velar por la preservación de la integridad cultural de los miembros de la comunidad. Para ello, deben garantizarles a los aborígenes internados una vía para que su resocialización garantice su integridad cultural, es decir, su reintegración a la colectividad perteneciente.5
De esa forma, la Sala, igualmente, comparte el criterio empleado por la Corte Constitucional, consistente en que la «invisibilización» del aborigen internado en prisiones del sistema nacional no puede darse en las instituciones ordinaria encargadas de la ejecución de la pena. Por el contrario, ellas deben contribuir a la construcción de un proceso de resocialización étnicamente diferenciado, el cual permite que el indígena, a pesar de ser excluido de su territorio y de su comunidad durante el tiempo de la condena, pueda vincularse nuevamente a su entorno cultural específico, una vez la haya purgado (CC T-208 de 2015 y CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155).
(d) El funcionario competente para resolver la postulación consistente en el traslado de un aborigen que se encuentra recluido en un centro penitenciario ordinario a otro especializado, por su cosmovisión
De acuerdo con la pacífica y reiterada jurisprudencia sobre el servidor facultado para conocer acerca de las peticiones de libertad y «asuntos similares»6 que se presentan en el curso de un proceso, la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria penal, en pronunciamiento CSJ AP4711-2017, 24 jul. 2017, rad. 49734, iterado en CSJ AP5052-2017, 9 ago. 2017, rad. 50861, ha concluido que:
(i) La medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido del fallo condenatorio o hasta la lectura de la sentencia, lo que dependerá de si el juez de conocimiento, luego de anunciar el sentido del fallo, realizó o no manifestación expresa acerca de la libertad del procesado, tal y como lo disponen los artículos 449, 450 y 451 de la Ley 906 de 2004.
(ii) Si el acusado se encuentra restringido en su libertad, en virtud de una medida de aseguramiento, y en su contra se anuncia sentido del fallo condenatorio, de negársele cualquier beneficio liberatorio la privación de la libertad estará sujeto a lo señalado en el fallo que declara su responsabilidad penal y no como consecuencia de la medida cautelar personal, por cuanto sus efectos han cesado desde el anuncio del sentido del fallo o a partir de la lectura de la sentencia de condena, según corresponda.
(iii) Como con el anuncio del sentido del fallo deja de surtir efectos jurídicos la medida de aseguramiento, es al juez con funciones de conocimiento a quien le compete pronunciarse sobre la postulación de libertad del procesado o «asuntos similares», bien concediéndola ora restringiéndola, tal y como lo establecen los artículos 449, 450 y 451 ibidem.
Ahora bien, cuando el canon 29 de Ley 65 de 1993 establece que «el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (…), podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para condena», se refiere a la facultad discrecional del INPEC para trasladar a los reos, con base en lo previsto en el artículo 73 ejusdem y en el parágrafo 2° del precepto 53 de la Ley 1709 de 2014, en atención a la licencia que ostenta para determinar el sitio de reclusión y la distribución de los internos.
Pues, las decisiones sobre dicho tema deben estar fundadas en el conocimiento directo e inmediato de la situación concreta del penado y de las condiciones existentes en los establecimientos penitenciarios, teniendo en cuenta factores como (i) la población carcelaria, (ii) la disponibilidad física, (iii) la infraestructura del sitio y (iv) las condiciones de seguridad (CC T-435-2009, CSJ STP-13482-2016, 21 Sep. 2016, rad. 88108 y CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155).
Lo precedente significa que la autoridad encargada de resolver, en el escenario de la Ley 906 de 2004, la postulación concerniente al traslado de un aborigen que se encuentra recluido en un centro penitenciario ordinario a otro especializado, por su cosmovisión, es el funcionario judicial (fallador).7
Pues, la aludida solicitud, valorándola con un enfoque diferencial, se asemeja a las solicitudes de libertad (canon 154, numeral 9, ídem), por cuanto busca la protección de la idiosincrasia de las culturas minoritaria, en aras de preservar el pilar fundamental del pluralismo jurídico existente en nuestro territorio nacional (precepto 1 Superior).8
Empero, de acuerdo con las precisiones esbozadas previamente, será el juez de control de garantías hasta antes del pronunciamiento del sentido del fallo; competencia que puede extenderse hasta la lectura del mismo, en el evento que aquella manifestación no se refiera a la libertad del indígena procesado (CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155).
Por otra parte, conservará dicha facultad el juez con funciones de conocimiento a partir de la exteriorización del sentido de la sentencia, en el supuesto que haya emitido un juicio de valor en relación con la libertad del aborigen encausado. En caso contrario, es decir, en el evento que haya omitido tal apreciación, la adquirirá desde la lectura del fallo (CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155).
En ese sentido, el Director del INPEC únicamente está facultado para ordenar los mencionados traslados por factores que le son propios a sus labores como administrador9 de los centros penitenciarios y carcelarios, pero no por motivos jurisdiccionales, y, en todo caso, respetando siempre el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los destinatarios de esas determinaciones, el cual constituye el límite de su discrecionalidad (CC C-395 de 1995 y CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155).
(e) El caso concreto
El Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Pasto negó el traslado de sitio de reclusión solicitado por la defensa de Belmar Bolaños Rosero, tras considerar que existen «falencias» en cuanto «a la calidad de la persona y la carencia de registro en la base del Ministerio del Interior como miembro de la comunidad indígena».
Pues, luego de escuchar al Gobernador del Cabildo Indígena Cuiqueri, advirtió que él manifestó de viva voz que el implicado «no ostenta la condición de indígena como tal, sino que se trata de una persona que vive en esta comunidad hace algún tiempo»; y que «si bien es cierto al parecer el señor gobernador ha indicado que fue tomado en cuenta dentro de la base censal, el mismo no reporta todavía ingreso en la base de datos del sistema del Ministerio del Interior». (sic)
Por ende, consideró que no cumple con lo indicado «en el Decreto 2340 de 2015, donde se establecen las condiciones para ser tomado como indígena»; y en el «artículo 13 numeral 7° y 8°, pues este registro de los censos de la población no incluye al señor Belmar Rosero Bolaños.» (sic)
Igualmente, consideró que, si bien es cierto, el citado resguardo «puede tener todas las condiciones», también lo es que «el test de control de legalidad todavía no se surte, no se tienen todos los elementos». (sic)
Enfatizó en lo siguiente:
En este orden de ideas, no es lo que acontece con el señor Belmar Rosero Bolaños, quién únicamente lleva un tiempo en el resguardo indígena, que no reviste de las condiciones de indígena para conservar acorde a la sentencia T 921/2013 y las reglas que deben evaluarse para conceder la protección étnica y conservación de los usos y costumbres así:
1. calidad del Sujeto como Indígena lo que soporta la certificación expedida por el Ministerio del Interior el 2. El Objeto en cuanto se refiere al concepto que se requiere sobre una identidad cultural y que su arraigo se indica es al municipio, únicamente se hace por cuestiones del domicilio mas no fue aprobado que tiene una identidad cultural y que requiera mantener estas condiciones para viabilizar una desculturización que no se ha constatado. (sic)
Por otro lado, el Despacho debe analizar que se trata de un delito grave, ello hace pensar que esta persona no tiene el grado de conciencia que un indígena tendría, que una persona de la extracción humilde o indígena no estaría en condiciones ni de manejar un carro, ni de transportar como lo hizo, en detrimento de su misma comunidad o de la que al parecer representa pues que se sabe que las buenas costumbres de estas comunidades indígenas tienden hacia la preservación de la madre naturaleza y nada más dañino para la misma, como la extracción de la hoja de coca, el procesamiento de la misma, la contaminación que ello produce al utilizar químicos tan fuertes, lo cual estaría dañando la madre tierra que es lo que generalmente sabemos, los hermanos mayores tienden a preservar y cuidar. (sic)
Que, en ese orden de ideas, no ve una culturización o por lo menos ello no se evidencia en el señor Belmar Rosero y que se ve que se trata de una persona que únicamente está tratando de valerse de una condición de vecindad y no de una verdadera cultura indígena como tal. Estos serán los planteamientos suficientes para no atender la solicitud que hiciera el apoderado de la defensa. (sic)
Por ese motivo, la parte recurrente ostenta la posibilidad de reclamar, al interior de la causa rotulada con el número 5283860005442020003100, el respeto de las prerrogativas fundamentales invocadas en este procedimiento breve y sumario.
Igualmente, puede invocar el «respeto que merece se fuero indígena» y exponer que el titular del juzgado accionado lanzó comentarios «en contra del fuero indígena con frases displicientes (sic) y afirmaciones discriminatorias de los indígenas», con lo cual se sintió mal tratado.10
Incluso, de considerarlo pertinente, puede ventilar tal situación ante la autoridad encargada de disciplinar a los jueces de instancias. Por ende, es inadmisible acudir para tal fin a la tutela (CSJ STP8982-2019, 4 jul. 2019, radicado 105119).
Ello, sin perjuicio de que el fallador Ad quem proteja los derechos fundamentales de Belmar Bolaños Rosero, en tanto debe revisar la legalidad del trámite, así como propender por el respeto de las garantías constitucionales de él, en especial la de defensa (CSJ STP2023-2021, 18 feb. 2021, rad. 114734).
Ahora bien, en el supuesto de resultar la sentencia de segunda instancia contraria a los intereses del implicado, la parte afectada negativamente con dicha determinación puede interponer recurso de casación y exponer los argumentos formulados en la presente demanda de amparo en dicho estadio procesal.
En esa sede extraordinaria, también se es guardián de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en las distintas causas, toda vez que, por antonomasia, es el mecanismo constituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los involucrados, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia.
Lo precedente, si se tiene en cuenta que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de amparo consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinaria y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; y CSJ STP4045-2016, 29 mar. 2016, rad. 84628).
Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde la parte accionante puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de sus desacuerdos frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto (CSJ STP4045-2016, 29 mar. 2016, rad. 84628).11
En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha sostenido (CSJ STP4831-2018), permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros.
Ello se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales».
Por tanto, también se confirmará el fallo recurrido en cuanto a este tópico, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar el fallo impugnado.
Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.
Notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
GERSON CHAVERRA CASTRO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales; o (c) ambas autoridades pertenezcan a la misma jurisdicción, pues se trataría de un asunto interno de la misma que debe ser definido por la autoridad competente para el efecto (Cfr. Artículos 17, 18, 37, 41 y 112 de la Ley 270 de 1996, así como 97 de la Ley 1957 de 2019). Postura sostenida en CC Auto 206 de 2021.
2 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (cfr. Artículo 116 de la Constitución).
3 En la Sentencia T-921 de 2013 se expresó: «la pena tiene una función de resocialización, es decir, reintegración de la persona que ha cometido un delito a su entorno, por lo cual en aquellos casos en los cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria.».
4 CC T-208 de 2015.
5 Ibidem.
6 Artículo 154, numeral 9, de la Ley 906 de 2004.
7 CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155.
8 CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155.
9 Resolución nº. 00571 del 7 de marzo de 2013, «Por medio de la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleados del personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC», expedido por el Director General del INPEC.
10 Se refiere a los argumentos expuestos por el funcionario judicial accionado, para negar el traslado anhelado por la parte demandante, en favor Belmar Bolaños Rosero, los cuales fueron detallados previamente.
11 Caso de similares contornos al presente.