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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP11429 – 2021
Tutela de 1ª instancia No. 118045
Acta No. 189
VISTOS
Se resuelve la tutela instaurada mediante apoderado por EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ, contra el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, por la presunta vulneración de derechos fundamentales.
A la acción se vinculó en calidad de terceros con interés legítimo, al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá y a las demás partes, autoridades e intervinientes en el proceso penal que da origen a la queja (rad. 11001600005020161983100).
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:
1. El 23 de septiembre de 2016 la empresa Cemex Latam Holdings y Cemex Colombia, a través de apoderado, denunció a algunos particulares y directivos de la compañía, como EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ -vicepresidente de planeación-, entre otros, por las presuntas irregularidades en el proceso de negociación para adquirir los activos de la sociedad C.I. Calizas y Minerales S.A.
2. Con fundamento en dicha denuncia, el 12 de junio de 2018, ante el Juzgado 73 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en la que la fiscalía le endilgó a EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ los delitos de administración desleal, enriquecimiento ilícito de particulares y falsedad en documento privado. No se le impuso medida de aseguramiento.
3. El 8 de octubre de 2018 la fiscalía radicó escrito de acusación, en los mismos términos de la imputación, el cual correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 15 de enero de 2019.
4. La vista preparatoria se desarrolló en 16 sesiones, que transcurrieron entre el 5 de septiembre de 2019 y el 8 de marzo de 2021, oportunidad ésta última en la que se negaron varias solitudes probatorias elevadas por la defensa de RAMÍREZ MARTÍNEZ, entre las cuales están: i) el testimonio del abogado Gerardo Barbosa Castillo, el que fue rechazado por considerar que al ser uno de los abogados de Cemex, se encuentra amparado por las previsiones del artículo 74 inciso 2º de la Constitución Política; se inadmitieron por inadecuada fundamentación de la parte solicitante, ii) copia de la resolución No. 3425 del 27 abril de 2015, junto con sus soportes; y iii) copia de los documentos de entrega de los títulos de accionistas de Zomam, surgidos entre 2012 y 2019.
5. Esta decisión fue confirmada, el 26 de abril de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
6. Inconforme con lo decidido, EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ promueve a través de apoderado acción de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción que estima conculcados por razón de la vía de hecho por defectos «fáctico, orgánico y procedimental» que atribuye al Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal-.
6.1. En sustento de la demanda, señala el promotor del amparo que el defecto fáctico tuvo lugar en este caso al configurarse uno de los escenarios planteados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-080 de 2020, esto es, «cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, lo que impide la debida conducción al proceso de hechos que resultan indispensables para la solución del asunto debatido».
Alrededor este punto, precisa que la defensa solicitó como prueba el testimonio del abogado Barbosa Castillo, no para que violara el secreto profesional, como precipitadamente parece entenderlo la Sala accionada, sino para que declare sobre hechos que sean de su conocimiento, relacionados con la hipótesis del caso de la defensa, no obstante lo cual se negó su práctica con base en predicciones y suposiciones acerca de lo que podría llegar a ocurrir en el juicio oral y no con fundamentos objetivos y ciertos.
Destaca que es el escenario de la práctica de la prueba en el caso concreto y la corrección propiciada desde los criterios de necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad señalados por la Corte Constitucional en sentencia C-301 de 2012, el que permita verificar que no se vulnere la garantía del sigilo profesional.
Además de lo anterior, aclara, que en el presente caso el riesgo de vulneración del secreto profesional del abogado es remoto y totalmente controlable, en atención a un cúmulo de circunstancias que neutralizan la eventual afectación de la reserva profesional.
Dentro de la anterior comprensión, afirma que la negativa del decreto de la prueba testimonial constituye una barrera para el ejercicio de la defensa, pues le impide al defensor del acusado desplegar la actividad procesal necesaria para hacer valer los derechos de su defendido.
6.2. En relación al defecto orgánico invocado, afirma que este se materializó con el desconocimiento al principio de limitación y la garantía de la no reformatio in pejus por parte del Tribunal accionado, al resolver la alzada propuesta contra la negativa del decreto de la prueba documental conformada por la resolución 3425 de la DIAN del 27 de abril de 2015 y sus anexos y la copia de los documentos que soportan la entrega a Cemex los títulos de accionistas de Zomam en el año 2012.
Lo anterior, porque, de conformidad con lo consignado en las providencias judiciales, se tiene que el juzgado inadmitió la prueba documental por considerarla impertinente, mientras que al confirmar la negativa, el Tribunal Superior calificó la prueba de repetitiva. De este modo, al exponer razones diversas sobre las que versó el recurso de apelación interpuesto y presentar una nueva argumentación que no puede ser controvertida por el apelante, afectó el principio de limitación y el ejercicio del contradictorio como componentes del derecho fundamental al debido proceso.
7. En procura de la protección de las garantías invocadas, pretende la prosperidad del amparo y, en consecuencia, dejar sin efectos «la providencia del 26 de abril de 2021, proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL, que confirmó la providencia de marzo 8 de 2021, proferida por el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ ÚNICAMENTE en lo relacionado (i) con la negativa de introducir al juicio el testimonio del señor GERARDO BARBOSA CASTILLO , (ii) la inadmisión de la introducción como prueba, de la copia de la Resolución de la DIAN No. 3425 del 27 de abril de 2015, junto con sus soportes y (iii) la copia de los documentos que soportan la entrega a CEMEX de títulos de accionistas de ZOMAM en el año 2012». Y, ordenar al Tribunal accionado proferir una decisión de reemplazo, en la que revoque parcialmente lo resuelto en primera instancia y decrete las pruebas mencionadas.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
La queja fue admitida el pasado 12 de julio y en la misma fecha se ordenó su notificación para el ejercicio del derecho de defensa. Fueron vinculados el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, la Fiscalía 35 adscrita a la Dirección Especializada contra el Lavado de Activos, el procesado Eugenio Correa Díaz, Cemex Colombia S.A. -reconocida como víctima- y las demás autoridades, partes e intervinientes en el proceso penal que da origen a la queja (rad. 11001600005020161983100 – N.I. 005-2018- 00296).
1. El Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Bogotá, hizo un recuento de las principales actuaciones surtidas dentro del proceso No. 11001600005020161983100, adelantado en contra de EDGAR ANDRÉS MARTÍNEZ.
En torno al reclamo del representante judicial del actor, indica que se trata, a no dudarlo, de una discrepancia de carácter legal que no se enmarca dentro de los fines constitucionales del mecanismo excepcional contenido en el canon 86 Superior, máxime, en el presente caso, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial que ya fueron ejercitados por el abogado del accionante, en esta ocasión, de manera infructuosa para los intereses del referido sujeto procesal, sin que ahora se le pueda dar un contenido y alcance distinto para propender por la anulación del trámite, y de paso revivir etapas y debates ya superados.
Para los fines legales pertinentes, aporta los links correspondientes a las audiencias en las que se adoptaron las decisiones reprobadas por la parte accionante.
2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se opone a la prosperidad del amparo, tras advertir que en la decisión adoptada por la Sala no se materializó ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, atendiendo que: i) era competente para definir el asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, ii) actuó dentro del procedimiento establecido para el tema objeto de estudio, con base en las normas y jurisprudencia vigentes en la materia, las cuales se citó y analizó en el proveído, es decir, fue debidamente motivado y, iii) no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues, además, la decisión se notificó en debida forma.
En ese sentido, el accionante no puede hacer un uso irracional de la acción de tutela, dado que no se trata de una instancia adicional para reabrir debates concluidos, razón por la cual solicita se niegue el amparo.
Anexa a la respuesta, la decisión proferida el 26 de abril de 2021.
3. El apoderado de las sociedades Cemex Colombia S.A. y Cemex Latam Holdings S.A. reconocidas dentro del proceso penal identificado con el radicado No. 110016000050201619831, indicó que la acción interpuesta no supera el examen de los requisitos generales de procedencia.
i) En cuanto al agotamiento de los medios de defensa judicial, precisa que si bien el apoderado del señor EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ ejerció el recurso de apelación para discutir la negativa del decreto de los medios de prueba en controversia, lo cierto es que la actuación se encuentra en curso, por lo que cuenta con múltiples mecanismos para, en últimas, desvirtuar la acusación de la Fiscalía General de la Nación; sin que se haya acreditado la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando a la defensa de los dos procesados les decretaron más de veinte testigos y centenares de documentos para acreditar sus respectivas teorías del caso. Por lo tanto, es diáfano concluir que se procura convertir la acción de tutela en una tercera instancia, habida cuenta que sus argumentos frente a los medios probatorios en controversia fueron desechados en ambas sedes.
ii) Frente al requisito de inmediatez, refiere que no se discute que la acción se instauró dentro de los seis meses señalados por la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, llama la atención que la petición de amparo se presentó faltando menos de un mes para el inicio de la audiencia de juicio oral y cuatro meses después de proferida la decisión atacada, lo que corrobora que no existe ningún derecho fundamental en riesgo inminente. Por ende, no se aprecia la urgencia que debe caracterizar a la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que estima tampoco se cumple con este criterio.
iii) Las irregularidades esbozadas en la demanda, además de no existir, tampoco serían trascendentes, en la medida que los acusados cuentan con múltiples medios probatorios para exponer su teoría del caso, sin que pueda endilgársele a la administración de justicia las deficiencias argumentativas de la solicitud probatoria del accionante.
Sobre los defectos que se atribuyen a la decisión que se ataca vía tutela, apunta que para el caso del testimonio del doctor Barbosa Castillo, la defensa en ningún momento indicó las razones por las cuales considera que el mismo se encuentra amparado dentro de las circunstancias específicas determinadas en la Ley 1123 de 2007, a través de las cuales resulta aplicable la autorización para el desconocimiento del secreto profesional.
En tal sentido, la prueba solicitada no sólo es inconducente, sino que se torna ilícita, al violar expresamente la Constitución Política, como acertadamente lo manifestó el Tribunal, por lo que no existe otro remedio que su exclusión. De esta manera, no se configura defecto fáctico alguno.
Considera que tampoco se generó violación alguna al debido proceso, ni al principio de limitación en la doble instancia y a la prohibición de no reformatio in pejus, por cuanto, no existió un empeoramiento de la situación jurídica del accionante con los argumentos del Tribunal, dado que la sanción aplicable frente a la impertinencia o a la repetitividad de una prueba es la misma: la inadmisión.
De conformidad con los supuestos fácticos y jurídicos expuestos, demanda se declare improcedente la acción de tutela interpuesta, al no cumplir con los requisitos mínimos legales y jurisprudenciales exigidos.
4. El Procurador 171 Penal II reclamó la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que no se puede utilizar como un mecanismo complementario o adicional al proceso ordinario donde el asunto se ha finiquitado en esa instancia judicial, aunado a que, el juez natural está dotado de discreta autonomía para interpretar las leyes.
5. En similares términos se pronunció el Fiscal 23 adscrito a la Dirección Especializada contra el Lavado de Activos (DECLA).
6. Los demás vinculados guardaron silencio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
De conformidad con el artículo 1º, numeral 5°, del Decreto 333 de 2021, esta Corporación es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá.
Problema jurídico
Consiste en establecer si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, incurrió en alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, al confirmar la decisión de primera instancia que no accedió a algunas postulaciones probatorias de la defensa de EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ, dentro del proceso que se le sigue por los delitos de administración desleal, enriquecimiento ilícito de particulares y falsedad en documento privado.
Análisis del caso
1. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares.
2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, su procedencia está supeditada a que se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).
3. En el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad del demandante se dirige a atacar la decisión adoptada el 21 de abril de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual confirmó el rechazo del testimonio del abogado Gerardo Barbosa Castillo y la inadmisión de dos pruebas documentales consistentes en la resolución No. 3425 del 27 de abril de 2015 con sus anexos, y los documentos orientados acreditar la entrega de los títulos accionarios de Zomam a Cemex en el 2012.
3.1. Para la resolución del asunto, se debe precisar que el juez de tutela no es la autoridad llamada a evaluar la admisibilidad, pertinencia, utilidad y demás aspectos relacionados con la solicitud probatoria, dado que al tenor del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, corresponde al juez de conocimiento hacer la evaluación y adoptar una decisión en tal sentido, por lo que la solución al problema jurídico planteado, se abordará, inicialmente, a partir de la constatación de los defectos fáctico, orgánico y procedimental pregonados por la parte accionante.
4. Del defecto fáctico.
4.1. En relación con el testimonio del abogado Gerardo Barbosa Castillo, afirma el quejoso que se incurrió en defecto fáctico como quiera que al tratarse de una prueba de vital trascendencia para la demostración de su teoría del caso en el juicio oral, la negativa de su práctica compromete el debido proceso, en sus componentes de defensa y contradicción. Se refiere a la hipótesis que la jurisprudencia constitucional ha señalado que «se presenta cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido», (CC SU-080 de 2020).
4.2. Conforme a ese alegato, se debe destacar que de la revisión de las providencias cuestionadas se desprende que las autoridades judiciales accionadas, con base en la independencia y autonomía que rigen la actividad jurisdiccional al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, no accedieron a algunas de las solicitudes probatorias presentadas por la defensa de EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ, con razones de orden constitucional y legal que descartan cualquier tipo de arbitrariedad que atente contra los derechos fundamentales aquí invocados.
4.3. En efecto, el Tribunal dejó en claro que la solicitud probatoria de la defensa resultaba improcedente por comprometer la inviolabilidad del secreto profesional, pues se encaminaba a auscultar la labor profesional efectuada por el Dr. Gerardo Barbosa Castillo como abogado de Cemex, empresa reconocida como víctima en el proceso y que se opuso a que ese profesional realizara cualquier revelación con respecto a las labores desarrolladas durante el vínculo contractual que tuvieron.
4.4. Frente a esa realidad procesal y a la argumentación expuesta por el Juez y el Tribunal, se advierte que el accionante, al momento de presentar las solicitudes probatorias y en la sustentación del recurso de apelación, no logró identificar los hechos al parecer conocidos por el Dr. Gerardo Barbosa Castillo que no quedaran cobijados en el ámbito de protección del secreto profesional y que “resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido”, en este caso, para su teoría del caso.
4.5. Por el contrario, toda la argumentación planteada ante las autoridades judiciales que conocen del proceso penal y la expuesta en la acción de tutela, permite advertir que la pretensión probatoria se dirige a indagar al abogado acerca de su vínculo contractual con Cemex y el desarrollo de actividades profesionales en favor de esa empresa en el marco de la relación cliente-abogado, aspectos cobijados por la inviolabilidad del secreto profesional del artículo 74.2 de la Constitución Política.
4.6. Conforme a ello, se descarta la estructuración del defecto fáctico planteado por el accionante; además, las decisiones cuestionadas no son arbitrarias ni caprichosas y, por lo tanto, no pueden considerarse lesivas de derechos fundamentales.
5. Defecto orgánico y procedimental.
5.1. En relación con los defectos orgánico y procedimental, el demandante considera que el Tribunal Superior de Bogotá vulneró el principio de limitación en la segunda instancia y la prohibición de no reformatio in pejus que consagra el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, al confirmar la negativa del decreto de las pruebas documentales arriba referidas con argumentos distintos a los formulados en el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado.
Es cierto que, en virtud del principio de limitación, la competencia funcional del funcionario de segundo grado no puede extenderse más allá de los límites de lo que es materia de impugnación y de los aspectos que resulten inescindiblemente ligados a los temas de inconformidad.
5.2. En el presente caso, el juzgado de conocimiento inadmitió como prueba documental la copia de la resolución No. 3425 del 27 abril de 2015, junto con sus anexos. Decisión que soportó en los siguientes argumentos: i) La defensa no informó quién la expidió, firmó o rubricó, tampoco adujo por qué se concibió, qué finalidad tenía o por qué fue producida, ii) No explicó su trascendencia frente al tema de prueba, pues informó, de manera genérica, que resultaba pertinente «…por la relación estrecha con los hechos jurídicamente relevantes», iii) La documentación anexa a la resolución, que presentó la defensa como soporte o sustento de su expedición, tienen fecha posterior a los hechos -2016, 2017 y 2019-.
Asimismo, en primera instancia se inadmitió la solicitud relacionada con los documentos de entrega de los títulos de accionistas de Zomam, surgidos entre 2012 y 2019, tras advertir que lo allí acreditado no guarda relación con los hechos materia de juzgamiento, pues la defensa afirmó que se trataba de demostrar el interés de Cemex en inyectar recursos económicos y dar continuidad al proyecto, por las ventajas que ofrecía la planta de Maceo – Antioquia.
5.3. Inconforme con lo resuelto, la defensa de EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ, interpuso el recurso de apelación y como sustento de su disenso expuso que la resolución No. 3425 del 27 abril de 2015 se enmarca dentro del espacio temporal de la acusación y es pertinente porque, con ese documento y sus anexos, se puede demostrar que existió una relación jurídica comercial entre Cemex y Zomam desde 2012, lo que es fundamental para el establecimiento de los hechos. Es decir, que hay cumplimiento de obligaciones desde esa fecha.
Frente a la documentación relacionada con la entrega de los títulos de accionistas de Zomam, la defensa adujo que con la mencionada prueba documental pretende demostrar, en contraposición a lo afirmado por la fiscalía, que sí existió una relación jurídica y económica entre ambas empresas desde 2012 y que la misma sufrió variaciones con el paso del tiempo.
5.4. Al resolver la alzada propuesta, el Tribunal Superior de Bogotá aludió inicialmente a la ausencia de pertinencia de esas postulaciones probatorias, en tanto precisó que la acusación y el tema de prueba a debatir en el juicio oral no se relacionan con la relación jurídica y comercial entre Zomam y Cemex. Además, realizó planteamientos referentes a lo repetitivas que resultaban las peticiones, al contarse con elementos de prueba ya admitidos que versaban sobre la misma temática.
5.5. Siendo así, al ratificar la impertinencia de las solicitudes probatorias de la defensa de EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ y referirse a su falta de utilidad, el Tribunal no desbordó su marco de competencias, simplemente resolvió la temática que era objeto de discusión, refiriéndose a aspectos inescindiblemente ligados a la inadmisibilidad de la prueba.
El análisis de pertinencia y utilidad de las peticiones probatorias, era un asunto que se encontraba inescindiblemente ligado al objeto de impugnación, por lo que su abordaje no generó ningún cambio desfavorable frente a la situación del recurrente, ni comprometió las garantías procesales del accionante.
5.6. La Sala considera, por tanto, que en las decisiones cuestionadas no se estructuran los defectos orgánico y procedimental y que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante.
6. Conforme a lo anterior, lo que pretende ahora el accionante es utilizar la tutela como instancia adicional para insistir en unas pretensiones probatorias que fueron resueltas desfavorablemente, pero sin lograr acreditar que los funcionarios encargados del proceso penal hayan incurrido en los defectos orgánico, procedimental y fáctico que propuso.
Esta Sala ha sido insistente en sostener que las divergencias interpretativas que surjan en torno a una decisión judicial, no son violatorias, per se, de derechos fundamentales, y que la tutela no es, por tanto, el medio indicado para buscar su rescisión cuando esta clase de discrepancias se presenta.
Por las referidas razones, se negará el amparo pretendido por EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. NEGAR el amparo constitucional invocado mediante apoderado por EDGAR RAMÍREZ MARTÍNEZ.
2. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación.
3. Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del
término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria