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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
AP3757 – 2021
Casación No. 55141
Acta No. 212
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa técnica de ASDRUVAL VERA CORREDOR, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de enero de 2019, que confirmó con adiciones la emitida por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá el 7 de septiembre de 2018, que lo condenó por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el inciso 1º del artículo 365 del Código Penal.
H E C H O S
Con base en lo señalado en el escrito de acusación, en la sentencia de segunda instancia fueron precisados de la siguiente manera:
El 26 de julio de 2013, sobre las 23:40 horas, aproximadamente, en la calle 88-B sur con avenida El Llano, barrio Chicó sur de esta ciudad, agentes de la Policía Nacional practicaron registro personal a Asdrúval Vera Corredor, hallándole en la pretina del pantalón, lado derecho, un arma de fuego tipo revólver, calibre 38 largo, marca Cassidy, pavonado, cachas en madera, con número externo IM3168V e interno 04303, sin la licencia o autorización administrativa para portarla, razón por la que se procedió a su captura y la incautación del aludido elemento.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. El 27 de julio de 2013, ante el Juzgado 56 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación.
El imputado no aceptó los cargos formulados.
2. El 18 de septiembre de 2013, el fiscal radicó escrito de acusación en los mismos términos fácticos y jurídicos de la imputación. En sesiones del 5 de septiembre de 2016 y 3 de abril de 2018, ante el Juzgado 25 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, se llevó a cabo la audiencia de acusación.
En esa última sesión, el fiscal ratificó que el punible imputado se atribuyó a título de autor y que el verbo rector realizado por el acusado era portar.
3. El 21 de agosto de 2018, fecha prevista para la realización de la audiencia preparatoria, el fiscal solicitó al juez de conocimiento variación del sentido de la audiencia para presentar un preacuerdo celebrado con el acusado y su defensor.
Concedida la solicitud, expuso que el acusado aceptaba los cargos señalados en el artículo 365 del Código Penal, verbo rector portar, a cambio que le otorgaran como único beneficio la degradación de su intervención de autor a cómplice. Con ello, explicó el fiscal, el acusado obtendría una disminución considerable de la pena, equivalente a un cincuenta por ciento del monto imponible.
El juez de conocimiento, previa verificación del cumplimiento de todas las garantías constitucionales y legales del procesado, aprobó el preacuerdo y anunció sentido del fallo de carácter condenatorio, corriendo el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
4. Inmediatamente después, la defensa solicitó una nueva variación del sentido de la audiencia, anunciando que elevaría una petición de preclusión. El juez de conocimiento le recordó al defensor que el acusado ya había aceptado su responsabilidad y que en ese momento no era procedente una solicitud de esa naturaleza.
La defensa, en sustento de su pretensión, alegó la extinción de la acción penal por prescripción, teniendo en cuenta la pena máxima prevista para los cómplices del punible del artículo 365 del C.P. (según los términos del preacuerdo), en lugar de la prevista para los autores (según los términos de la imputación y acusación).
En otras palabras, para el defensor, la acción penal se encontraba prescrita desde antes de la aprobación del preacuerdo, pero siempre y cuando se tenga en cuenta la degradación de la intervención delictiva consignada en el mismo.
El juez de conocimiento anunció que resolvería esa solicitud de preclusión por prescripción de la acción penal en la sentencia.
5. El 7 de septiembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo. La solicitud de preclusión elevada por la defensa se despachó de manera desfavorable.
El procesado fue condenado a la pena principal de 54 meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como cómplice de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, según los términos del preacuerdo aprobado. Se le concedió la prisión domiciliaria, con fundamento en el artículo 38 del C.P., modificado por la Ley 1709 de 2014.
Contra este fallo, la defensa interpuso el recurso de apelación.
6. Mediante sentencia leída el 31 de enero de 2019, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo impugnado, luego de declarar, en la parte considerativa de la decisión, la improcedencia de la solicitud de prescripción de la acción penal invocada por el defensor.
Adicionalmente, por considerar que podría estarse frente a una infracción al deber de lealtad, atendiendo que se pactó la aceptación de responsabilidad sin que existiera variación de la calificación jurídica por parte de la fiscalía, dispuso compulsar copias en contra del abogado defensor ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.
7. Contra el fallo de segunda instancia la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Contiene dos cargos en contra de la sentencia del Tribunal, ambos dirigidos a que se reconozca la prescripción de la acción penal.
En el segundo cargo, invoca nuevamente violación directa de la ley sustancial, pero por vulneración del debido proceso. Considera que los falladores incurrieron en un yerro de garantía y que dejaron de aplicar el derecho sustancial en lo que se refiere a la prescripción de la acción penal.
CONSIDERACIONES
La Sala inadmitirá la demanda estudiada por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo (sustentación insuficiente), ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso extraordinario (no se advierte la necesidad de una sentencia de casación para cumplir alguna de sus finalidades).
Como reiteradamente lo ha precisado la Sala, la demanda de casación debe satisfacer unos requisitos de fundamentación mínimos, como condición para ser admitida, los cuales se derivan de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004. La finalidad es evitar que el recurso se convierta en una tercera instancia, en la que se postulen todo tipo de propuestas sin rigor argumentativo y con desconocimiento de la lógica casacional.
Las referidas disposiciones exigen al recurrente presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y los fundamentos que las sustentan. Y ordenan no seleccionarla, cuando el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
En el caso que se estudia, el casacionista presenta dos cargos contra la sentencia, ambos por la vía de la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación, con contenido similar, en cuanto en ambos se cuestiona a los falladores por haberse negado a declarar la extinción de la acción penal por prescripción. Por tanto, se analizarán en forma conjunta.
En primer lugar, es pertinente aclarar que cuando se plantea en casación prescripción de la acción penal, por haberse consolidado el fenómeno antes de la sentencia de segunda instancia, el cargo debe formularse al amparo de la causal de nulidad.
Este ha sido de antiguo el criterio jurisprudencial de la Sala, pues se ha entendido que cuando acaece el fenómeno que extingue la acción penal, no es posible proferir válidamente una sentencia condenatoria, ni adelantar actuación distinta a su declaración y consiguiente aplicación de las consecuencias jurídicas.
Es importante precisar, sin embargo, que cuando se denuncia esta clase de error, su fundamentación debe atender las exigencias de la causal primera, puesto que el desacierto siempre involucrará la inaplicación de las normas sustanciales que definen los términos de prescripción, o que la regulan, y la correlativa aplicación de normas inaplicables en virtud de la extinción de la potestad punitiva del Estado.
Por eso se ha dicho que la causal a seleccionar en estos casos es la de nulidad, pero que el cargo debe desarrollarse al amparo de las exigencias lógicas de la causal primera, con indicación de las normas sustanciales dejadas de aplicar, las aplicadas indebidamente o las malinterpretadas, del momento a partir del cual se consolidó el fenómeno extintivo y de la cobertura e implicaciones del vicio.
En el caso que convoca la atención de la Sala, el recurrente no identifica la causal de casación que plantea, dentro de las previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aunque afirma, en los dos cargos, que demanda por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, por lo que pareciera dar a entender que se inclina por la causal primera.
En el primer cargo, sostiene que se dejaron de aplicar los artículos 60 y 86 del Código Penal, que definen, en su orden, los parámetros para la individualización de la pena y los términos de prescripción de la acción penal. Y en el segundo, denuncia violación directa de la ley sustancial por vulneración al debido proceso, precisando que se refiere a la falta de aplicación de los mismos artículos previamente mencionados.
Ninguno de estos cargos se planteó específicamente por vía de la causal segunda (artículo 181, numeral 2, Ley 906), ni cumplió la carga argumentativa que se exige cuando se demandan nulidades en sede casacional, lo que resultaría suficiente para inadmitir la demanda estudiada, por ausencia de los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo (sustentación insuficiente).
Tampoco se advierte la necesidad de proferir una sentencia de casación para el cumplimiento de alguna de sus finalidades (artículo 180, Ley 906), que imponga la superación de las deficiencias de la demanda con ese específico propósito, pues como se verá a continuación, el casacionista parte de una premisa equivocada, al estimar que el preacuerdo modificó los extremos punitivos del delito por el cual fue acusado y condenado.
De acuerdo con los antecedentes procesales, ASDRUVAL VERA CORREDOR fue capturado en flagrancia, imputado y acusado como autor del delito previsto en el artículo 365 del Código Penal, por portar un arma de fuego sin permiso de la autoridad competente. Según la imputación fáctica contenida en el escrito de acusación, el procesado era la única persona que portaba el arma en la pretina de su pantalón y fue sorprendido por su actitud evasiva al notar la presencia de la policía en el lugar donde se encontraba. No se señala a nadie más que haya intervenido o participado en los hechos investigados.
Instalada la audiencia preparatoria, el 21 de agosto de 2018, el fiscal manifestó que había llegado a un preacuerdo con el acusado y su defensor. Con invocación de los artículos 348, 349, 350, 351 y 352 de la Ley 906, expuso que ASDRUVAL VERA CORREDOR aceptaría los cargos señalados en el artículo 365 C.P., verbo rector portar, a cambio de que la Fiscalía le otorgara como único beneficio la degradación de su participación criminal de autor a cómplice:
En primer termino, tenemos que este preacuerdo se rige frente a las formalidades de los artículos 348, 349, 350, 351, 352 del Código de Procedimiento Penal que nos habla sobre preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el acusado (…)
Los hechos de este preacuerdo son los siguientes: estos ocurren a las 23 y 40 horas del 26 de julio del año 2013, cuando los agentes del orden se encontraban realizando labores de patrullaje en el sector de la calle 88B sur con avenida al Llano, barrio Chicó Sur, observan a una persona de sexo masculino con una actitud evasiva al notar la presencial policial, por lo que se procede a realizar un registro a persona, palpándole un abultamiento en la pretina del pantalón lado derecho, manifestando que estaba armado, por lo cual se procede a retirar del mencionado lugar el arma de fuego que corresponde con las características tipo revolver calibre 38 largo marca Cassidy pavonado cacha de madera número externo IM3186V y número interno 04303, con capacidad para 6 cartuchos sin cartuchos en el tambor.
Se le solicita la documentación del mismo informando que no tiene documentos del arma. Por estos hechos se le dan a conocer los derechos como persona capturada y se le traslada para dejarlo a disposición y judicialización (…)
Por estos hechos narrados la Fiscalía 301 Local el día 27 de julio de 2013, ante el Juzgado 56 Penal Municipal con función de control de garantías, formuló cargos en contra de ASDRUVAL VERA CORREDOR como autor de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones, verbo rector portar, consagrado en el artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 del 2011, cargos que no aceptó.
En el día de hoy el preacuerdo consiste en que el hoy procesado ASDRUVAL VERA CORREDOR acepta los cargos señalados en el artículo 365, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, verbo rector portar, y la Fiscalía le otorga como único beneficio que degrada su participación de autor a cómplice.
En virtud de este preacuerdo, usted está renunciado a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, está renunciando a tener un juicio oral, público y contradictorio, concentrado e imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a todos los testigos de cargo y a obtener la comparecencia aun por medios coercitivos de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate.
En virtud de este preacuerdo usted va a obtener una sentencia de carácter condenatorio, precisamente por este delito de porte de arma de fuego, obviamente va a obtener un beneficio que es degradarle la participación de autor a cómplice y eso le va a beneficiar en cuanto va a obtener una rebaja de la pena considerable, y en virtud de esa sentencia condenatoria usted va a quedar con unos antecedentes de carácter penal.1
Como se puede apreciar, el fiscal en su intervención no varió los hechos jurídicamente relevantes, reiterando que el acusado fue sorprendido portando un arma sin permiso de autoridad competente. Es decir que la imputación fáctica se mantuvo incólume, sin ningún tipo de variaciones para la realización del preacuerdo.
Después de explicar los derechos del procesado y las renuncias que trae consigo la aceptación voluntaria de responsabilidad penal, el fiscal manifestó que el único beneficio consistiría en degradar la intervención de autor a cómplice, y que con ello se obtendría una rebaja o disminución considerable de la pena.
Culminada la intervención del fiscal, el defensor (recurrente en casación), manifestó que el fiscal fue claro y se degradará de autor a cómplice, de acuerdo a la normatividad que regula el tema (minuto 17:02 audiencia de preacuerdo 21/8/18).
Para mayor claridad y verificación de garantías constitucionales, el juez de conocimiento le preguntó al acusado sobre el significado de un preacuerdo, el conocimiento del delito aceptado y los beneficios que obtendría por declararse culpable.
ASDRUVAL VERA CORREDOR contestó que un preacuerdo significaba que uno acepta los cargos y le dan una rebaja de pena, que estaba aceptando el delito de porte ilegal de armas, que recibiría un beneficio de un 50% de la pena que le tocaba y que en consecuencia sería condenado y tendría antecedentes (minutos 17:50 a 19:10 audiencia de preacuerdo 21/8/18).
Verificado lo que legalmente corresponde, y afirmando que no fueron modificados los hechos jurídicamente relevantes, el Juez 25 Penal del Circuito de Bogotá aprobó el preacuerdo presentado por la Fiscalía y dio paso al traslado del artículo 447 de la Ley 906.
En turno para descorrer el citado traslado, recién aprobado el preacuerdo en los términos descritos, la defensa solicitó sorpresivamente variación del sentido de la audiencia para elevar petición de preclusión de la acción penal por prescripción, tomando como base para los cálculos respectivos la pena prevista para el cómplice, apoyándose en el preacuerdo que se acababa de aprobar, y no la de autor material, como fue imputado y acusado.
Esa particular solicitud de la defensa, además de contrariar la teleología del preacuerdo, desconoce los hechos jurídicamente relevantes que sustentaron la imputación imputación/acusación y que fueron voluntariamente aceptados por su defendido. Sobre el particular, la primera instancia, en la sentencia condenatoria, consignó:
De conformidad con los elementos probatorios exhibidos por la Fiscalía, desde las audiencias preliminares, al igual que los allegados en audiencia de verificación de preacuerdo, se concluyen que resultan suficientes para afirmar que los hechos arriba expuestos y su adecuación típica, encuentran acreditación más allá de toda duda, frente a que acude para el caso la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en calidad de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 365 inciso 1º (…)
Bajo estas condiciones es evidente que los hechos aceptados por ASDRUVAL VERA CORREDOR, se adecúan a los descritos en el inciso 1º del artículo 365 en calidad de autor, como quiera que tras la orden de requisa solicitada se observa por los policiales que el mismo portaba el arma de fuego tipo revólver, calibre 38 largo, marca Cassidy, del que manifestó no tener permiso para portar. 2
El artículo 365, en su inciso primero, adscribe pena privativa de la libertad de 9 a 12 años de prisión, para el autor del delito de porte de armas de fuego. Esto significa que el término de prescripción, de acuerdo con lo previsto en los artículos 83 del Código Penal y 292 de la Ley 906 de 2004, es de seis (6) años contados a partir de la formulación de la imputación.
Entonces, si la audiencia de formulación de imputación se realizó el 27 de julio de 2013, el fenómeno extintivo solo se consolidaba el 28 de julio de 2019, término que no se cumplió, porque la sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 21 de enero de 2019, varios meses antes de la hipotética ocurrencia del fenómeno extintivo, tal como lo concluyó el Tribunal,
En el presente caso el punible de porte de armas de fuego adecuado en el artículo 365 del Código Penal, tiene prevista una pena de 9 a 12 años de prisión, guarismo este último que fue interrumpido con la formulación de imputación realizada el 27 de julio de 2013, por lo que el nuevo término que corre es de la mitad, es decir 6 años. Desde la diligencia de imputación hasta este momento han transcurrido cinco (5) años y tres (3) meses, resultando ineludible que no ha transcurrido el lapso establecido para la prescripción de la acción penal, por lo que no es de recibo la pretensión del recurrente en el sentido de que se decrete la misma; por ende, el sentido de la presente decisión será confirmar el fallo en este aspecto que fuera base de la inconformidad.
Por tanto, es absolutamente claro que para el momento de la aprobación del preacuerdo (21 de agosto de 2018), la acción penal por el delito imputado no se encontraba prescrita, ni de sus términos podía derivarse su consolidación.
Ya se dijo que los hechos jurídicamente relevantes se mantuvieron inmodificados, razón por la que no es posible sostener, como torticeramente lo hace el recurrente, que el acuerdo no solo incluyó la imposición de la pena prevista para el cómplice, sino además la modificación del grado de responsabilidad, y que, al ser por tanto aprobado por el juez, la acción automáticamente prescribió.
Esto no fue lo que se convino, ni lo que podía legalmente pactarse, porque esta clase de arreglos no se instituyeron para provocar la consolidación de fenómenos como la extinción de la acción penal, sino para procurar una condena más benigna de la que correspondería de agotarse el procedimiento ordinario legalmente previsto.
Es del núcleo de la teleología del instituto que el arreglo al que se llega implique una condena. A través de estas formas de terminación anticipada del proceso, no es posible negociar absoluciones ni extinciones de la acción penal. Esto no consulta su naturaleza ni su razón de ser.
Así las cosas, por adolecer de fundamentación formal y sustancial inadecuada, se impone la inadmisión de los dos reproches formulados.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión (CSJ, AP 12 dic. 2005, Radicado 24322, entre otros).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de ASDRUVAL VERA CORREDOR
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Registro audiencia de preacuerdo, celebrada el 21 de agosto de 2018. Minutos 5:30 a 12:10.
2 Folio 43 cuaderno 2 (Tribunal).