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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
STP3853-2021
Radicación Nº 115331
Acta No. 069
Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
LA DEMANDA
El fundamento de la petición de amparo lo compendió el Tribunal en los siguientes términos:
1.Narran los hechos de tutela que en la carretera la cordialidad transversal 54 de esta ciudad, frente a la olímpica de villa estrella, los habitantes de la comunidad no han contado con el servicio de alcantarillado y saneamiento básico, razón por la que en el año 1997 el accionante, propietario de la estación de combustible Petromil India Catalina ubicada en el sector, construyó para su propiedad, un sistema artesanal (canal subterráneo) para recolectar las aguas pluviales de su predio a través de rejillas y conducirlas hasta el sistema de alcantarillado de la Urbanización La Carolina para evitar inundaciones en épocas de lluvia.
2. Señala que debido a que los vecinos del sector no tenían el servicio de alcantarillado, les permitió evacuar las aguas pluviales de los frentes de sus predios a través del sistema artesanal fabricado. Sin embargo, relata que luego de 20 años de prestar el servicio a la comunidad, se le generaron problemas debido al aumentó (sic) de la población en el sector y, además, en razón a que se utilizaba el canal para verter aguas servidas, es decir, con materia fecal, lo cual provocó derramamiento de estas en la propiedad de la empresa, lo que se generó un perjuicio para esta, pues entre otras situaciones, el local comercial de su propiedad que se encontraba arrendado, fue desocupado por los malos olores de la zona.
3.En razón a lo anterior, refiere que a la sociedad le tocaba hacer limpieza del canal subterráneo cada 6 meses por un alto valor, por lo que en el año 2017 se decidió taponar los ductos que conectaban a los vecinos con el sistema, situación que conllevó a que los habitantes de la comunidad, en ese mismo año, presentaran una acción de tutela en contra de estos, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Doce Penal Municipal de Cartagena, el cual vinculó a Aguas de Cartagena y Alcaldía de Cartagena como responsables del servicio de alcantarillado.
4. Refiere que en primera instancia el Juzgado Doce Penal Municipal de Cartagena le ordenó rehabilitar y mantener en funcionamiento de forma provisional el sistema artesanal de alcantarillado que tenían los habitantes del sector, hasta tanto se proceda por la Alcaldía de Cartagena la disposición de una partida presupuestal y a la respectiva construcción de dicha red de alcantarillado.
5. Señala que impugnó tal decisión, correspondiendo resolver la alzada al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, el cual dejó sin efecto la orden dirigida a la Estación India Catalina y lo desvinculó del trámite constitucional, siendo notificado de tal decisión a través de oficio No. 3493 de 01 de noviembre de 2017, que contiene la misma información del oficio No. 3491 de esa misma fecha, mediante la cual se notificó de la decisión a Aguas de Cartagena.
6. Posteriormente, indica que ante el incumplimiento de las órdenes y al persistir la deposición de aguas servidas por parte de la comunidad en el canal construido por la empresa, en el mes de octubre de 2020 se solicitó apertura de incidente de desacato contra Aguas de Cartagena S.A. y la Alcaldía Mayor de Cartagena ante el Juez Doce Penal Municipal de Cartagena. Sin embargo, expone que trámite incidental fue archivado con ocasión a una información suministrada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, el cual, falló dicha acción de tutela en segunda instancia.
7. Expone que, una vez recibida la solicitud incidental, el Juzgado Doce Penal Municipal de Cartagena dispuso dar traslado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena del oficio No. 343 de 01 de noviembre de 2017, a través del cual se notificó del fallo de segunda instancia, a fin de que se pronunciaría en relación a su autenticidad.
8. Manifiesta que el día 21 de diciembre de 2020 fue notificado de la decisión de archivo del trámite incidental por parte del Juzgado Doce Penal Municipal de Cartagena, bajo los siguientes argumentos: i) que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena informó que los oficios aportados como constancia de notificación de la decisión proferida por ese despacho en segunda instancia no fueron expedidos por funcionarios del despacho, por lo que se procedió a presentar la respectiva denuncia por falsedad en documento público y ii) que las órdenes impartidas a Aguas de Cartagena y Alcaldía de Cartagena habían sido cumplidas.
9. Finalmente, señala el actor que se ha incurrido en un defecto fáctico y sustantivo, toda vez que el juzgador no valoró efectivamente los informes presentados por las entidades llamadas a cumplir de cara con las órdenes que fueron emitidas. Igualmente, se duele por las circunstancias en las que finalizó el incidente de desacato, pues no solamente fue archivado sin que se hubiesen cumplido las ordenes (sic), sino que además le iniciaron una investigación por el delito de falsedad en documento público por un oficio que alega haber sido remitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, a fin de comunicarlo de la decisión de segunda instancia de la acción de tutela.
10. Por lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene dejar sin efectos la providencia de archivo emitida por el Juzgado Doce Penal Municipal de Cartagena.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena amparó el derecho al debido proceso bajo las siguientes consideraciones:
1. Inicialmente encuentra legitimada a la parte actora para promover el incidente de desacato en contra de Aguas de Cartagena y la Alcaldía Municipal, en la medida que, no solo participó del trámite constitucional como accionada, sino porque sus intereses estaban involucrados en el acatamiento de la orden constitucional, pues con la no obediencia de la sentencia se veía perjudicada al permitir por varios años que vecinos a su predio hicieran uso del sistema artesanal de alcantarillado fabricado con sus recursos.
2. Dicho ello y tras verificar el cumplimiento de los requisitos de carácter general para la procedencia de la tutela, estima que la decisión del 18 de diciembre de 2020 que dispuso el archivo del incidente de desacato, está incursa en dos de las causales de específicas: defecto fáctico y desconocimiento del precedente, toda vez que el Juzgado Doce Penal Municipal de Cartagena “…no tuvo como soporte de su decisión elementos de juicio relevantes que debían ser valorados, como es el caso de los fallos proferidos en primera instancia por ese despacho, y segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, pues se tiene conocimiento que el despacho de primera instancia, no tenía en su poder la providencia de fecha 1 de noviembre de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, pues solo le fue allegada la parte resolutiva del mismo (defecto fáctico)”.
Además, el juzgado de primer grado debió modificar las órdenes contenidas en el fallo del 1º de noviembre de 2017, para propender por la eficacia de la protección de los derechos que fueron amparados, ya que lo allí dispuesto tenía como propósito “que se garantizara la prestación del servicio de alcantarillado a los usuarios del sector, y no meras actuaciones administrativas de trámite por parte de las demandadas, como menciona la accionante (Desconocimiento del precedente).”
4. Con base en esos presupuestos, consideró que el Juzgado Doce Penal Municipal debió examinar la parte considerativa del fallo de segunda instancia a fin de darle un alcance a los mandatos impartidos, pues los mismos no resultan efectivos para garantizar la protección de los derechos fundamentales amparados, pues a pesar que el Juzgado de segunda instancia ordenó a la Alcaldía de Cartagena disponer de una partida presupuestal para adelantar los estudios y las obras necesarias para la ampliación del alcantarillado en un plazo de 3 meses, “…omitió ordenar a la entidad adelantar todas las actividades para garantizar el servicio de alcantarillado del sector “Doña Manuela””, como se había consignado en la parte motiva de la providencia.
Agrega que la sola asignación de una partida presupuestal para realizar los estudios y obras no se traduce en un resguardo ideal a los derechos acogidos, toda vez que se limita a cuestiones de trámite, y que, una vez agotadas, como ocurre en este caso con la asignación del presupuesto, “…el amparo quedaría en el vacío debido a que el destinatario de la orden no se encontraría obligado a materializar las obras que considere pertinentes a fin de garantizar el servicio público tutelado.”.
5. Consecuente con lo anotado, resolvió:
PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de la Estación India Catalina y CIA LTDA, representada legalmente por el señor Julio Morales Torres, vulnerado por el Juzgado Doce Penal Municipal de Cartagena, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, se dispone dejar sin efectos la providencia de fecha 18 de diciembre de 2020 emitida por el Juzgado Doce Penal Municipal de Cartagena, a través de la cual archivó el incidente de desacato, promovido por la aquí accionante al interior de la acción de tutela con radicado 130014088012201700107, a fin de que rehaga la actuación, recopile los fallos de tutela de primera y segunda instancia, evalué el contenido de las ordenes emitidas conforme a las consideraciones de esos proveídos y, luego, se pronuncie en relación al cumplimiento de las mismas.
LA IMPUGNACIÓN
Fue interpuesta por el titular del Juzgado Doce Penal Municipal de Cartagena, sin exponer razones en punto de su inconformidad.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.
2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
2.1. Asimismo, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.
Según la sentencia C-590 de 2005 los primeros hacen referencia a:
a) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
b) que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable;
c) que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya promovido en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;
d) que cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
e) que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y
f) que no se trate de sentencias de tutela.
Por su parte, las causales específicas implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios:
a) Defecto orgánico: falta de competencia del funcionario judicial;
b) Defecto procedimental absoluto: desconocer el procedimiento legal establecido;
c) Defecto fáctico: que la decisión carezca de fundamentación probatoria;
d) Defecto material o sustantivo: aplicar normas inexistentes o inconstitucionales;
e) Error inducido: que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero;
f) Decisión sin motivación: ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia;
g) Desconocimiento del precedente: apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional, y
h) Violación directa de la Constitución.
2.2. Ahora, tratándose de decisiones que resuelven desacatos, la jurisprudencia nacional ha enseñado que su procedencia está igualmente supeditada a que la decisión proferida en el trámite de desacato que origina la tutela esté ejecutoriada1.
Y, a que: “(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes; (ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio” (C.C. T-1113-2008).
Por ello, su estudio estará limitado al trámite y decisión adoptada en el incidente, sin poder analizar los fundamentos de la decisión de tutela, pues es claro que el debate propuesto por tal vía ya fue debidamente concluido. En el citado precedente dijo la Corte:
“En suma, para que pueda prosperar la tutela es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental. De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria.”
3. En el presente caso, la parte actora demanda la vulneración de sus derechos de orden superior con ocasión de la decisión adoptada el 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado Décimo Segundo Penal Municipal de Cartagena, mediante la cual dispuso el archivo del incidente de desacato que en su momento propuso, por estimar incumplido el fallo de tutela dictado por el citado despacho el 14 de agosto de 2017, confirmado, con algunas modificaciones, en sentencia del 1º de noviembre siguiente proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la aludida capital.
4. Vista así la situación y cotejada con las pruebas que se allegaron al expediente, de entrada observa la Sala que efectivamente los derechos de la accionante se encuentran comprometidos con ocasión de la providencia que resolvió archivar el incidente de desacato, razón por la cual, como bien lo entendió el Tribunal a quo, la intervención del juez de tutela se hace necesaria para su pronto restablecimiento, conclusión que está soportada en las siguientes razones:
4.1. Efectivamente, el Juzgado Doce Penal Municipal de Cartagena conoció de la acción de tutela interpuesta por Raquel Martínez Fontalvo y otros, contra la Estación India Catalina y Cía. Ltda., la empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Aguas de Cartagena S.A. y la Alcaldía de Cartagena. Cumplido el trámite pertinente, mediante fallo del 14 de agosto de 2017, resolvió tutelar los derechos a la salud, vida en condiciones dignas e igualdad como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en favor de los accionantes y, consecuente con ello, dispuso:
SEGUNDO: ORDENAR a la Estación de Servicio India Catalina & Cía. Ltda. que en compañía de la Empresa Acuacar ESP, proceda a rehabilitar de forma provisional el sistema artesanal de alcantarillado que tenían los habitantes del sector la Manuela sobre la vía la cordialidad y a mantenerlo en funcionamiento, hasta tanto se proceda por parte de la Alcaldía de Cartagena la disposición de una partida presupuestal y a la respectiva construcción de dicha red de alcantarillado. Para ello de forma gratuita sin que genere costo alguno para los habitantes de dicho sector, se deberá remover los tapones de las tuberías que constituían el sistema de desagüe artesanal de los accionantes, dentro del plazo razonable de quince (15) días calendario.
TERCERO: ORDENAR al DISTRITO DE CARTAGENA y/o ALCALDÍA MAYOR a incluir una partida presupuestal para los estudios y las obras necesarias para ampliar las conexiones al sistema de alcantarillado al sector Doña Manuela, carretera La Cordialidad, transversal 54, número 94-34. Para lo cual se le concederá el plazo de seis (06) meses.
CUARTO: ORDENAR al DISTRITO DE CARTAGENA a rendir informe mensualmente a este Despacho sobre las labores desarrolladas para la ampliación de las conexiones al sistema de alcantarillado.
QUINTO: ORDENAR A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO DE CARTAGENA ACUACAR ESP, realizar el acompañamiento a la Alcaldía de Cartagena de Indias en el diseño y construcción de las redes de alcantarillado sobre el sector Doña Manuela, carretera La Cordialidad, Transversal 54, número 94-34.
Dicha decisión fue impugnada y el Juzgado Segundo Penal del Circuito, en providencia del 1º de noviembre de 2017, resolvió:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Décimo Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad el 14 de agosto del presente año (…)
SEGUNDO: ORDENAR a AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. que en un término no mayor de 48 horas contados a partir de la notificación del fallo realice un estudio de gases o prueba de gases tóxicos, para que se pueda determinar cuál es el procedimiento técnico eficaz, para realizar la limpieza de las fosas sépticas de las viviendas de los señores (…), quienes se encuentran conectados al sistema de alcantarillado de la Estación Indica Catalina Ltda., posterior a ello y de acuerdo a los resultados emitidos por el estudio de gases tóxicos realizado, procederá AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., a utilizar las herramientas necesarias, indicadas y pertinentes, para dragar dichas pozas sépticas, trasportando luego los desechos al lugar establecido para ello, es menester advertir a la accionada que todos estos procedimientos deberán ser realizados de acuerdo al protocolo y estándares de seguridad establecidos para ello.
TERCERO: MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO de la parte resolutiva del proveído, dejando sin efecto la orden impartida a la ESTACIÓN INDIA CATALINA Y LTDA (sic), quedando en su lugar ORDENAR a AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., que en un término no mayor a quince (15) días que sin ningún costo adicional le preste el servicio de limpieza de fosas sépticas, a los vecinos del sector la Manuela sobre la vía la cordialidad (…), hasta que el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, disponga de una partida presupuestal para la construcción de la red de alcantarillado del sector.
CUARTO: MODIFICAR EL NUMERAL TERCERO de la parte resolutiva, quedando en su lugar: el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS deberá incluir una partida presupuestal para los estudios y las obras necesarias para ampliar las conexiones al sistema de alcantarillado al sector Doña Manuela, Carretera la Cordialidad, Transversal 54, Numero 94-34, en un término de tres (3) meses, prorrogables por una sola vez por el mismo término inicial, pero deberá justificar el motivo por el cual no pudo ser incluido en el presupuesto en el primer término.
CUARTO (sic): DESVINCULAR del presente accionamiento a la SOCIEDAD ESTACIÓN INDIA CATALINA Y LTDA (sic), y dejar sin efecto toda orden a ella impuesta en el fallo de primera instancia (…)
QUINTO: DEJAR SIN EFECTO EL NUMERAL QUINTO del fallo proferido por el Juzgado Décimo Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad el día 14 de agosto del presente año, en concordancia al numeral segundo y cuarto de este proveído.
La Estación India Catalina y Cía. Ltda., por considerar que el fallo no se había cumplido, promovió incidente de desacato ante el Juzgado de primera instancia, el cual mediante auto del 18 de diciembre de 2020, resolvió archivar, al considerar que la entidad Aguas de Cartagena S.A. adelantó las actuaciones y diligencias para acatar lo allí dispuesto, y lo propio hizo el Distrito de Cartagena al incluir una partida presupuestal para el estudio y obras necesarias para ampliar las conexiones al sistema de alcantarillado, demostrándose igualmente que la Secretaría de Servicios Públicos cuenta con los recursos para realizar la construcción requerida.
En tales términos, determinó que no había mérito para continuar con el trámite incidental, por cuanto las autoridades accionadas demostraron haber dado cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo tutelar.
4.2. Recuento que deja entrever, como bien lo puntualizó el Tribunal, que la decisión aludida se emitió sin el soporte probatorio adecuado, lo cual configura un defecto fáctico que indiscutiblemente repercute en el debido proceso.
Al revisar de la sentencia del 1º de noviembre de 2017, en su parte considerativa, se establece que la obligación de la Alcaldía de esa ciudad, no se concretaba solamente a la consecución de los recursos, como así lo entendió el juzgado al remitirse únicamente al texto de la orden plasmada el aparte resolutivo, sino que debía adelantar las gestiones para la realización de la obra a fin de garantizar la prestación del servicio de alcantarillado a los ciudadanos accionantes. Así está consignado en la providencia en comento:
En este caso se evidencia la desatención del Distrito de Cartagena de Indias, durante los pasados 15 años para brindar el servicio de alcantarillado a los vecinos del sector de la Manuela sobre la vía la cordialidad, ya que ninguna empresa tiene a su cargo la atención de las redes de alcantarillado, teniendo en cuenta que la jurisprudencia indica que “la obligación estatal de prestar un servicio de alcantarillado a la luz de los principios de eficiencia y calidad, no se limita a la instalación de baterías sanitarias y desagües al interior de las casas, sino que debe ser un sistema integral que garantice que las aguas lluvias y negras de predios vecinos al afectado sean transportados correctamente evitando el vertimiento de dichas aguas en las áreas comunes de habitación y viviendas de las personas” , Por esto, directa o indirectamente, el Distrito debe iniciar las gestiones pertinentes para la realización de las obras para garantizar el servicio de alcantarillado…” (se resalta)
Circunstancia que no pudo analizar el Juez Penal Municipal, precisamente porque no se preocupó por obtener copia de la mencionada decisión, a pesar de que así lo ordenó.
Y si bien se acogió a lo consignado en el “resuelve” del fallo, el cual fuera transcrito por el Juez Segundo Penal del Circuito, para asumir que la Alcaldía sólo le competía “…incluir una partida presupuestal para los estudios y las obras necesarias para ampliar las conexiones al sistema de alcantarillado al sector Doña Manuela, Carretera la Cordialidad, Transversal 54, Numero 94-34, en un término de tres (3) meses”, pasó por alto que, dada las particularidades del caso, era necesario entrar a considerar el alcance de dicha determinación respecto de la protección que en sede de primer grado se concedió a los derechos a la salud, vida en condiciones dignas e igualdad en favor de los accionantes, y que se mantuvo al desatar la impugnación.
Por ello, le debía llamar la atención que de nada servía la asignación de una partida presupuestal si no se adelantan las diligencias que corresponden a la contratación para la realización de la obra respectiva, pues lo pretendido en este caso por los entonces actores era precisamente contar con el servicio público de alcantarillado a través de la ejecución de obras.
Podría decirse que el juez que conoce y decide el incidente de desacato está supeditado o limitado por la parte resolutiva del respectivo fallo y de ahí determinar las obligaciones contraídas por los accionados, lo cual no estaría desprovisto de razón siempre y cuando lo ordenado sea claro, preciso y esté dirigido al goce efectivo de los derechos tutelados, aspecto este que se echa de menos en el presente asunto, como ya se vio.
Entonces, cuando ello ocurre surge necesario verificar que la parte resolutiva esté acorde con los considerados del fallo para poder entender el alcance de la protección impartida o, eventualmente, ajustar o modular la orden en garantía de los derechos amparados. Por ello, lo que se censura en este caso, es que el Juzgado Penal Municipal, por no emprender una labor probatoria eficiente, resolviera el caso sin contar con los elementos fundamentales para adoptar una decisión consecuente con la vocación del instrumento constitucional.
Para así constatar, si la orden fue debidamente acatada por la autoridad obligada conforme con lo determinado en los acápites considerativos y resolutivo, si era consonantes una con la otra o, si era necesario entrar a realizar modificaciones a la orden constitucional para goce efectivo de los derechos amparados, pues precisamente cuando se acude al incidente de desacato, lo que está verificando es el cumplimiento efectivo a la orden que se impartió con tal propósito.
Al respecto, se recuerda:
La modificación de la orden impartida por el juez no puede tener lugar en cualquier caso. Este debe corroborar previamente que se reúnen ciertas condiciones de hecho que conducirán a que dadas las particularidades del caso, el derecho amparado no vaya a ser realmente disfrutado por el interesado o que se esté afectando gravemente el interés público. Esto puede suceder en varias hipótesis: (a) cuando la orden por los términos en que fue proferida nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado o lo hizo en un comienzo, pero luego devino inane; (b) en aquellos casos en que su cumplimiento no es exigible porque se trata de una obligación imposible o porque implica sacrificar de forma grave, directa, cierta manifiesta e inminente el interés público; y (c) cuando es evidente que siempre será imposible cumplir la orden. En segundo lugar, el principal límite que la normatividad le fija al ejercicio de la facultad del juez de tutela de modificar la orden o las órdenes es la finalidad buscada, a saber, las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo. En tercer lugar, el alcance de las modificaciones que le es posible introducir al juez de tutela a la orden proferida inicialmente, como se dijo, no puede implicar un cambio absoluto de la orden impartida originalmente. Nuevamente los límites están dados por la misma finalidad de la acción de tutela: garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales. Por eso, al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. Pero el juez no puede modificar el contenido esencial de la orden. En cuarto lugar, cuando el juez de tutela se ve obligado a modificar aspectos accidentales de su orden por cuanto resulta necesario evitar que se afecten de manera grave, directa, manifiesta, cierta e inminente el interés público es probable que la alteración de la medida adoptada conlleve disminuir el grado de protección concedido originalmente. El juez de tutela debe elegir entre todas las modificaciones que pueda adoptar, aquella que represente la menor disminución del goce del derecho tutelado, pero que a la vez, evite la afectación del interés público de relevancia constitucional que justificó la modificación de la orden. (CC T-086-2003)
4.3. Ahora, para el Tribunal, otro de los defectos que encontró en la decisión fue el desconocimiento del precedente, consideración que la Sala no comparte, pues no se ajusta a los términos que la jurisprudencia ha indicado al respecto.
En efecto, la Corte Constitucional2 ha definido el precedente judicial como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.
En ese sentido, dice la Corte, que “…el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.”
Bajo tales derroteros, no observa la Sala que el Juzgado accionado, para resolver el incidente, se hubiese apartado sin ninguna justificación de alguna decisión que resolvía un asunto similar y que por ello debía tener en cuenta, ya fuese dictado por el mismo despacho o los Tribunales de cierre.
Cosa distinta es que el juez no hubiese atendido las decisiones atinentes con la facultad que ostenta el juez constitucional de primera instancia para modular o modificar la orden emitida en la sentencia de tutela.
De lo dicho, puede concluirse que no se advierte un desconocimiento del precedente por parte del funcionario accionado al momento de resolver el archivo del incidente de desacato.
5. Lo señalado permite concluir que la providencia que dispuso el archivo del incidente de desacato se dictó con claro desconocimiento del debido proceso ante la configuración de un defecto fáctico, razón por la cual el fallo de instancia será confirmado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CC Sentencia T-171 de 2009
2 CC sentencia T-459 de 2017