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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP2940-2021
Radicación Nº 112240
Acta No. 69
Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Procede la Corte a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante JULIÁN SERRANO BERMÚDEZ contra la sentencia de tutela proferida el 20 de enero de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, Atlántico, que declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de Barranquilla y Fiscalías 37, 46, 50 y 51 Seccionales de esa ciudad, adscritas ante la Unidad de Patrimonio Económico.
Trámite al que fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro del proceso penal radicado 2010-04586, Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico, Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, Defensoría Pública de Barranquilla, representante legal de la Sociedad Serrano Maiqui y CIA S en C., Juan Rodríguez Albarracín anterior defensor del actor y por último a José Galo Abondado Fontou en calidad de representante legal de la sociedad INVERFIN LTDA.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER
Corresponde a la Corte establecer si contra la decisión mediante la cual se declaró penalmente responsable al accionante, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales y, en consecuencia, debió prodigarse el amparo constitucional al debido proceso y a la defensa.
ANTECEDENTES PROCESALES
2. El 23 de junio de 2020, la citada Corporación decretó la nulidad de lo actuado ante la omisión de la vinculación del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla y el Juzgado Tercero de esa especialidad de la misma ciudad. Igualmente hizo extensivo el trámite a la denunciante y vinculó a la Defensoría Pública Regional Atlántico.
3. Mediante sentencia proferida el 7 de julio de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, declaró la improcedencia del amparo, determinación que fue impugnada por el apoderado judicial del actor.
4. El 8 de septiembre de 2020, esta Corte declaró la nulidad de lo actuado.
5. Devuelta la actuación al Tribunal, con auto de 24 de septiembre de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, asumió nuevamente el trámite y profirió sentencia el 19 de octubre de 2020, determinación que fue impugnada e igualmente anulada por parte de esta Corporación en auto de 7 de diciembre de 2020.
6. Mediante auto de 18 de diciembre de 2020, se ordenó por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, oficiar a las Fiscalías 37, 46, 50 y 51 Seccionales Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico – Unidad de Indagación e Instrucción, actuación que se hizo extensiva a la Dirección Seccional de Fiscalías de Atlántico, Juzgado 11 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla y Medellín, Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de esa ciudad, Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, Servicios Postales Nacionales 472, Defensoría Pública de Barranquilla, Laura Bermúdez de Serrano en calidad de representante legal de la sociedad Serrano Maiqui & CIA S en S., denunciante y víctima y a Juan Rodríguez Albarracín en calidad de otrora representante judicial del actor.
7. Mediante auto de 19 de enero de 2021, se hizo extensivo el trámite a José Galo Abondado Fontou en calidad de representante legal de la sociedad INVERFIN LTDA.
8. El Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, mediante Resolución Nº. CSJATR20-813 de 28 de octubre de 2020, resolvió negativamente sobre la vigilancia administrativa pretendida por el demandante en contra de la Sala Penal del Tribunal y de manera oficiosa dispuso adelantar vigilancia judicial administrativa en contra del Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla.
9. Con proveído de 10 de marzo del año en curso, esta Sala de Tutelas solicitó a la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla la remisión del expediente radicado con número 2011-00096, que corresponde al proceso penal adelantado en contra del actor por los delitos de estafa y falsedad material en documento público.
RESULTADOS PROBATORIOS
1. El Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla expuso que, le correspondió la vigilancia de la pena impuesta al accionante al interior del proceso radicado 08001 3104 006 2011 00096 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de Barranquilla el 30 de junio de 2015 a la sanción de 76 meses de prisión por los delitos de estafa y falsedad material en documento público, determinación que cobró firmeza el 24 de julio de 2015.
Repartido el asunto, el 17 de octubre de 2018 asumió el conocimiento del mismo y libró orden de captura, siendo capturado el accionante en la ciudad de Medellín el 21 de enero de 2020 en el Aeropuerto Internacional “José María Córdoba”, de inmediato formalizó y legalizó su captura, libró oficios a la penitenciaria de esa ciudad y ordenó la remisión del expediente a esa ciudad, para que asumiera la vigilancia de la pena, correspondió así la misma al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín.
Manifestó además que, consultado con la Secretaría del Centro de Servicios, se les informó que el expediente que fue remitido por Juzgado 2º de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Medellín y arribó a esa sede judicial el 9 de noviembre de 2020, ordenándose la remisión del mismo ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla de manera digital.
Dicho esto, consideró que ninguna injerencia o participación en ninguna de las etapas anteriores a la ejecución de la pena tuvo en desmedro de los derechos que precisa el actor fueron vulnerados, motivo por el cual solicitó su desvinculación.
Tal respuesta fue ratificada el 28 de septiembre de 2020, con ocasión de la nulidad decretada por esta Corte y el nuevo traslado que se les dispuso, informando además que, en providencia de 27 de marzo de 2020, le fue concedida la prisión domiciliaria al demandante.
2. El Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, informó que el proceso que, en fase de vigilancia de pena conocía esa sede judicial, fue remitido a la ciudad de Barranquilla el 12 de mayo de 2021.
3. El Juzgado 11 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, señaló que le asiste ausencia de legitimidad en la causa por pasiva en la medida en que su actuación se limitó exclusivamente en el trámite secretarial de ejecutoria de la sentencia proferida por el Juzgado Penal de Depuración de esa ciudad, actuación que fue remitida a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el 28 de julio de 2017.
4. La Fiscalía 51 de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico y la Fe Pública informó que, verificada la carga laboral de ese despacho no le figura el proceso radicado 268.832 del cual se hace mención en el escrito de tutela.
Refirió además que, si bien el accionante mencionó a esa Fiscalía, la actuación a la que alude se surtió bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, sin que existan registros en el SPOA asignadas a esa delegada en Ley 906 de 2004.
5. Las Fiscalías 37 y 50 Seccionales de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de la Seccional de Fiscalías del Atlántico, no concurrieron como instructoras al interior del proceso seguido contra el actor.
6. La Defensora del Pueblo Regional Atlántico, solicitó la desvinculación de esa entidad atendiendo a que existe ausencia de legitimidad en la causa por pasiva.
7. La Fiscalía 44 Seccional de Barranquilla – Coordinadora de la Unidad de Indagación e Instrucción Ley 600/00 en referencia a la acción de tutela expuso que el proceso penal radicado 268832, fue asignado a la Fiscalía 37 de la Unidad de Patrimonio Económico el 7 de marzo de 2017 en cuya actuación se encuentra como sindicado el accionante.
Comentó que, según obra en el sistema de información misional, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, actuación que fue remitida al Juzgado Penal del Circuito de turno, sin que cuenta físicamente con el expediente, motivo por el cual presenta una imposibilidad física para verificar las actuaciones surtidas en punto de las notificaciones efectuadas al hoy sentenciado para lograr su vinculación al proceso.
Tal argumento fue reiterado en su contestación por la Coordinadora de la Unidad de Indagación e Instrucción Ley 600 de 2000.
9. El Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín sostuvo que, mediante auto de 19 de febrero de 2020, avocó el conocimiento de la vigilancia de la pena impuesta al actor y, a quien a través de interlocutorio Nº. 827 de 27 de marzo de 2020 le fue otorgada la prisión domiciliaria en la ciudad de Barranquilla, motivo por el que se dispuso la remisión del expediente a sus homólogos en esa ciudad, sin que a la fecha ejecute condena alguna, ni ostente competencia para resolver sobre la situación jurídica o penitenciaria de éste.
10. El Director Seccional Atlántico de la Fiscalía General de la Nación, únicamente realizó un recuento procesal y, a renglón seguido solicitó su desvinculación.
11. El Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla consideró no haber trasgredido derecho alguno del accionante, en su respuesta enumeró las actuaciones que en fase de ejecución de penas se han adelantado por esa sede administrativa.
12. El 15 de enero de 2021, ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, se llevó a cabo declaración jurada del accionante a efectos de indagarlo sobre las particularidades y ampliar los hechos relatados en su demanda de tutela.
13. Las demás accionadas y vinculadas guardaron silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 20 de enero de 2021, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo al considerar que, se insatisfacen los requisitos excepcionales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, lo anterior comoquiera que, afirmó, la mera enunciación de la indebida vinculación al proceso, ausencia de defensa técnica, no habilita la invalidación del procedimiento penal, pues, «se exige una carga argumentativa adicional al pretensor de demostrar las falencias legales o constitucionales en las que se incurrió en la causa penal.»
Expuso que, de un análisis de las pruebas obrantes en el proceso se obtuvo que el caso si tiene connotación constitucional en tanto que se refiere a la garantía del debido proceso y defensa, empero, hizo hincapié en que contrario a lo afirmado por el actor, al interior del mismo se le respetaron sus garantías fundamentales.
Acotó que, se cumple el presupuesto de inmediatez en la medida en que la fase de la ejecución de la pena fue asumida recientemente, no obstante, resaltó el proceso y la sanción penal tuvo ocasión hace más de cinco años, sin que para ese entonces se hubieren discutido las pruebas en contra del actor que lo exonerara del juicio de reproche.
Adicionalmente, indicó que, no es posible invalidar un procedimiento que se entiende se ha gestado con todas las garantías, pese a lo dicho por el demandante, pues a lo largo del proceso se reconoció la presencia de un abogado, que bien pudo utilizar como estrategia defensiva actos negativos, con miras a que el Estado asumiera la carga de la prueba.
Por último, insistió en que el accionante cuenta con la acción de revisión «misma en la que deberá dársele el alcance pretendido en la acción de tutela, por ser este el escenario natural para debatir tales temas», razones por las cuales declaró improcedente el amparo.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con la determinación, el apoderado judicial del accionante la impugnó. Resaltó, como sucedió en pasada oportunidad que, nuevamente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, obvió lo ordenado por esta Corporación en decisión de 7 de diciembre de 2020, al desestimar la necesaria valoración a fondo de los argumentos sobre los que se fundamenta la acción de tutela.
Sobre este aspecto consideró que, se incurrió en un defecto por ausencia de motivación de la providencia al excluir los medios probatorios allegados y, además, por falta de argumentación soportada en el ordenamiento jurídico al omitir pronunciarse sobre la totalidad de los escenarios constitucionales propuestos.
De lo anterior extractó se presenta un yerro por (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) falsa motivación.
Indicó además que, al justificar la no procedencia de la acción de tutela, en lo que decidió denominar “ausencia de carga demostrativa”, fue claro que, aunque el accionante intentó persuadir al juez de tutela, en el sentido de denunciar las deficiencias substanciales, en relación con la irregularidad en la vinculación del actor al proceso y la privación de su derecho a la defensa, insiste en que dichas particularidades no habilitan la invalidación del procedimiento adelantado, dado que no es suficiente la mera enunciación de tales hechos, sino el efectivo desglose de los defectos que originaron la violación que estima sea subsanada por esta vía.
Expuso que, el hecho de que estuviera asistido por un abogado público, no implica necesariamente la garantía de su derecho a la defensa, sin previa valoración de su comportamiento o actuaciones desplegadas en relación con la defensa de sus intereses, pues, “es absolutamente claro que el abogado designado no comparecía a las audiencias.”
Consideró que al insistir el a quo en que la vía idónea para la protección de sus derechos constitucionales es la acción de revisión, resulta alejado de la realidad, cuando es evidente que en este caso no procede, pues no se está solicitando examinar la responsabilidad penal o no del actor, sino la vulneración de derechos en el desarrollo del proceso mismo.
Sobre la incorrecta notificación, resaltó el impugnante que, la decisión atacada es la declaración de persona ausente por los motivos expuestos en la demanda de tutela, esto es sin elementos que respaldaran tal declaración, así como la falta de defensa técnica, lo que tampoco fue valorado, pues la sola presencia de un defensor sin examinar sus actuaciones dentro del proceso penal, fueron suficientes por el Tribunal para declarar la improcedencia de la acción.
Finalmente, insistió en el análisis incompleto e incorrecto de los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela, al igual que incurrió en yerro por indebida aplicación en cuanto al silencio en que incurrieron las autoridades accionadas, aspecto que, en vez de resultar favorable a sus pretensiones, se convirtió en el argumento principal para motivar la improcedencia del amparo.
Acorde con lo anterior, solicitó amparar sus derechos constitucionales al debido proceso, doble instancia, acceso a la administración de justicia, entre otros, consecuente con ello, pidió el decreto de la nulidad de todo lo actuado al interior del expediente 268.832 de las Fiscalías 37, 47, 50 y 51 delegadas ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla y del proceso 2012-00188 del Juzgado Penal del Circuito de Depuración de esa misma ciudad a partir de la resolución de apertura de instrucción y en el peor de los casos la nulidad desde la resolución de cierre de la investigación.
Así mismo, requirió se ordene la libertad inmediata e incondicional de su representado por cuenta de ese asunto.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de la cual es su superior funcional.
2. El problema jurídico planteado, la Sala lo abordará conforme lo línea jurisprudencial que al respecto ha establecido esta Corporación1, respecto de la declaratoria de persona ausente, a saber2:
En diversas ocasiones, la Corte Constitucional, así como la Sala de Casación Penal, se han pronunciado acerca de la figura de la declaratoria de persona ausente en materia penal (ver, entre otras, CSJ ATP1350-2017, radicación nº 89798, 28 feb. 2017), para concluir que, si bien se trata de una alternativa procesal que se aviene con los preceptos constitucionales, específicamente la garantía del debido proceso y el normal funcionamiento de la administración de justicia, su utilización es de naturaleza supletoria, lo cual implica que «no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado».
Dicho de otra manera, lo que se impone al Estado es que la forma de vinculación al proceso penal sea personal, en tanto «el derecho de defensa se garantiza y se ejerce de mejor manera con la participación directa del imputado», de tal suerte que, luego de haberse agotado los medios que estén a su alcance (CC T-799A-2011), pueda darle continuidad al servicio público de administrar justicia, bien sea porque (i) definitivamente no fue posible hallar el paradero de quien se presume responsable de la comisión de una conducta punible, o (ii) sencillamente, asumió una actitud contumaz (CC T-945-1999).
4. Durante la vigencia de la Constitución Política de 1991, los distintos códigos de procedimiento penal han incluido la eventualidad de declarar al imputado como persona ausente, debido a que no ha sido posible hacerlo comparecer a la diligencia de indagatoria (Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000), o a la formulación de la imputación (Ley 906 de 2004).
La sentencia CC C-100-2003, mediante la cual fue declarada la constitucionalidad del artículo 344 de la Ley 600 de 2000, se hizo especial precisión en que «la declaratoria de persona ausente es la última ratio frente a la imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos penales». (Énfasis fuera de texto).
5. Posteriormente, en pronunciamiento CC C-248-2004, además de destacarse que la vinculación del sindicado al proceso penal es una etapa fundamental, advirtió que una indebida vinculación del mismo (ya sea mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente), compromete el derecho de defensa como elemento trascendental del debido proceso.
En aquella ocasión, la Corte Constitucional expresó:
La vinculación del sindicado a la actuación penal es una de las etapas fundamentales dentro de la estructura del proceso punitivo, pues se trata del momento procesal apto e idóneo para sustentar la legalidad de las fases superiores de dicha actuación penal, como expresión básica del principio de preclusión de los actos procesales. Por ello, sin lugar a dudas, una errónea vinculación del sindicado, ya sea por indagatoria o por declaración de persona ausente, conduce a la privación del ejercicio del derecho de defensa de la persona indebidamente vinculada y, adicionalmente, invalida dicha actuación procesal, por implicar la afectación sustancial de la garantía fundamental del debido proceso. (Énfasis fuera de texto).
6. En ese mismo contexto, en el sistema inquisitivo mixto consagrado en la Ley 600 de 2000, el máximo tribunal constitucional expresó que la validez de la declaratoria de persona ausente está condicionada a unos requisitos de orden material y formal, pues precisó que «el juicio que adelante la autoridad competente para acreditar el cumplimiento de los requisitos que legitimen su procedencia, debe realizarse de manera estricta» (CC C-248-2004).
En aquella oportunidad, la referida Corporación manifestó:
En el orden formal se destacan: (i) El adelantamiento de las diligencias necesarias para lograr la práctica de la indagatoria como forma de vinculación personal, ya sea en todos los casos mediante la orden de citación, o eventualmente, cuando se trate de un delito frente al cual proceda la detención preventiva, y el citado se niega a comparecer, mediante la expedición de la orden de captura. De todas estas diligencias debe dejarse constancia expresa en el expediente (C.P.P. art. 336). (ii) Solamente es procedente la declaratoria de persona ausente, si el sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres (3) días desde la fecha señalada en la orden de citación o diez (10) días desde que fue proferida la orden de captura. (iii) Dicha declaratoria debe realizarse mediante ‘resolución de sustanciación motivada’, en la que se designará defensor de oficio, “se establecerá de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes”. (iv) Esta resolución debe notificarse al defensor designado y al Ministerio Público.
En el orden material, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha exigido la constatación de dos factores relevantes para la vinculación del acusado como persona ausente: “(i) Su identificación plena o suficiente (segura), dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su idoneidad física; y (ii) la evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra las posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los hechos (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso penal a espaldas del vinculado sin ofrecerle oportunidad efectiva y material de ser oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral”. (Énfasis fuera de texto).
En ese sentido, la declaratoria de persona ausente constituye:
[U]na medida con que cuenta la administración de justicia para cumplir en forma permanente y eficaz la función que el Constituyente le ha asignado y, por tanto, al estar comprometida en ella el interés general no puede postergarse so pretexto de que el procesado no ha comparecido al llamado de la justicia, y esperar a que éste voluntariamente se presente o que sea capturado o que la acción penal prescriba, (…) sino que la actuación procesal debe adelantarse procurando por todos los medios posibles comunicar al sindicado la existencia de la investigación que cursa en su contra y designarle un defensor de oficio que lo represente en el ejercicio de su derecho; además de brindarle mecanismos legales que le permitan obtener la corrección de los vicios y errores en que se haya podido incurrir por falta de adecuada defensa. (Énfasis fuera de texto).
7. Del mismo modo, se destaca que los procesos penales adelantados bajo esta modalidad no vulneran el derecho a la igualdad, en tanto los sindicados ausentes «cuentan con las mismas garantías y oportunidades procesales concedidas a quienes están presentes en el mismo, las cuales pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de adelantar la actuación». (CC T-761-2012).
3. Ahora, se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala que la acción de salvaguarda de los derechos fundamentales no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las actuaciones y decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que se reitera en el presente asunto, en el que el demandante intenta cuestionar el trámite cumplido y culminado con la sentencia condenatoria proferida en su contra el 30 de junio de 2015, en desarrollo de una actuación donde tuvo todas las oportunidades y mecanismos que la ley establece para la defensa de sus derechos, y que ante su ausencia se materializaron a través de su defensor, quien intervino, en ejercicio de su autonomía al desarrollar su estrategia defensiva, en las distintas etapas procesales que se surtieron.
También se ha recalcado que excepcionalmente la demanda de amparo puede ejercitarse para solicitar la protección de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a denominarse causales genéricas y especiales de procedibilidad, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus garantías constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa en indagatoria y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Sin embargo, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución3, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado.
Al respecto, el artículo 336 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000- dispone:
ARTÍCULO 336. CITACIÓN PARA INDAGATORIA. Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia.
Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura.
Por su parte, el artículo 344 de la misma normatividad expresa:
ARTÍCULO 344. DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer el imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente. Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio […].
De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido con la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica. (Resalta la Sala).
De lo anterior, se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.
Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria.
Sobre el punto, la Sala de Casación Penal ha manifestado4:
[…] en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea el resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).
Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura. De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda.
5. En el presente caso, tal como se deriva de las piezas procesales allegadas a esta actuación y contrario a lo sostenido por el apoderado del demandante, se advierte que la Fiscalía encargada de la instrucción adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr su comparecencia al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa; sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito.
Se sabe de las piezas procesales allegadas que, el 6 de marzo de 2007, Laura Daisy Bermúdez de Serrano en calidad de representante legal de la sociedad Maiqui & CIA S en C., formuló denuncia en contra del accionante por la comisión de los delitos de estafa y falsedad en documento público.
Tal actuación correspondió a la Fiscalía 51 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esa ciudad, la cual mediante auto de 12 de marzo de 20075, ordenó apertura de instrucción y en el mismo proveído dispuso la vinculación de JULIÁN SERRANO BERMÚDEZ mediante indagatoria para lo cual dispuso su citación a la carrera 55 Nº. 80-158 piso 2º igualmente hizo claridad en que “de no lograrse la comparecencia del sindicado dentro del término de legal, se procederá a la respectiva vinculación procesal mediante declaratoria de persona ausente tal como lo prevé el artículo 344 del C de P.P.”
Para el cumplimiento de lo anterior, se libró el oficio de fecha 13 de marzo de 20076 y, mediante memorial allegado por Jorge Luis Padilla Sundhein apoderado de la denunciante, aportó “el recibido de la citación personal que se le hizo al señor JULIÁN SERRANO BERMUDEZ, para ser escuchado en indagatoria en la investigación penal que se le sigue”.
A folio 39 de la carpeta obra constancia según la cual “el señor está fuera del país vivía en ese apartamento arrendado el cual ya fue devuelto en el día de ayer a la propietaria.”
El 16 de abril de 2007, se solicitó al extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, información de la entrada y salidas desde y hacia el país que a partir del año 2007 le figuraran al accionante.
Mediante auto de 17 de octubre de 2007, la Fiscalía 51 delegada de la Unidad de delitos contra el Patrimonio Económico, resolvió declarar persona ausente al accionante al encontrar que aquél se encontraba fuera del país y, a quien le fue designado como defensor de oficio al abogado Juan Rodríguez Albarracín.
Por información que rindiera el Departamento Administrativo de Seguridad- subdirección de Extranjería Coordinación de Documentación7, el accionante en el periodo comprendido entre 1 de enero de 2007 y 1 de junio de 2008, reportó tres salidas del territorio nacional, a saber,
1. 25 de febrero de 2007 con destino final Washington.
2. 2 de marzo de 2007 con destino final Washington.
3. 5 de marzo de 2007 con destino final Miami Beach.
Con las pruebas recaudadas, mediante proveído de 26 de octubre de 20098, se ordenó el cierre de la instrucción y, el 28 de octubre de 20109, se profirió resolución de acusación en contra de JULIÁN SERRANO BERMÚDEZ como autor responsable de los delitos de estafa y falsedad en documento público.
6. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar persona ausente al accionante no se percibe irregular, pues conforme viene de reseñarse, la fiscalía cumplió con el procedimiento previsto en los artículos 336 y 344 de la Ley 600 de 2000, para obtener su comparecencia a la diligencia de indagatoria y posterior vinculación mediante declaratoria de persona ausente.
Y no podría considerarse, como lo sostiene el actor, que no se adelantaron las diligencias necesarias para su comparecencia al proceso, pues como se indicara las comunicaciones le fueron enviadas a direcciones en donde aquél residía y, pese a que conocer de la actuación que se le adelantaba en su contra, días antes salió del país con destino a los Estados Unidos, tal como se evidencia del reporte que rindió el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, sin que sea dable aceptar como lo propone su apoderado que, al estar en otro país, las autoridades accionadas debieron disponer su citación en otra latitud.
Lo anterior como quiera que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4º del artículo 145 de la Ley 600 de 2000, son deberes de las partes e intervinientes “Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir notificaciones personales, so pena de que estas se surtan válidamente en el anterior”. Así, en el caso concreto, no se encuentra que el prenombrado haya informado el cambio de su residencia o alguna otra circunstancia relacionada con el lugar y dirección de citación.
Pues adicional a ello y, para el cumplimiento de lo ordenado en auto de 12 de marzo de 2007, se libró el oficio de fecha 13 de marzo del mismo año10 y, mediante memorial allegado por Jorge Luis Padilla Sundhein apoderado de la denunciante, aportó “el recibido de la citación personal que se le hizo al señor JULIÁN SERRANO BERMUDEZ, para ser escuchado en indagatoria en la investigación penal que se le sigue”.
Por tanto, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-612 de 2016), para que se entienda vulnerado el derecho al debido proceso por ausencia de notificación de las actuaciones y providencias, entre otros requisitos, debe probarse que la autoridad judicial que adoptó la decisión asumió una conducta omisiva en relación con la comunicación de las decisiones judiciales, es decir, que fue negligente.
22. Las notificaciones en materia penal tienen un carácter cualificado debido a las consecuencias de su trámite indebido: la condena judicial de un ciudadano, la pérdida de la presunción de inocencia, y la obligación de soportar el poder sancionador del Estado, que le impone límites al goce de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, la libertad personal, etc., por un espacio considerable de tiempo.
23. Con todo, en general estas irregularidades pueden ser corregidas dentro del mismo proceso, por ejemplo a través de la nulidad, y de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las decisiones. Por eso la Corte ha dicho que la configuración de un defecto procedimental por un error en la notificación sólo hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales si ostenta suficiente entidad como para ser determinante en el proceso.
24. En síntesis, para que proceda la tutela por irregularidades en la notificación, el defecto en la misma debe tener las siguientes características:
i. debe ser tangible y haber tenido un impacto ostensible en las resultas del proceso;
ii. debe haber incidido negativamente en la posibilidad de que el interesado ejerciera su derecho de contradicción y de defensa;
iii. no puede ser atribuible al afectado.
iv. debe probarse que la autoridad judicial que adoptó la decisión asumió una conducta omisiva en relación con la comunicación de las decisiones judiciales, es decir, que fue negligente.
25. El último requisito debe ser entendido con ciertas especificidades, en efecto el operador judicial y el ente investigativo adquieren un deber especial en dos casos: el de las personas privadas de la libertad y en la notificación del inicio de un proceso penal, antes de la declaratoria de persona ausente. Por eso, cuando se cuenta con al menos una posibilidad de notificar personalmente al demandado de la iniciación de un proceso judicial en su contra, el emplazamiento y nombramiento de un defensor de oficio, son actuaciones que no sustituyen la obligación de vincular de forma personal al afectado. Cualquier actitud contraria o insuficiente configura una violación del debido proceso.
7. Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando de la información allegada al presente asunto se logra inferir razonablemente que se cumplió con las ritualidades que la ley prevé sobre el particular ante su resistencia de presentarse, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar que su no comparecencia al proceso le sea atribuible a los autoridades judiciales accionadas.
Cuestiona el accionante dicho trámite procesal, sin hacer ninguna crítica en concreto frente al mismo, más que afirmar que la fiscalía jamás la notificó, sin tener en cuenta que es su contumacia lo que se puede deducir, pues fue él quien resolvió no concurrir voluntariamente al proceso, a pesar de que las autoridades desplegaron, sin éxito, las actividades necesarias para lograr su comparecencia, siendo imposible mantener indefinidamente suspendida la actuación a su espera.
Además, el hecho de que la Fiscalía General de la Nación no hubiese oficiado a las entidades señaladas por el actor para determinar su sitio de residencia, no signifique que por ello se hayan afectado las formas propias del juicio, pues dentro del expediente existían elementos de prueba que permitían de alguna manera determinar su ubicación y que no fue otra que la carrera 55 # 80-158 piso 2 de la ciudad de Bogotá, lugar a donde le fueron remitidos los aerogramas para su notificación y comparecencia al proceso.
Es por ello que la Sala encuentra que ese procedimiento – declaratoria de persona ausente – fue adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales de la normativa procedimental vigente para la época del acontecer delincuencial, en tanto las autoridades que conocieron del asunto garantizaron los derechos fundamentales del actor, asignándole un defensor de oficio, comunicando las decisiones proferidas, permitiendo la impugnación sobre las mismas, entre otras.
8. Adicionalmente, es que si se admitiera que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.
Reitera la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los señalados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen, pues se reitera, el demandante decidió voluntariamente abandonar el proceso.
9. Acorde con lo anterior, al no observarse ninguna vía de hecho en el trámite que adelantó la Fiscalía accionada para la vinculación del accionante al proceso que se le adelantaba, pues conforme viene de señalarse, cumplió con el procedimiento previsto en los artículos 336 y 344 de la Ley 600 de 2000 para obtener la comparecencia de JULIÁN SERRANO BERMÚDEZ a la diligencia de indagatoria, sin resultados positivos, su vinculación en ausencia era necesaria, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad.
Máxime cuando la Sala ha sido categórica en sostener que la pasividad en el encargo de la misión defensiva no es suficiente para tener como vulnerada esta garantía constitucional, ni mucho menos que por ello se acredite la existencia de una causal de procedibilidad de la acción de tutela o vía de hecho.
Ello, en la medida que la inactividad del defensor puede constituir una estrategia defensiva sin que ello conlleve a considerar indefectiblemente un abandono o infidelidad a sus deberes, pues inaceptable resulta que acuda ahora a la tutela para cuestionar el proceso penal que se le siguió y censurar la gestión de la defensa que lo asistió, la cual no se avizora nugatoria de sus derechos por el solo hecho de no ser abundante en la interposición de solicitudes y recursos.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de esta Corporación ha indicado.
Por ello, en varias oportunidades ha afirmado la jurisprudencia de esta corporación, que no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo, y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor, como que no se trata que por medio de este recurso, y en ello también ha insistido la Corte, puedan los profesionales del derecho entrar a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal11.
En ese orden, para que una actuación presente vulneraciones a derechos fundamentales por falta de defensa técnica es necesaria la constatación de fallas en su ejercicio, que no puedan tenerse como parte de la estrategia de libre escogencia ni atribuibles al procesado y que, en todo caso, hubiesen tenido un efecto definitivo y evidente en la decisión judicial, de manera que ella pueda calificarse de contener defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental y, en consecuencia, resulte vulneradora de los derechos del enjuiciado, circunstancias que en el presente caso no se evidencian.
Así, queda claro que JULIÁN SERRANO BERMÚDEZ estuvo representado por un profesional del derecho que desempeñó su rol con independencia, autonomía y atendiendo las condiciones de la situación que se le presentaba y examinadas las pruebas obrantes en el expediente, la Sala no avizora que se encuentren configurados los requisitos indispensables para concluir que, la defensa prestada constituya una violación a los derechos del actor, máxime cuando en los mismos alegatos de clausura el abogado solicitó la nulidad de lo actuado por vulneración de prerrogativas en razón a la vinculación por declaratoria de persona ausente, lo que fue examinado por la juzgadora y resuelto en la sentencia de condena.
Por tanto, el simple hecho de no haber sido suficiente los argumentos presentados por la defensa del accionante, para generar un resultado favorable, debido a las pruebas en su contra, no constituye una vulneración de sus derechos fundamentales.
No sobra advertir, que más allá de demostrar la inactividad de los defensores, lo relevante es indicar de qué manera esa pasividad redundó en perjuicio del justiciable, es decir, de qué forma la actuación que se echa de menos tuvo incidencia en la responsabilidad que le fue deducida, análisis que se extraña, quedando huérfana de sustentación la censura elevada por el accionante
10. En síntesis, en el asunto sub examine deviene clara la improcedencia de la petición de amparo invocada por el peticionario para cuestionar la actuación procesal que en su contra se siguió y que, se adelantó con respeto de sus garantías prevalentes; como que ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo preferente.
Así, al verificar que no existió quebranto a los derechos fundamentales del accionante, se hace imperioso confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones acá expuestas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
2. REMITIR copia de la presente decisión a la actuación penal objeto de censura.
3. NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
4. ENVIAR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase,
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ. STP5745-2019, 7 may. 2019, rad. 104326. STP3730. 21 mar. 2019, rad. 103356. STP3691, 18 mar. 2019, rad. 103229.
2 CSJ. STP15739-2018, 29 nov. 2018, rad. 101765.
3 Véase las sentencias C-488 del 26 de septiembre de 1996 y C-248 del 16 de marzo de 2004 de la Corte Constitucional.
4 Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722).
5 Folio 29. Cuaderno de Instrucción.
6 Folio 32. (127-128)
7 Folio 169 y 170, instrucción.
8 Folio 194.
9 Folio 225.
10 Folio 32. (127-128)
11 CSJ SP, 21 Feb. 2001, Rad. 10424