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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
STP15034-2021
Radicación n° 119757
Acta No 284
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Resolver la impugnación presentada por el actor L.G.C.G. en representación de su menor hijo L.C.D, respecto del fallo proferido el 21 de septiembre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que declaró improcedente la solicitud de protección de los derechos fundamentales de aquel, al interior del trámite de tutela adelantado en contra de la Comisaría Segunda de Familia de Chía y la Fiscalía 219 Seccional de Bogotá adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales.
1. LA DEMANDA
El Tribunal compendió los fundamentos fácticos de la solicitud de amparo y las respuestas ofrecidas por las autoridades demandadas, de la siguiente forma:
«La custodia y cuidado personal del menor L.C.D., hijo de L.G.C.G.1 y M. E. D. G. 2, se encuentra en cabeza del primero de los mencionados, quien asegura que, con base en un dictamen pericial de psicología forense familiar, la progenitora del menor padece de un trastorno de límite de la personalidad, que incide negativamente frente al menor.
Después de narrar un episodio en el que indica se presentó maltrato verbal por parte de la progenitora del menor, describe que, el 08 de febrero del año en curso, la Comisaría Segunda de Familia de Chía otorgó medida de protección No. 003 de 2021, a favor del niño L.C.D. y contra la señora madre de éste, al detectar una presunta situación de violencia intrafamiliar, acotando que, como la medida fue desatendida por la mencionada, se determinó por la Comisaría precitada que tal se incumplió y que la señora M. E. D. G.3 no cesaba su conducta violenta.
De otro lado, señala que, el 11 de julio hogaño, después de que el menor estuviera de visita con su progenitora, lo notó extraño y a raíz de eso indagó al menor y, éste le relató que su señora madre le había realizado una serie de tocamientos y actos de connotación sexual, que relata detalladamente.
Así, menciona que, con ocasión de lo referido por su hijo, el 15 de julio del año que avanza, formuló denuncia que correspondió a la Fiscalía 219 Seccional de Bogotá D.C. adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales, bajo el radicado 11001-60-00-721-2021-00448 y, que el 26 de julio siguiente, se dirigió a la titular de la mencionada Fiscalía, con la finalidad [de] obtener copia de la entrevista forense realizada a su hijo en cámara [de] Gesell y del informe de la valoración sexológica forense.
Resalta que, la finalidad de obtener tales documentos se relaciona con la posibilidad de aportarlos a la Comisaría Segunda de Familia de Chía, pero a la fecha de interposición de esta acción de tutela, afirma que no ha obtenido respuesta alguna.
Simultáneo a la presentación de la noticia criminal, el actor aduce que solicitó a favor de su hijo otras medidas de protección urgentes a la Comisaría Segunda de Familia de Chía, entre ellas, la suspensión de las visitas de la progenitora, por encontrarse amenazados los derechos a la integridad sexual, física y psicológica del niño, pero tan sólo después de 10 días de formulada la solicitud se le informó que se había expedido auto de verificación de derechos del menor y se encontraban citados para el 28 de julio de 2021.
Asegura que, para evitar exponer al menor a su progenitora pidió el cambio de la fecha y hora de la citación antes indicada, pero a ello no se accedió, lo que generó que el niño fuera entrevistado en un cubículo aledaño a aquel en que su progenitora se encontraba y, según el accionante, tal situación causó temor en el menor.
Agrega que, el 29 de julio de 2021, se determinó por la Comisaría Segunda de Familia de Chía que, una vez verificados los derechos del menor no se identificaba vulneración de derechos por parte del equipo interdisciplinario y que pese a que, el 5 de agosto de 2021, el Centro de Atención Penal Integral a Víctimas CAPIV – CAIVAS, remitió oficio dirigido a la Comisaría Segunda de Familia de Chía comunicando que su hijo es víctima de un presunto delito contra la libertad, integridad y formación sexual, ello se dejó de lado.
b) Fundamentos y pretensiones.
El libelista busca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia, al derecho de petición y al interés superior del menor L.C.D., así como a la garantía de su derecho a la integridad física, sexual y psicológica, que estima vulnerados por una irregularidad procesal acaecida durante la verificación de derechos del menor, y en la omisión de respuesta a la petición presentada a la Fiscalía 219 Seccional de Bogotá D.C. de la Unidad de Delitos Sexuales.
Al respecto, precisó que, la Comisaría Segunda de Familia de Chía no acató el trámite consagrado en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006 e inobservó en la actuación las reglas de procedimiento de orden legal establecidas por el legislador para la verificación de derechos del menor L.C.D.4, generándose, desde su punto de vista, un déficit de protección del menor.
Como consecuencia del otorgamiento del amparo constitucional, solicita que se ordene a las accionadas lo siguiente: (i) adoptar todas las medidas necesarias y adecuadas para asegurar el ejercicio y el disfrute efectivo de los derechos del menor, así como para mitigar los riesgos y prevenir la reincidencia de los hechos de violencia sexual, a fin de prevenir e impedir que se sigan vulnerando sus derechos; (ii) adelantar los procedimientos consagrados en el Código de Infancia y Adolescencia, con observancia estricta de los principios de legalidad, debido proceso y diligencia reforzada, tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos del niño, y aplicar oportunamente las medidas conducentes para ello; (iii) realizar un estudio detallado y cuidadoso de todas las formas de violencia que ha ejercido la señora M. E. D. G. 5 en contra del menor, y a fin de que adelanten los procedimientos pertinentes tendientes a evitar que se ponga en peligro la seguridad y la vida del menor; (iv) adelant[a]r la verificación de derechos del menor, dando cabal cumplimiento a los mandatos legales prescritos para tal efecto, y en la que se haga una valoración probatoria acorde con los estándares constitucionales exigibles de racionalidad y sana crítica y (v) que la Fiscalía 219 Seccional de Bogotá D.C. de la Unidad de Delitos Sexuales proporcione una respuesta completa, oportuna y de fondo, a la petición presentada en el marco de la noticia criminal CUI 11001-60-00-721-2021-00448.
(…)
El Comisario Segundo de Familia de Chía se pronunció frente a cada uno de los hechos expuestos por el accionante, haciendo énfasis en que, según lo informado por el equipo psicosocial, cuando el menor fue entrevistado, ello se realizó en un espacio diferente a aquel donde estaba la madre del menor y que éste no escuchó la voz de su progenitora, aunado a que, el señor L.C.D. (sic) no podía dar fe de lo sucedido al encontrarse en la parte externa de la Comisaría.
Adicionó que, el miedo al que alude el accionante, muy seguramente se debe a la forma como el menor fue ingresado por el señor C. D. a la Comisaría de Familia y, que posiblemente el temor del padre se vio reflejado en el menor, más no porque hubiese visto o escuchado a la progenitora.
Acerca de la verificación de derechos, aseguró que ésta se desarrolló en el marco del artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, garantizando el debido proceso, establecido en el artículo 26 de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 29 Constitucional.
En cuanto a las pretensiones del libelista que se relacionan con esa Comisaría, pidió que se despacharan en forma desfavorable, como quiera que, ese despacho ha procedido de conformidad con la ley, cumpliendo con la normatividad al interior de la historia social 267-2021, que aparece activa.
2.- La titular de la Fiscalía 219 Seccional de Bogotá D.C. adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales reseñó que, el 16 de julio de este año, asumió el conocimiento del proceso identificado con radicado No. 11001-60-00-721-2021-00488, impartiendo una serie de órdenes a Policía Judicial, que una vez ejecutadas y analizados los resultados, implicaron la emisión de nuevos actos de indagación.
En punto de la petición de información a la cual hizo alusión el accionante informó que, revisaba todos los días el correo electrónico institucional y bajo la gravedad de juramento manifestaba que no recibió la solicitud.
Argumentó que, en un Estado Social de Derecho no puede permitirse la realización de un juicio público, sin comprobar preliminarmente, si existe un fundamento serio para, eventualmente, provocar una condena.
Anunció que, una vez desarrolladas las actividades investigativas tendientes a determinar la real ocurrencia de la conducta que se denuncia como vulneradora de derechos fundamentales a la libertad, integridad y formación sexual del menor víctima, se determinaría si ésta se encuentra descrita en la ley penal como punible y demás elementos del delito.
Hizo una breve mención a lo expresado por el menor en la entrevista forense, acotando que, éste no hace una revelación del contexto de cómo sucedieron los hechos denunciados por su padre, aunado a que, de lo concluido por el profesional forense, no se evidenciaban huellas de lesión reciente en las áreas evaluadas, que permitan determinar incapacidad o secuelas médico legales, anotando que, el menor no permitió que se realizara el examen genital y de la región anal.
Indicó que, se emitirá una orden a policía judicial a fin de remitir al menor presunta víctima a valoración por el servicio de psicología o psiquiatría del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con miras a que se determine la veracidad del relato del niño. Por último, expuso que, para satisfacer las pretensiones del actor, remitía copias de todos los elementos materiales probatorios que reflejan la investigación desplegada.
3.- La señora M. E. D. G. relató que, a raíz de la separación con el accionante, este último ha iniciado una serie de actuaciones administrativas y judiciales en aras de obtener la custodia del menor, entre ellos, los procedimientos ante la Comisaría Segunda de Familia de Chía y la Fiscalía General de la Nación, a efectos de que, sin justificación alguna, se rompa todo vínculo maternal.
Se detuvo en precisar que, el dictamen de psicología forense familiar al que se refería el libelista, donde supuestamente se concluyó que presenta un trastorno límite de la personalidad, carece de valor jurídico al no haber sido objeto de traslado, ni objeción para su calificación judicial y definitiva por parte de la autoridad competente para tal efecto.
Tras asegurar que, el actor optó por no permitir las visitas autorizadas, pidió que no se tutelen los derechos invocados, por carecer de fundamentos fácticos y, que lo único que se pretende es desviar el cumplimiento de las decisiones administrativas y judiciales que le han sido otorgadas a su favor. Además, deprecó que, se impongan “todas y cada una de las acciones legales pertinentes por la presentación de esta acción de tutela e incluso judiciales en forma dolosa y temeraria para en forma fraudulenta obtener fallos judiciales a su favor, compulsando copias ante la Fiscalía General de la Nación por el supuesto delito de falsa denuncia y fraude procesal”.
4.- El señor J. O. D. R.6, abuelo materno del menor, allegó un escrito en el cual se refirió a los antecedentes de la relación entre su hija y el accionante, así como a los diferentes conflictos que se han suscitado a partir de la separación de estos, que han llevado a que la custodia del menor fuera concedida a L. G. C. G., quien ahora pretende que las visitas le sean suspendidas.
Ahondó en algunos episodios conflictivos que involucran a varios miembros de la familia.».
2. EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca declaró improcedente la solicitud de amparo, de acuerdo con los siguientes argumentos.
Partió por señalar que son dos los escenarios constitucionales en debate, uno, el relativo al debido proceso y acceso a la administración de justicia del menor L.C.D. en el marco de los procesos administrativo de restablecimiento de derechos del menor y penal adelantados por la Comisaría Segunda de Familia de Chía y la Fiscalía 219 Seccional de Bogotá, y otro, el alusivo a la prerrogativa de petición, y que únicamente involucra a la segunda autoridad.
En punto del primero, dedujo que la acción de tutela resulta improcedente en la medida que, argumentó, los procedimientos se encuentran en curso (CC T-113-2013) y es en estos en los que el actor puede presentar sus alegaciones en punto de la vulneración de los derechos del menor L.C.D., de acuerdo con las herramientas de que dispone conforme con la Ley 1098 de 2006 y la Ley 906 de 2004.
Al respecto, destacó que conforme al artículo 53 de la primera normatividad citada, el actor ha promovido distintos instrumentos como la verificación del cumplimiento de la medida de protección No. 003, adoptada el 8 de febrero del corriente año, desarrollada por la Comisaría Segunda de Familia de Chía y que definió en determinación de 29 de julio de 2021 en el sentido de establecer que no se advertía vulneración a los derechos de L.C.D.
Por eso, indicó el Tribunal que lo buscado por el actor fue atendido dentro del proceso administrativo y si lo que pretende es que se tengan en cuenta los hechos que denunció y la actividad investigativa desarrollada por la fiscalía, para lograr la suspensión de las visitas de la progenitora del menor, puede acudir al ente acusador para que adopte medidas de protección a favor de L.C.D., de conformidad con el artículo 133 de la Ley 906 de 2004.
Asimismo, acotó que: «Tanto la Fiscalía accionada como la Comisaría Segunda de Familia de Chía han impulsado dentro de sus competencias cada una de las actuaciones que les ha correspondido, generándose, por ejemplo, varias órdenes a Policía Judicial para el esclarecimiento de los hechos denunciados por el señor L. G. C. G., sin que prima facie se observe negligencia o desconocimiento de los parámetros legales en los cuales han de cumplir sus funciones. Otra cuestión es que el accionante no se encuentre conforme con la decisión adoptada por la Comisaría Segunda de Familia de Chía del 29 de julio de este año, que no encontró vulnerados los derechos del menor, desacuerdo que de ningún modo puede transitar hacía una afectación del derecho fundamental al debido proceso.»
Acerca del segundo aspecto, encontró el Tribunal que el actor no acreditó que radicó la solicitud de 26 de julio de 2021 ante la fiscalía, en la que pedía copia de unas piezas procesales, para allegarlas a la Comisaría Segunda de Familia de Chía, aunado a que la delegada afirmó que no ha recibido correo electrónico alguno del promotor; y, en todo caso, la Comisaría de Familia de Chía gestionó directamente aquello que el accionante buscaba aportar ante la fiscalía.
Finalmente, desde otro ángulo de la demanda, agregó que puede el actor acudir si lo considera a las autoridades para interponer las denuncias que considere necesarias, por cuanto la acción de tutela no es el mecanismo para solicitarlo.
3. LA IMPUGNACIÓN
El accionante eleva alzada en contra del fallo de primera instancia, reiterando los hechos que denunció ante la Fiscalía General de la Nación sobre los presuntos comportamientos de abuso sexual en contra de su descendiente y por parte de M. E. D. G., subrayando que L.C.D. ha hecho revelación de los sucesos en al menos tres oportunidades7.
Sucesos que tienen connotación penal, como lo reconoció el Tribunal, y que aun la presencia de un abuso sexual y el riesgo que presenta el niño por las visitas de su progenitora, como así lo concluyó en la impresión diagnóstica de abuso sexual de la historia clínica pediátrica suscrita por la profesional María del Rosario Martínez de la Clínica Pediátrica Colsanitas; no fueron tutelados los derechos del menor para evitar que el «16 de julio de 2021, le practicaron entrevista forense en cámara Gesell».
Con todo, alega que a la fecha no se han efectuado actuaciones tendientes a proteger al menor frente a su situación de riesgo.
También argumenta que no es cierto, como lo infirió el Tribunal, que se dio apertura al procedimiento de restablecimiento de derechos de L.C.D. por la Comisaría de Familia, en tanto que, los autos de 19 de julio y 28 de agosto de 2021 solo dispusieron la verificación de los derechos del menor.
Trámite previo del cual alega que, la Comisaría Segunda de Familia de Chía inobservó el procedimiento establecido en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006 -sobre el cual tabula en diagrama de 15 casillas sobre los cuales indica cuáles se cumplieron, cuales no se cumplieron y los que se satisficieron parcialmente- al igual que las reglas de procedimiento y los lineamientos técnico administrativos para la verificación de derechos, establecidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
Bajo tal aserto, señala que erró el Tribunal al establecer que el procedimiento estaba en curso cuando el mismo no ha iniciado con auto de apertura, y además «no se contaba con recursos ni con otros medios de defensa judicial dentro del procedimiento de verificación de derechos que permitieran controvertir las irregularidades procesales acaecidas durante la actuación llevada a cabo por la comisaría segunda familia. Lo cual a su vez conllevó a que se registrara en la historia de atención del menor, el 29 de julio de 2021, que no se identificaba vulneración de derechos, registro contra el que no proceden recursos, y con fundamento en el cual no se dio apertura al proceso de restablecimiento de derechos.»
Desde otro ángulo de la alzada, afirma que sí acreditó que el 26 de julio de 2021 mediante correo electrónico solicitó a la Fiscalía 219 Seccional, copia de la entrevista en cámara de Gesell y del informe de la valoración sexológica hechas a L.C.D., y el Tribunal no valoró la prueba de su radicación, así como el hecho que la fiscalía, finalmente, no remitió tales elementos a la Comisaría Segunda de Familia, a pesar de que esta lo solicitó.
Aunado a lo anterior, controvierte el dicho de la fiscal según el cual, hasta el momento no ha encontrado circunstancias de modo, tiempo y lugar que prueben lo dicho por el menor, en el entendido que el menor sólo refiere la introducción de un supositorio, lo cual es falso ya que aquel ha relatado claramente en la entrevista en Cámara Gesell las circunstancias en las cuales fue abusado por su progenitora y que, se comprende, conducen a la ocurrencia del delito y a la necesidad de que dé traslado de esos elementos a la Comisaría de Familia.
4. CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.
2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. En el presente caso, de cara al debate propuesto en la impugnación, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el Tribunal Superior de Cundinamarca acertó al declarar improcedente la acción de tutela promovida por Luis Gabriel Campos Gutiérrez en representación del menor L.C.D., i) frente a las actuaciones de la Comisaría Segunda de Familia de Chía y la Fiscalía 219 Seccional de Bogotá, en los procesos administrativo de restablecimiento de derechos rad. 267-2021 y el penal rad. 2021-00448, adelantado por presuntos hechos de abuso sexual cometidos según la denuncia del actor por la progenitora de aquel, la ciudadana M. E. D. G.; y, ii) con relación a la solicitud de copias de 26 de julio de 2021 que asegura el accionante, radicó ante la delegada de la fiscalía referida.
4. Como primera medida, frente a lo considerado por el juez plural de primer grado, al estimar que los descritos escenarios constitucionales difieren conceptualmente en relación con que, en el primero, se debate la garantía del debido proceso en tanto que, en el segundo, el estudio alude al derecho fundamental de petición; la Sala estima necesario recordar que, como ya lo ha precisado en diversas ocasiones, cuando los sujetos procesales presentan solicitudes ante el funcionario competente, en el marco de la actuación en la cual están vinculados, y éste no las resuelve, el derecho conculcado no es el de petición sino el de debido proceso, en su manifestación del derecho de postulación, pues debe tenerse en cuenta que se está frente actuaciones regladas por la ley procesal.
Ello es así porque, cuando se solicita a un funcionario que haga o deje de hacer algo dentro de su función, él está regulado por los principios, términos y normas del proceso; en otras palabras, su gestión está gobernada por el debido proceso.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T – 311 de 2013, señaló:
Esta Corporación respecto a las peticiones presentadas frente actuaciones judiciales ha sostenido que, en estos eventos, el alcance de este derecho encuentra limitaciones, por ello, se ha especificado que deben diferenciarse las peticiones que se formulen ante los jueces, las cuales serán de dos clases: (i) las referidas a actuaciones estrictamente judiciales, que por tales se encuentran reguladas en el procedimiento respectivo, debiéndose sujetar entonces la decisión a los términos y etapas procesales previstos para el efecto; y (ii) aquellas que por ser ajenas al contenido mismo de la litis e impulsos procesales, deben ser atendidas por la autoridad judicial en su condición, bajo las normas generales del derecho de petición que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso Administrativo.
De cara a lo anterior, contrario a lo argüido por la Sala Penal del Tribunal de Cundinamarca, resulta de diamantina claridad que, frente a la solicitud que indica el actor presentó ante la fiscalía, como lo impetrado ante dicha autoridad tiene como objetivo que la delegada se pronuncie acerca de la emisión de copias de unos elementos probatorios en el marco de un proceso penal, independiente de la denominación que el postulante o la autoridad le arroguen a la solicitud –por ejemplo, derecho de petición-, si el objetivo de tal comunicación es que se pronuncie sobre alguna temática particular en el marco de sus funciones, así, frente a las reproducciones aludidas, el derecho que encontraría compromiso en caso de omitirse resolver tal solicitud, lo es, indefectiblemente, el del debido proceso en sus manifestaciones de postulación y acceso a la administración de justicia.
5. Aclarado lo precedente, la Corte observa acertada la decisión del Tribunal en declarar improcedente la demanda de tutela promovida por el accionante con respecto a la presunta vulneración del debido proceso de L.C.D. en el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos adelantado por la Comisaría Segunda de Familia de Chía.
Al respecto, la Sala considera que razón le asistió al A quo cuando indicó que el actor tiene la posibilidad de presentar las alegaciones a las que alude en la demanda y en la impugnación, dentro del referido trámite administrativo el cual se encuentra en curso, de tal suerte que, es en esa causa, donde el interesado deberá ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley 1098 de 2006 para la defensa de los intereses de L.C.D., en la medida en que el mecanismo ha sido instituido para la defensa de los derechos fundamentales, pero no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes.
En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC T – 418/03, dijo:
[…] De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo:
Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho. Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.
Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra.
Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y determinaciones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 1098 de 2006 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso.
Aunado a que, el proceso penal referido y acerca del cual tangencialmente también se queja el accionante, igualmente se encuentra en trámite, en concreto en etapa de indagación, en la que, según lo información de la fiscalía accionada se están recaudando información necesaria para determinar el curso de la actuación y, consecuente con ello, se habilitan escenarios para que el actor como padre del niño que se denuncia objeto de actos lascivos, presente cada una de sus postulaciones e incluso, procure la adopción de medidas de protección. De manera que, frente a lo alegado por aquel, también torna improcedente la solicitud de amparo pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes.
5. Adicional a lo considerado por el A quo, se observa además que, en últimas, lo buscado por el promotor es que se suspendan las visitas de la progenitora del menor, y en ese sentido el accionante tiene oportunidad de tratar todos los temas relacionados con la custodia y cuidado de su hijo L.C.D., ante los Jueces de familia, como se advirtió en un caso anterior conocido por la Sala (STP12667-2019, Rad. 106420, 12 sep. 2019).
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-858-2010, indicó:
[…] Así, para las controversias relacionadas con la custodia y cuidado personal de menores existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, ante los jueces de familia.
En efecto, el ordenamiento jurídico prevé una vía judicial idónea, eficaz y expedita ante los mencionados jueces para dirimir los conflictos relativos a la custodia, fijación de alimentos y regulación de visitas de los menores, y para revisar las decisiones administrativas proferidas por los Defensores y los Comisarios de Familia sobre estos mismos aspectos.
Precisamente, frente al particular, el Código de la Infancia y la Adolescencia en el artículo 119, señala las competencias del juez de familia y lo faculta para revisar las decisiones administrativas adoptadas por los comisarios de familia en ejercicio de sus funciones y establece plazos perentorios para tramitar dichos asuntos. A su vez, el artículo 121 autoriza a la mencionada autoridad judicial, para que, al iniciar el respectivo proceso, adopte las medidas de urgencia que se requieran para proteger a los menores, según las circunstancias del caso. Las mencionadas normas disponen lo siguiente:
“Artículo 119. COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN UNICA INSTANCIA. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:
(…)
2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley.
(…)
PARÁGRAFO. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta.
(…)
Artículo 121. INICIACIÓN DEL PROCESO Y ADOPCIÓN DE MEDIDAS URGENTES. Los asuntos a que se refiere esta ley se iniciarán a instancia del Defensor de Familia, del representante legal del niño, niña o adolescente, o de la persona que lo tenga bajo su cuidado. El juez podrá iniciarlos también de oficio.
Al momento de iniciar el proceso el juez deberá adoptar las medidas de urgencia que la situación amerite para proteger los derechos del niño, niña o adolescente” (Subraya la Sala).
Por consiguiente, de acuerdo con las normas transcritas, corresponde al Juez de Familia conocer de todas las decisiones administrativas proferidas por el Comisario de Familia en consonancia con el artículo 86 de la ley 1098 de 2006.»
Conforme con lo anterior, los conflictos relativos con el cuidado de los menores deben ser dirimidos por la jurisdicción de familia, como sucede en este caso.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
6. Desde un segundo ángulo, se observa que, también le asiste razón al Tribunal al establecer que el actor no acreditó haber radicado la solicitud de 26 de julio de 2021 ante la Fiscalía 219 Seccional de Bogotá, tendiente a obtener copia de la entrevista forense en Cámara de Gesell de 14 de julio de 2021 y la valoración sexológica de 16 de julio del mismo año, para allegarlas ante la Comisaría de Familia.
Lo anterior, en la medida que conforme lo analizó el juez colegiado, contrario a lo afirmado por el promotor, a la demanda de tutela este no anexó prueba de haber enviado su petición a la Fiscalía 219, pues, aunque relacionó en la demanda que adjuntaba un documento que así lo demostraba8, el mismo no obra en el expediente constitucional.
Ahora bien, analizó el Tribunal, que el actor sí allegó con su demanda el archivo “PruebaDiez”9, que contiene el correo electrónico de 28 de julio de 2021 suscrito por el Comisario Segundo de Familia de Chía, en el que solicita a la Fiscalía 219 Seccional copia de la valoración médico legal y de la entrevista realizada a L.C.D. en el marco de las indagaciones adelantadas dentro del proceso penal con radicado 2021-00448, con el objeto de agregarlas a el procedimiento de incidente de desacato de una medida de protección y para el trámite de verificación de derechos, adelantados por la refería Comisaría de Familia.
Requerimiento que, conforme con dicha prueba, fue resuelto en la misma fecha por la delegada del ente acusador mediante correo electrónico remitido desde la cuenta oficial lady.calderon@fiscalía.gov.co., por lo que para el A quo, además de no acreditarse la presentación de la solicitud del actor, no hay vulneración de las garantías con respecto a la indicada postulación de copias, al satisfacerse el fin de la misma.
No obstante, se observa que la respuesta de la Fiscalía a la Comisaría, contiene únicamente el informe pericial de clínica forense UBAM-DRBO-05142-2021 de 16 de julio de 2021 hecho a L.C.D. y elaborado por Gloria Lucía Mateus González, Profesional Universitario Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en dos folios, y no la entrevista forense requerida por el actor y por la Comisaría de Familia.
Inclusive, en la cadena de correos, se observa la respuesta de la comisaría a la delegada, también de 28 de julio, indicándole que «solo se encontraba adjunto la valoración médico legal (examen sexológico), haciendo falta la entrevista forense realizada al menor en cita»10.
En ese sentido, si bien lo anterior no da al traste con la decisión de primera instancia al negar el amparo, fundado ello en que no existe prueba de que el actor haya presentado su pedimento al ente persecutor, se considera oportuno adicionar el fallo en el sentido de instar a la Fiscalía 219 Seccional de Bogotá, para que, si no lo ha hecho, una vez notificada esta determinación de segunda instancia, proceda a remitir inmediatamente a la Comisaría Segunda de Familia de Chía copia de la entrevista forense realizada en Cámara de Gesell el 14 de julio de 2021 a L.C.D., conforme dicha autoridad se lo solicitó.
7. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en Sala de Decisión de Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- ADICIONAR el fallo impugnado en el sentido de INSTAR a la Fiscalía 219 Seccional de Bogotá, para que, si no lo ha hecho, una vez notificada esta determinación de segunda instancia, proceda a remitir inmediatamente a la Comisaría Segunda de Familia de Chía copia de la entrevista forense realizada en Cámara de Gesell el 14 de julio de 2021 a L.C.D., conforme dicha autoridad se lo solicitó.
Segundo.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en esta determinación.
Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 A pesar de que se trata de una transcripción, se oculta el nombre del promotor en garantía de los derechos del menor que representa.
2 A pesar de que se trata de una transcripción, se oculta el nombre de la progenitora en garantía de los derechos del menor.
3 A pesar de que se trata de una transcripción, se oculta el nombre de la progenitora en garantía de los derechos del menor.
4 A pesar de ser una transcripción, se omite el nombre del menor en garantía de sus derechos.
5 A pesar de que se trata de una transcripción, se oculta el nombre de la progenitora en garantía de los derechos del menor.
6 A pesar de que se trata de una transcripción, se oculta el nombre del familiar en garantía de los derechos del menor.
7 Estas son, la hecha en su presencia el 14 de julio de 2021 y las efectuadas el 16 de julio del mismo año, en entrevista forense en cámara de Gesell y la de 30 de agosto siguiente, en la atención en salud por la EPS Sanitas, en la Clínica Pediátrica Colsanitas.
8 Cfr. folio 15 del libelo. Allí, enlista en numeral 10, un archivo digital denominado “Petición remitida por LUIS GABRIEL CAMPOS a la Fiscalía 219 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales de Bogotá D.C., Dra. Margarita Díaz, de fecha 26 de julio de 2021”
9 Obrante en 4 folios y
10 Folio 2, ibid.