Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
SP977-2021
Radicación N° 53849
Acta No. 65
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
1. V I S T O S
Se resuelve la impugnación especial promovida por el defensor de WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA contra el fallo de casación SP4804-2019, que revocó la decisión de absolver al acusado adoptada en sentencia de segunda instancia -confirmatoria de la primera- y, en consecuencia, lo condenó como autor del delito de homicidio agravado.
2. A N T E C E D E N T E S
2.1 Fácticos.
En la ciudad de Arauca, el 2 de noviembre de 2004, en horas de la tarde, WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA y Jorge Andrés Castaño Marín, detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que, para ese momento, integraban el esquema de seguridad del entonces Gobernador departamental, emprendieron la persecución de Fabio Nelson Rivera Martínez al percatarse de que este acababa de accionar un arma de fuego contra el ciudadano Jesús Orlando Pérez Chamorro.
Luego de recorrer varias cuadras, en medio de un intercambio de disparos, el fugitivo tomó por la fuerza a dos mujeres -María Luzmila Torrealba Chávez y Graciela Chávez Rodríguez- y con ellas ingresó a una peluquería ubicada justo al frente de donde aquéllas estaban sentadas. A este local comercial llegaron los funcionarios del DAS, pero también los patrulleros de la Policía Nacional Oscar Antonio Hernández Quintero y Oscar Mauricio Paipilla Rangel, quienes se habían unido al operativo momentos antes al escuchar los disparos en la vía pública.
Oscar Mauricio Paipilla Rangel decidió vigilar la puerta de entrada al establecimiento, mientras que los otros 3 agentes estatales se fueron a asegurar los alrededores para evitar un escape por la parte trasera. Pasados unos minutos, Fabio Nelson Rivera Martínez expresó a aquél su voluntad de entregarse y, luego de lanzar su pistola al suelo, empezó a caminar en dirección al policía para que materializara su aprehensión. En este instante, regresaron los agentes del DAS, quienes tiraron al sospechoso al piso, lo patearon y, estando allí sometido bocabajo, uno de ellos, WISTON ALEXÁNDER RAMÍREZ BONILLA, desenfundó su arma y le disparó un tiro a la cabeza ocasionándole la muerte.
2.2 Procesales.
2.2.1 Por los hechos descritos, la Fiscalía 1 Local de Arauca el 4 de noviembre de 2004 ordenó la apertura de una investigación previa1 y unos días después (8 de noviembre) la de instrucción contra Jorge Andrés Castaño Marín y WISTON ALEXANDER RAMÍEZ BONILLA2.
2.2.2 El primero de ellos rindió indagatoria el 18 de noviembre de 20043 y el segundo lo hizo el día siguiente4 -la amplió el 21 de febrero de 20055-.
2.2.3 Por resolución del 13 de abril de 2007, el Fiscal General de la Nación reasignó la investigación a un delegado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos6.
2.2.4 El 29 de septiembre de 2009, la Fiscalía 5 de esa Unidad definió la situación jurídica de los procesados por el delito de homicidio agravado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva7.
2.2.5 Clausurada la investigación8, el 14 de diciembre de 2011 se profirió resolución que dispuso: (i) decretar la nulidad del proceso respecto de Jorge Andrés Castaño Marín, y (ii) acusar a WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA como autor del delito de homicidio agravado (arts. 103 y 104.7 C.P.)9. En consecuencia, se produjo la ruptura de la unidad procesal.
2.2.6 El 12 de marzo de 2012, ante el recurso de apelación formulado por el defensor, la Fiscalía 6 delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la resolución acusatoria10.
2.2.7 El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado 1 Penal del Circuito de Arauca, que el 26 de septiembre de 2012 celebró la audiencia preparatoria11.
2.2.8 La audiencia pública de juzgamiento se desarrolló en 3 sesiones los días 17 de abril y 5 de septiembre de 201312, y 27 de enero de 201413.
2.2.9 Mediante sentencia del 5 de junio de 2014, el Juzgado absolvió a WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA por considerar que cometió el homicidio en «legítima defensa subjetiva o putativa»14.
2.2.10 El 31 de mayo de 2018, la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca confirmó la decisión absolutoria, al resolver la apelación propuesta por la Fiscalía15.
2.2.11 El mismo sujeto procesal interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. La respectiva demanda fue admitida mediante auto del 19 de enero de 201916.
2.2.12 En fallo SP4804-2019 del 6 de noviembre de 2019, la Sala de Casación Penal -integrada por 5 Magistrados- decidió casar la sentencia absolutoria y, en su lugar, dictar una condenatoria.
En consecuencia, impuso al acusado pena de prisión por un término de 25 años (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria, por lo que se ordenó la captura) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.
2.2.13 El defensor impugnó esa primera sentencia de carácter condenatorio, sin que los demás sujetos procesales se pronunciaran sobre su pretensión.
3. ARGUMENTOS DE IMPUGNACIÓN
El recurrente solicita la nulidad del proceso y, de manera subsidiaria, la absolución del acusado, con base en los siguientes argumentos.
3.1 Solicitud de nulidad.
Se violó el debido proceso porque el fiscal Walter Enrique Asuad Reina, que adelantó parte de la instrucción, dictó la resolución de acusación e intervino en el juicio hasta la audiencia preparatoria, no tenía la condición de abogado y, por tanto, carecía de las condiciones para desempeñar un cargo que entraña el ejercicio de funciones jurisdiccionales. De esa manera, las actuaciones que realizó desde que, en la condición de Fiscal 10 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, asumió el conocimiento de la investigación el 8 de octubre de 2010, son inexistentes y las pruebas que recaudó son ilegales.
La Fiscalía General de la Nación descubrió esa irregularidad desde el año 2013, pero omitió, de manera intencional, informarlo al juez y partes del proceso; por ello, el defensor la conoció hace poco y pudo averiguar que el 7 de marzo de 2013 el funcionario «espurio» fue capturado y se allanó a la imputación por delitos de falsedad y fraude procesal ante el Juzgado 35 de Control de Garantías de Bogotá, motivo por el cual fue condenado por el Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad.
La situación descrita configuraría dos causales de nulidad: (i) la de falta de competencia, porque el fiscal no reunía las condiciones para ejercer ese cargo, previstas en el artículo 127.2 de la Ley 270/1996 y en el manual de funciones y requisitos de empleos de la Fiscalía, ni para realizar actuaciones procesales; y también (ii) la de violación del debido proceso, porque la acusación, que es la base del juicio, fue proferida por funcionario incompetente.
En el caso no resulta aplicable la tesis de la eficacia de los actos jurídicos realizados por el funcionario de hecho, avalada por la Corte en sentencia de octubre 22 de 2014 (rad. 43449), porque aun puede repararse la irregularidad y porque esas actuaciones causaron daños al procesado al ser acusado sin competencia y por el solo hecho de participar en la captura de un sicario. En tal sentido, el delito no puede legitimar «actos generadores de daños o desconocedores de los derechos humanos».
Los pormenores descritos enseñan la existencia de una irregularidad que conduce a la nulidad del proceso desde el cierre de la investigación, conforme a los principios de taxatividad, trascendencia, protección, convalidación, instrumentalidad de las formas y subsidiariedad.
3.2 Solicitud de absolución (subsidiaria).
El análisis probatorio omitió considerar los hechos de violencia que protagonizó Fabio Nelson Rivera Martínez antes de ser ultimado, así como el estado de «alteración emocional» que esos sucesos previos ocasionaron en el procesado. De lo contrario, se habría concluido que este actuó en legítima defensa contra quien había matado a un ciudadano, disparado durante la huida, retenido a 2 mujeres indefensas y pretendía recuperar el arma que antes tiró al suelo. Estos antecedentes, además, desvirtúan la veracidad del sometimiento voluntario e incondicional que narró Oscar Mauricio Paipilla Rangel.
El testimonio de ese policía fue impreciso y contradictorio porque: (i) no había razón para que los agentes del DAS le confiaran la vigilancia del salón de belleza; (ii) no se entiende cómo llega primero a este lugar si se incorporó tardíamente a la persecución; (iii) no identifica las circunstancias en que decide colaborar en ese operativo y «se confunde al identificar el número y roles» de quienes participan en esta; (iv) dio distintas versiones sobre la «forma como se entera de la situación que provoca la persecución», la posición del cuerpo de Nelson Rivera Martínez cuando arrojó el arma y la distancia a la que esta quedó; y, por último, (v) es extraño que hubiese sentido temor para ingresar a la peluquería y después «tuviera tiempo para abrir la cremallera de su canguro y sacar las esposas y apuntarle con una sola mano».
Entonces, contrario a lo dicho en la sentencia, el testigo de cargo no participó en la persecución del delincuente porque ni siquiera sabía lo que pasaba; fue solo un espectador que, al ver reducido al sicario, quiso aprovechar la oportunidad de adjudicarse un «positivo» que le garantizara el traslado de una sede laboral tan peligrosa. Fue por ello que no avisó a la central de comunicaciones de los disparos iniciales ni de la persecución, y solo lo hiciera cuando se disponía a capturar al delincuente. Esos detalles enseñan la inconformidad del testigo por frustrarse su propósito; es más, Oscar Hernández Quintero cuenta que lo notó nervioso, lo que indica que «no estaba seguro de lo que hacía y decía», y lo desmintió porque negó saber el motivo del tiroteo y haber visto a los detectives del DAS.
Adicionalmente, existen contradicciones en la narración del momento mismo en que el procesado disparó contra el sicario, porque la inspección judicial al cadáver y, especialmente, el examen médico practicado por María Victoria Monroy descartó «signos de tortura» y con ello desvirtuó la «conjetura» de que se trató de lesiones que no dejaron huellas. Y, la exactitud en la descripción de los agentes del DAS no es motivo suficiente para dar credibilidad al testigo, porque aquéllos eran públicamente conocidos por ser los escoltas del Gobernador de la época y la motocicleta DR200 amarilla en que se movilizaban era una de solo dos que existían en la ciudad de Arauca.
La Corte apreció el testimonio de Paipilla Rangel de manera aislada, quien se encontraba por fuera del salón de belleza donde se produjo la muerte que se investiga y, según Mario Yesid Castilla Sabogal, solo llegó ahí después que lo hicieran los agentes del DAS, los que sí estaban en la parte interior donde se desarrollaron los hechos. Repárese en que el referido policía se equivocó sobre el área del local comercial y las características del arma del sicario.
De otra parte, las pruebas periciales de necropsia y balística presentan «errores graves»; por lo que deben ser excluidas:
(i) El dictamen médico afirmó el hallazgo de «tatuaje» en la mano sin explicar el procedimiento que permitió concluirlo. Se olvidó que el acta de levantamiento del cadáver afirmó que se habían perdido los residuos de disparo porque las manos del muerto estaban recubiertas por una bolsa plástica y presentaban sudor; también que, antes de embalarlas, ya habían sido manipuladas para la toma de muestras con destino a la prueba de absorción atómica y a la identificación decadactilar.
De otra parte, en los numerales V y VI del informe pericial se describen heridas en el parietal izquierdo; pero, en la «fotografía de fijación y detalle del occiso» y en el acta de levantamiento se observa que el orificio de salida se ubica es en la región parietal derecha, como lo confirmó el dictamen médico legal DRB-LBAF-308062-2013. Esa equivocación conllevó otra: el cálculo de la trayectoria del disparo, cuestión que confirmaría que este fue «de reacción». Por último, no se aclaró lo concerniente a los conocimientos en balística de la perito que apenas cumplía «prácticas rurales».
(ii) La pericia balística nro. 372629 del 26.11.2007 se fundó en esa necropsia que tenía datos erróneos, desconoció la diferencia de estatura entre el acusado y el occiso en el análisis de «posibles trayectorias», concluyó sin fundamento alguno que un solo disparo causó las 2 heridas detectadas, y omitió las pruebas que señalan que el sicario tenía manchas de sangre en la ropa y el cuerpo cuando llegó al salón de belleza y que esos mismos rastros se hallaron en su pistola.
Si la trayectoria del disparo fue izquierda-derecha y abajo-arriba, se desvirtúa la narración de Paipilla Rangel cuando indicó que el procesado estaba de pie y el occiso acostado con el rostro contra el piso. Además, no existe congruencia entre la gráfica del disparo visible a folio 107 C.O. 1 con la fotografía del folio 308 ibidem, pues mientras la primera muestra «que el disparo emerge por el hueso temporal, en límites con el hueso parietal», la segunda enseña «el orificio de salida en el hueso frontal», error que «opaca» la versión del acusado.
3.3 En una «adición al escrito de sustentación de impugnación especial», el defensor suplente allegó las grabaciones (CDs) de las audiencias de (i) formulación de imputación contra Walter Enrique Asuad Reina por los delitos de fraude procesal, falsedad en documento privado y falsedad material en documento público, frente a los cuales se allanó; y (ii) verificación de dicho allanamiento y sentencia condenatoria.
En un segundo acápite, cuestiona la apreciación probatoria porque (i) María Luzmila Torrealba Chávez relató que el fugitivo «venía lleno de sangre» desvirtuando así que el disparo que causó la herida de la mano sea el mismo que impactó la cabeza, como también lo enseñan las gráficas del estudio de balística; (ii) omitió valorar las fotografías de la inspección al cadáver y del informe medicolegal suscrito por Javier Sotelo Delgadillo, que ubican el orificio de salida del proyectil en la región parietal derecha; y, (iii) Paipilla Rangel, en su primera declaración, narró que al llegar los agentes del DAS se fue a reportar el suceso, es decir, que no pudo ver el momento ni la causa del disparo.
4. C O N S I D E R A C I O N E S
4.1 Competencia.
Como quiera que WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA fue condenado -por primera vez- por la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de la función de casación, corresponde a una Sala integrada por 3 Magistrados que no participaron en el debate y aprobación de esa decisión, resolver la solicitud de doble conformidad formulada por el defensor, según lo dispuesto en el artículo 235.7 de la Constitución Política -modificado por el Acto Legislativo 01/2018-.
4.2 Delimitación de los problemas jurídicos.
En primer lugar, se determinará si la irregularidad procesal denunciada, es decir, que el fiscal que dirigió la parte final de la instrucción, profirió la acusación y participó en la audiencia preparatoria es un funcionario de hecho, constituye causal de nulidad del proceso.
Y, de ser procedente, en segundo lugar, se examinarán los reproches dirigidos a demostrar que la sentencia condenatoria -dictada en sede de casación- se fundó en una valoración indebida de la prueba que impediría predicar la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable.
4.3 Cuestión procesal.
Un acto procesal jurisdiccional es irregular si en su constitución no se observaron las formas legales y será ineficaz si además (art. 310 C.P.P./2000): afectó garantías fundamentales de las partes o las bases del proceso (trascendencia); no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad de las formas); no fue coadyuvado por el interesado en su anulación salvo que se trate de falta de defensa técnica (protección); no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, no puede ser reparado por otro mecanismo procesal principal (subsidiariedad). Por último, la anomalía debe estar definida en la ley como causal de nulidad (taxatividad).
El impugnante alega que el fiscal que instruyó, acusó y estuvo al inicio de la etapa de juicio, no tenía la calidad de abogado incumpliendo así un requisito legal esencial para ser nombrado y posesionado en ese cargo público. Por tanto, sería un funcionario de hecho y sus actuaciones, especialmente la recolección de pruebas y la calificación del mérito del sumario, serían «inexistentes» y/o ilegales.
Pues bien, desde la sentencia de revisión SP, mar. 14/2002, rad. 9921, por lo menos, la Corte hizo suya la definición que de los funcionarios de hecho dio el Consejo de Estado en una decisión de 1942: «son aquellos que desempeñan un cargo pero en virtud de una investidura irregular. La irregularidad de la investidura puede ser por defecto en su origen o causa, como cuando se nombra a un empleado que no llena las calidades que exige la ley (caso en el cual el nombramiento puede invalidarse) o cuando habiéndosele otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue, sin embargo, en ejercicio de sus funciones, bien por ministerio de la ley, o bien por circunstancias de hecho no previstas por las leyes».
En esa misma oportunidad, se aceptó la tesis de la validez de los actos jurídicos de los funcionarios de hecho y de la responsabilidad de estos por aquéllos:
… la carencia de requisitos legales para el desempeño de un cargo o el ejercicio de un servicio público a partir de una condición, si bien puede afectar el acto mismo de vinculación, nombramiento, elección o incorporación, dejan absolutamente a salvo los actos realizados durante su desempeño y las irregularidades administrativas creadoras de dichas situaciones, así como no alteran la competencia para el juzgamiento de las conductas realizadas, comprometen igualmente la responsabilidad de los funcionarios, quienes no se pueden excusar en los vicios que se han presentado originariamente y que afectarían la funcionalidad, para oponerse a las consecuencia de las acciones cumplidas, en la medida en que así no se cuente con una investidura regular, en estos casos la teoría de la apariencia legítima la estabilidad frente a situaciones generadas.
En auto AP728-2015, rad. 43424, se citó doctrina más reciente del Consejo de Estado (sentencia de sep. 18/2001, rad. S-472) en la que se indica que los funcionarios de hecho son los que «carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular, desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado y tienen los mismos derechos u prestaciones salariales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de jure». Luego, la jurisprudencia administrativa explicó las razones por las que las actuaciones de aquellos mantienen su valor:
(…). Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública».
Los doctrinantes y la jurisdicción contencioso administrativa han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre la administración y los administrados.
La validez de actuaciones se ha predicado, inclusive, frente a funcionarios de hecho que cumplen labores jurisdiccionales. En efecto, en la sentencia de casación SP, jul. 17/2003, rad. 15187 -trascrita en la SP, jun. 29/2006, rad. 22907-, se analizó la incidencia de la eventual inhabilidad de un conjuez en la legalidad del fallo que suscribió:
…, en lo que respecta a la inquietud que apenas mencionan pero que a la postre no desarrollan, relacionada con la inhabilidad del Conjuez que dirimió el asunto en la sentencia condenatoria objeto de este recurso, importa dejar en claro que tal situación, en este evento, no tiene trascendencia alguna, puesto que en esta oportunidad quien la suscribió en tal calidad estaba legalmente investido de jurisdicción, independientemente de los vicios que pudiera presentar su designación. En conclusión, actuó como funcionario de facto.
Es más, ese precedente ha sido aplicado por la Sala de Casación Penal en diversas oportunidades que se han formulado reparos, precisamente, contra actuaciones realizadas por delegados de facto de la Fiscalía General de la Nación, incluidas aquellas de naturaleza jurisdiccional en el marco del Código de Procedimiento Penal de 2000, como ahora también se propone.
En la sentencia de casación SP, dic. 12/2006, rad. 26405, se advirtió que el ejercicio del cargo por una fiscal antes de su posesión la convertía en funcionaria de facto, pero que «los efectos de sus decisiones tenían las mismas consecuencias que poseerían sus actos si hubiera obrado como funcionaria de derecho», conforme a la doctrina expuesta en el pronunciamiento SP, mar. 14/2002, rad. 9921.
Con el mismo argumento, la Sala ha inadmitido cargos de demandas de casación que impugnaban la legalidad de los actos procesales realizados por fiscales de facto. Así, por ejemplo, en el auto AP, oct. 9/2013, rad. 41800, que fue reiterado en el AP6433-2014, oct. 2, rad. 43449 -al igual que en el AP, dic. 18/2013, rad. 42404 en sede de revisión-, se indicó:
En cuanto al segundo motivo de nulidad alegado por el demandante, esto es, la presunta inhabilidad que recae sobre el Fiscal Instructor …, a consecuencia de una sanción disciplinaria de carácter permanente, es planteamiento que carece de potencialidad para afectar la validez de las actuaciones cumplidas por el funcionario durante la etapa instructiva, tanto porque el punto se quedó en el terreno de lo especulativo por carencia de fundamento probatorio en el expediente, …, como porque la jurisprudencia de la Sala tiene determinado que si el funcionario judicial obra legalmente investido de jurisdicción, sin arrogarse facultades que no le corresponden, sus actuaciones se reputarán válidas, independientemente de los vicios antecedentes o posteriores que pudieran presentarse en su designación o en inhabilidades sobrevivientes que serán de la incumbencia de otras competencias.
En suma, la irregularidad de la investidura de un funcionario de hecho no se trasmite a los actos jurídicos que realiza en esa condición, los que se presumen legales al igual que los de un funcionario de derecho.
De vuelta al caso juzgado, el fiscal Walter Enrique Asuad Reina asumió la dirección de la fase de instrucción el 8 de octubre de 201017 y, en tal condición, las actuaciones más importantes que realizó fueron: decretar el cierre de la investigación el 11 de mayo de 2011, proferir resolución de acusación el 14 de diciembre siguiente y asistir a la audiencia preparatoria el 26 de septiembre de 2012. Ninguna actividad investigativa relevante adelantó pues la inmensa mayoría de las pruebas ya había sido recaudada por los fiscales anteriores y, en todo caso, ninguna injerencia tuvo aquél en la incorporación de las que fundaron tanto la decisión absolutoria en las instancias como la condenatoria en casación.
Siendo así, aun cuando fuese cierto que el fiscal Walter Enrique Asuad Reina intervino en el proceso, en cierta parte de la etapa de instrucción y del juzgamiento, sin reunir las condiciones para desempeñar ese cargo público que lo habilitaba, los actos procesales que ejecutó se reputan existentes y válidos, más aún cuando no se observa ni el defensor jamás alegó que en la conformación de los mismos se hubiera inobservado algún requisito legal, o que se violara alguna garantía fundamental del acusado o las bases del proceso. Y, en materia probatoria, como se vio, la actuación del instructor en mención no fue trascendente.
Por último, debe recordarse que la competencia no se predica de un individuo -en este caso de Walter Enrique Asuad Reina- sino de la institución que representa -Fiscalía General de la Nación-; por lo que, en estricto sentido, la ilegalidad del nombramiento de aquél y su consecuente actuación como funcionario de hecho, no conlleva la falta de competencia, pues la de investigar, acusar e intervenir en el juicio como sujeto procesal radica en el titular de la acción penal por mandato constitucional (art. 250 original) y legal (arts. 26, 74 C.P.P./2000).
En consecuencia, se denegará la petición de nulidad formulada por el defensor.
4.4. Cuestiones probatorias.
4.4.1 Fundamentos de la sentencia condenatoria.
Las consideraciones probatorias que dieron lugar a declarar la responsabilidad del acusado pueden sintetizarse así:
– El testigo Oscar Mauricio Paipilla Rangel suministró detalles esenciales sobre la persecución y posterior muerte de Fabio Nelson Rivera Martínez a manos de WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA, que corroboran su conocimiento directo de tales acontecimientos.
– El núcleo esencial de su versión se mantuvo en las distintas declaraciones, pues las variaciones entre estas recaen en aspectos secundarios o circunstanciales y son comprensibles por el tiempo que transcurrió entre la primera y última de tales diligencias. Las otras incoherencias resaltadas por el Tribunal fueron el resultado de la tergiversación parcial de esa prueba testimonial.
– La presencia de un ánimo vindicativo en el policía testigo es infundada porque se deduce de la mera insatisfacción que sintió «cuando creyó que los agentes del D.A.S. le “robarían” el positivo»; por el contrario, aquél persistió en los señalamientos a pesar de que generaron peligro para su propia vida.
– La ausencia de señales de tortura en el cuerpo de la víctima no descarta que haya recibido golpes, como lo refirió el testigo de cargo, porque es probable que estos no dejaran marcas o lesión alguna.
– Los testimonios de los policiales Oscar Antonio Hernández y Mario Yesid Castilla Savogal no controvierten lo dicho por Oscar Mauricio Paipilla Rangel.
– La desestimación de la necropsia en el hallazgo de «tatuaje de pólvora» en la mano de la víctima contradice los principios científicos, porque desconoce la diferencia de aquel resultado con el de residuos de disparos que busca determinar la prueba de absorción atómica, así como de la forma en que pueden desaparecer los vestigios que interesan a cada uno de esos exámenes periciales.
– El testimonio de María Luzmila Torrealba Chávez descarta que, durante la persecución, a Fabio Nelson Rivera se le hubiese causado una herida de proyectil en su mano.
– Así, sobre las lesiones con arma de fuego que exhibía el cuerpo del occiso, se concluyó: «primero, que ambas heridas fueron causadas por el mismo proyectil; segundo, que la víctima tenía la mano izquierda sobre la cabeza cuando se le disparó, y el proyectil penetró primero la extremidad (en la que se observa el tatuaje) y, luego, el cráneo (desprovisto tanto de tatuaje como de ahumamiento, conforme se indica en la necropsia)».
– Y, la trayectoria del disparo descrita en el informe pericial balístico del 27 de noviembre de 2007 corrobora la acusación y desvirtúa la versión de WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA consistente en una legítima defensa putativa.
4.4.2 Examen de los argumentos de impugnación.
La mayor parte de los alegatos de disenso se orientan a demeritar el testimonio de Oscar Mauricio Paipilla Rangel y los demás cuestionan el valor asignado a la necropsia medicolegal y el estudio de balística sobre trayectorias del disparo.
4.4.2.1 Previo a esas críticas probatorias centrales, el defensor manifestó que la sentencia impugnada desconoció los episodios de violencia protagonizados por Fabio Nelson Rivera Martínez (atacó a un ciudadano, disparó a sus perseguidores y retuvo a 2 mujeres); así como el estado de «alteración emocional» que aquéllos ocasionaron en WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA.
Ese reparo inicial es injustificado porque la valoración probatoria sí tuvo en cuenta el comportamiento violento de Fabio Nelson Rivera Martínez que generó su persecución por el acusado y otro detective del DAS -Jorge Andrés Castaño Marín-, así como también los que realizó en el curso de la huida; asignándoles tal relevancia que los incluyó en la premisa fáctica de la decisión condenatoria (págs. 1 y 2) como antecedentes del homicidio investigado, así:
En la tarde del 2 de noviembre de 2004, en vía pública del casco urbano del municipio de Arauca, Fabio Nelson Rivera Martínez, quien operaba como sicario para el bloque Vencedores de Arauca de las A.U.C., disparó varias veces contra Jesús Orlando Pérez Chamorro y se dio a la fuga.
Por el lugar pasaban en ese momento Jorge Andrés Castaño Marín y WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA, agentes del extinto D.A.S. que integraban el esquema de seguridad del entonces Gobernador del Departamento. Los nombrados se percataron de lo sucedido y emprendieron la persecución del pistolero, a quien siguieron por varias cuadras en medio de un prolongado intercambio de disparos hasta que el primero tomó como rehenes a dos mujeres que se encontraban frente a un salón de belleza e ingresó con ellas al establecimiento.
Ahora, es razonable que, como lo asegura el defensor, el seguimiento del presunto homicida en las condiciones antes descritas hayan implicado para el procesado una carga emocional intensa; sin embargo, no se advierte que esta haya afectado su capacidad cognitiva al extremo de hacerle pensar que estando aquél ya sometido y sin arma alguna en su poder pudiera representar un peligro para su vida o para la de otras personas allí presentes, como parece pretender el recurrente con base en la tesis de la sentencia absolutoria de instancia: legítima defensa putativa.
Vale advertir que similar razonamiento, obviamente sin la inferencia posterior, permite entender el nerviosismo en que podía encontrarse Oscar Mauricio Paipilla Rangel después de los sucesos, porque también intervino en el operativo de captura del sospechoso y, lo que pudo ser más traumático aún, presenció la ejecución de este en total estado de indefensión. En esas circunstancias, la deducción del recurrente de que ese estado anímico del testigo en mención -del cual pudo percatarse Oscar Hernández Quintero- es indicativo de que «no estaba seguro de lo que hacía y decía», es infundada porque tiene una explicación razonable similar a la que enarbola frente a su defendido.
En la misma línea de argumentación, la sentencia de casación, al valorar las circunstancias en que percibió Paipilla Rangel, con razón advirtió: «… mal podría ignorarse que los hechos anteriores, concomitantes y posteriores a la muerte de Fabio Nelson Rivera Martínez fueron aprehendidos por Óscar Mauricio Paipilla Rangel en un contexto de estrés agudo derivado de la persecución de un delincuente armado». Por esos aspectos circunstanciales, se consideró que «Es natural que sus crónicas exhiban algunas imprecisiones».
4.4.2.2 Respuestas a las críticas al testimonio de Oscar Mauricio Paipilla Rangel.
– El alegato según el cual las conductas violentas previas del fugitivo descartan que decidiera entregarse de manera voluntaria e incondicional, es infundado.
Ese argumento de desestimación distorsiona el testimonio de incriminación porque este jamás aseguró que la decisión de entrega del sospechoso haya sido un acto completamente voluntario; por el contrario, el testigo describió todas las circunstancias que la condicionaron: se produjo luego de que fuera perseguido por varias cuadras -lo que implicaba necesariamente un desgaste físico considerable- y cuando se encontraba al interior de un local comercial que ya tenían rodeado, por lo menos, 2 agentes del DAS (WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA y Jorge Andrés Castaño Marín) e igual número de patrulleros de la Policía Nacional (Oscar Antonio Hernández Quintero y Oscar Mauricio Paipilla Rangel).
Entonces, el contexto de la narración cuestionada deja claro que la entrega de Fabio Nelson Rivera Martínez al policía que tuvo a la vista (PT. Paipilla Rangel) fue resultado del doblegamiento por la persecución estatal y no un acto de plena voluntad; en otras palabras, fue la reacción natural del vencido -por la nula o poca probabilidad de escape- y no la, ciertamente, menos creíble del arrepentido. Por su parte, la sentencia condenatoria reconoció las causas que forzaron el desistimiento final del fugitivo y, por ende, jamás concluyó que el mismo fuese libre.
– En otros apartes, el recurrente dio a conocer meras opiniones sobre la conducta del policía Oscar Mauricio Paipilla Rangel:
(i) Le parece extraño que este reconociera que sintió temor para ingresar a la peluquería donde se escondió el sospechoso, pero después «tuviera tiempo para abrir la cremallera de su canguro y sacar las esposas y apuntarle con una sola mano».
Esta opinión pretende mostrar una contradicción entre 2 categorías de distinta naturaleza: una emocional (temor) y una física (tiempo); por lo que, se trata de planos de argumentación que no admiten ese cotejo. Además, desconoce que dicho testigo -ni ninguna otra prueba- jamás refirió que su estado emocional, aunque exaltado por las circunstancias violentas del suceso experimentado, llegara a configurar un miedo insuperable o pánico que lo inmovilizara o que afectara sus habilidades policíacas más básicas. De todas formas, no habría punto de comparación entre la intensidad del temor que pudo sentir para ingresar al sitio donde se atrincheró el pistolero, y el que podía tener cuando se trataba solo de materializar su aprehensión ya desarmado y dispuesto a entregarse.
(ii) El defensor asegura que Paipilla Rangel incriminó falsamente al acusado, únicamente, porque este le truncó el propósito de reportar un «positivo» con la captura que le facilitaría un traslado de sede laboral.
Ese planteamiento constituye una mera especulación pues ninguna prueba del proceso enseña que el policía en mención siquiera pretendiera una reubicación laboral y, aun cuando así fuera, no parece probable que iniciara una venganza tan grave por la frustración de una oportunidad casual, sin seguridad alguna de que fuera idónea para alcanzar el supuesto propósito porque esto dependía de la decisión de sus superiores.
Recuérdese, además, que el policía entregó su versión incriminatoria desde el mismo día en que ocurrieron los sucesos que finalizaron con la muerte de Fabio Nelson Rivera Martínez, es decir, sin posibilidad de planeación en días previos y bajo la intensidad emocional que sentía por haber participado en aquéllos. Y no solo eso, sino que reiteró esa declaración por casi 10 años, a pesar de los riesgos de todo orden, especialmente disciplinarios y penales, que una falsedad de esa envergadura podía acarrearle.
En la misma crítica, también indicó el recurrente que el aviso tardío que Paipilla Rangel dio a la central de comunicaciones de la Policía Nacional coadyuva su inferencia.
A más de que esta alegación, a lo sumo, enseñaría un retardo intrascendente porque el tiroteo durante la persecución fue un hecho notorio, desconoce las circunstancias apremiantes en que dicho policía se unió y participó en las operaciones, las que solo empezaron a superarse, precisamente, cuando tuvo controlado al sospechoso -ya desarmado y dispuesto a entregarse-, momento que habría aprovechado para emitir el reporte radial. En ese entorno, ninguna rareza se advierte en el actuar del testigo.
(iii) También intenta restar credibilidad a Oscar Mauricio Paipilla Rangel considerando muy poco probable que los agentes del DAS le confiaran la vigilancia de la peluquería y que fuese el primero en arribar a ese lugar.
Se trata de apreciaciones tan subjetivas que desatienden algunos datos probatorios: que el policía en mención portaba radio y un arma de fuego y se unió a la persecución luego de dialogar con el patrullero Oscar Hernández Quintero; situaciones que a cualquier observador le permitían inferir con facilidad que no se trataba de un extraño sino de otro policía, tanto así que el mismo acusado admitió reconocerlo como tal: «cuando llegamos a la peluquería creo que habían policías pero vistiendo prendas de civil, porque tenían radios parecidos a los que ellos usan».
Por otro lado, no tuvo en cuenta el defensor que Paipilla Rangel asumió la vigilancia del frente de la peluquería por su propia voluntad cuando vio que los detectives del DAS decidieron irse a atrapar al fugitivo por la parte de atrás, y no porque estos le hayan asignado esa u otra función en el operativo. Así lo expresó en sus distintas declaraciones:
[Declaración del 2 de noviembre de 2004]
… los dos funcionarios del DAS se trasladaron por el sector de la cuadra rodeándola para que este sujeto no se fuera a volar… y yo me quedé ahí en la puerta del almacén, …
[Declaración del 5 de noviembre de 2004]
… los funcionarios del D.A.S. comentaron entre ellos que iban a rodear el lugar para que el sujeto no se escapara por la parte de atrás y mi compañero que estaba de franco de apellido Hernández se fue con ellos, entonces yo ahí me quedé solo …
[Declaración del 6 de julio de 2006]
… el patrullero Hernández y los funcionarios del D.A.S. dijeron que nos fuéramos a recorrer la manzana ya que ese sujeto podía salir por algún otro patio… yo le manifesté que no, que yo me quedaba en ese sitio y ellos se fueron los tres,
[Declaración del 21 de enero de 2010]
… el que venía manejando la moto amarilla … le dijo a Hernández y al otro sujeto… que fueran a mirar alrededor de la cuadra… yo me quedé ahí en la puerta…
[Declaración del 4 de septiembre de 2013]
… yo me quedé en la entrada principal del local… y ellos me manifestaron que se iban a ir en búsqueda de éste por los tejados o patrios junto a la residencia del local comercial…
De otra parte, Oscar Mauricio Paipilla Rangel nunca declaró que haya rebasado a los detectives y/o llegado primero al salón de belleza; es una suposición del defensor porque aquél siempre dejó entrever que siguió la marcha de estos, inclusive en una ocasión precisó que arribaron juntos o, por lo menos, sin diferencia temporal relevante, a dicho lugar: «al yo seguir a los funcionarios del D.A.S y al observar que ese sujeto amedrentó a esas señoras e ingresó a la peluquería, llegamos todos cuatro, el patrullero Hernández, los funcionarios del D.A.S. y yo, a la puerta del ingreso de la peluquería …» (declaración del 06.07.2006).
Los anteriores pormenores, además, permiten entender que la única razón por la que Fabio Nelson Rivera Martínez eligió al policía Oscar Mauricio Paipilla Rangel para que lo capturara, y no a los detectives del DAS que iniciaron las acciones tendientes a ese fin, es que dicho patrullero fue el único funcionario que se quedó a vigilar la entrada del establecimiento comercial por donde el sospechoso decidió abandonar su escondite.
(iv) Consideró el defensor que el testigo de cargo pudo identificar con facilidad tanto a los funcionarios del DAS como la motocicleta en que se movilizaban, porque aquéllos y estas eran públicamente conocidos por integrar el esquema de protección del entonces Gobernador de Arauca.
Esa apreciación del recurrente no tiene idoneidad para revelar una falsa incriminación, como parece sugerirse; por el contrario, ese posible conocimiento previo del testigo de cargo refuerza la ciencia de su dicho en lo que tiene que ver con la identificación sin ambages de los autores del homicidio de Fabio Nelson Rivera Martínez.
– Se alega que el testigo aclaró las circunstancias en que decidió colaborar en la persecución y «se confunde al identificar al número y roles» de los partícipes de aquélla.
La primera afirmación no es cierta porque el testigo explicó con suficiencia cómo se incorporó en la búsqueda del fugitivo: al escuchar disparos de arma de fuego se dirigió al sector de donde provenían; allí vio cuando 2 agentes del DAS y uno de sus compañeros se movilizaban, este último le contó lo que ocurría y, con la información de que perseguían a un sujeto armado de camisa roja, se sumó al operativo. Dicha actuación se enmarca en el ejercicio de sus deberes como miembro de la Policía Nacional; por ende, su desarrollo no requería de acordarse con los detectives ni, menos, una autorización de estos.
Y, respecto de la segunda afirmación, la confusión del testigo sobre algunos antecedentes del hecho investigado no constituye razón para desestimar su crédito porque, entre otras cosas, estaría justificada por las condiciones altamente estresantes en que se desarrolló el acontecimiento percibido: la búsqueda de un individuo armado que repelía cualquier intento de captura, inclusive reteniendo a 2 mujeres, y después presenciar cómo este fue ejecutado en condiciones de absoluta indefensión.
De todas formas, contrario a lo que asegura el defensor, el testigo de cargo relató desde su primera declaración procesal -y lo mantuvo hasta la última- que en la persecución de Fabio Nelson Rivera Martínez participaron, a más de él, los detectives del DAS que, luego, fueron identificados como WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA y Jorge Andrés Castaño Marín, así como el también policía Oscar Hernández Quintero. De igual manera, que el primero se movilizaba en una motocicleta y los otros 2 caminaban o corrían; que al llegar a la peluquería en la que ingresó el fugitivo los 3 se dirigieron a buscarlo por los patios vecinos; y, por último, que cuando aquél decidió entregarse reaparecieron los detectives y uno de estos, le disparó en la cabeza. Esos detalles esenciales del relato siempre estuvieron presentes.
– En algunas partes, se denuncian imprecisiones y/o contradicciones en el testimonio de Oscar Mauricio Paipilla Rangel que no son ciertas o resultan intrascendentes:
(i) Se alegó que el testigo dio distintas versiones sobre cómo se enteró de los motivos de la persecución y, por el contrario, este siempre afirmó que obtuvo este conocimiento del grupo de agentes estatales que la desarrollaba y, en la mayoría de sus declaraciones, particularizó como emisor de la información a Oscar Hernández Quintero, con quien se conocía por ser también miembro de la institución policial.
Claro está, en la primera declaración había manifestado que recibió noticias de la situación de uno de los detectives del DAS; pero esta imprecisión, primero, no fue relevante porque este último también hacía parte de los perseguidores y, segundo, esa versión la entregó tan solo horas después de los acontecimientos cuando lo más natural es que aun estuviera impactado por la situación extrema que acababa de experimentar.
(ii) También se intenta demeritar al testigo porque en algunas ocasiones habría manifestado que Fabio Nelson Rivera Martínez se encontraba de pie cuando tiró el arma de fuego para entregarse y en otras que arrodillado.
Esa variación del relato es inexistente porque Oscar Mauricio Paipilla Rangel siempre refirió que el sospechoso se arrodilló -solo en la segunda versión indicó que se agachó, pero esta diferencia es insubstancial en el debate planteado- para despojarse del arma y que después se levantó e inició la marcha hacia él, momento en el cual reaparecen en la escena los agentes del DAS. Así lo manifestó en las distintas ocasiones en que fue citado al proceso:
[Declaración del 2 de noviembre de 2004]
… me decía que él ya se entregaba, en esos momentos llegaron los funcionarios del D.A.S., capturaron al sujeto, lo tiraron al piso …
[Declaración del 5 de noviembre de 2004]
… entonces él se agachó y dejó el arma en el suelo… se levantó y… empezó a desplazarse a salir…
[Declaración del 6 de julio de 2006]
… se arrodilló, colocó la pistola en el piso, se levantó con las manos al frente, caminó unos seis metros hacia donde yo estaba …
[Declaración del 21 de enero de 2010]
… entonces él se arrodilla, coloca la pistola debajo del marco de la puerta…se levanta, se viene hacia donde yo estoy con las manos en alto …
[Declaración del 4 de septiembre de 2013]
… yo le manifiesto que se pusiera de rodillas, colocara el arma de fuego en el piso y se desplazara hasta donde yo estaba, un poquito fuera del local… este sujeto accede, se levanta y con las manos en alto viene hacia donde estoy yo …
(iii) Otra supuesta incoherencia interna del relato incriminatorio sería la distancia entre la pistola y Fabio Nelson Rivera Martínez después de que este la lanzara al piso.
Esta crítica no muestra ninguna incorrección, en primer lugar, porque Oscar Mauricio Paipilla Rangel no fue acreditado como testigo técnico en materia de mediciones, como para exigirle una rigurosa precisión en el cálculo de una distancia -igual exigencia irrazonable pretende hacérsele frente al área total del local comercial- y su repetición invariable en 5 declaraciones rendidas en un período aproximado de 10 años. Y, en segundo lugar, se desconoce que el fugitivo después de tirar el arma caminó hacia el policía, razón por la cual existió una distancia inicial -mínima- y otra final -máxima-, coincidiendo esta última con el momento en que reaparecen los detectives.
Véase que cuando el testigo fijó esa magnitud en 6 metros aproximadamente lo hizo en referencia a la última posición de la víctima, como con claridad lo manifestó en la diligencia del 6 de julio de 2006: «… colocó la pistola en el piso, se levantó con las manos al frente, caminó unos 6 metros hacia donde yo estaba» y así lo reafirmó: «…cuando ellos llegaron el hoy occiso ya no tenía el arma en sus manos, de donde él estaba al sitio donde estaba el arma había aproximadamente 6 metros».
(iv) Y, se reprocha el error del testigo sobre el color de la cacha de la pistola usada por el fugitivo, pues afirmó que era «niquelada» siendo negra.
A más de que esa equivocación versa sobre un aspecto accidental, olvida que el testigo vio esa pistola a una distancia considerable, según lo explicado en el numeral anterior, y, lo que es más importante, en momentos en que su atención estaba centrada en los movimientos del sospechoso, a quien apuntaba con su arma de dotación, para asegurar su captura y evitar así cualquier maniobra de escape de última hora. De esa manera, cualquier imprecisión en la descripción del artefacto, que pasó a un segundo plano en la escena apenas fue lanzada al piso, es absolutamente comprensible.
– En una adición a la impugnación, se alegó que el 2 de noviembre de 2004 Oscar Mauricio Paipilla Rangel afirmó que una vez regresaron los agentes del DAS a la peluquería se fue a reportar el suceso, de donde se infiere que no pudo observar el momento del disparo.
Esa argumentación tergiversa la declaración del policía en mención, porque este jamás relató que se hubiese retirado del local comercial donde se produjo la muerte de Fabio Nelson Rivera Martínez y menos que perdiera de vista por algún instante los sucesos que allí acontecían. Lo que expresó fue que una vez los funcionarios del DAS asumieron el control de la situación se dispuso a reportar el hecho a la central de comunicaciones y, contrario a la inferencia del defensor, siguió observando el comportamiento de los detectives. Al efecto, basta con traer a colación el fragmento pertinente de la declaración del mismo día de los hechos:
… en esos momentos llegaron los funcionarios del D.A.S., capturaron al sujeto, lo tiraron al piso y ahí lo golpearon, yo me dispuse a reportar a la central de comunicaciones… cuando observé que uno de los funcionarios del D.A.S le propinó un disparo a la altura de la cabeza al sujeto… el que le disparó es de tez color negra, alto, contextura atlética, se movilizaba en la moto de color amarillo y el otro era un sujeto de 1.70 de estatura, de contextura gruesa, color blanco y vestía una camisa blanca.
– De otra parte, se formularon críticas a la coherencia externa del testimonio de Oscar Mauricio Paipilla Rangel, bajo el supuesto de que otras pruebas desmienten algunas de sus afirmaciones.
(i) En primer lugar, se alega que el patrullero Oscar Hernández Quintero negó conocer los motivos del tiroteo y haber visto a los detectives del DAS.
Como lo indicó la sentencia condenatoria, esa negación del policía Hernández Quintero es poco creíble porque reconoció el encuentro con Oscar Mauricio Paipilla Rangel en el sector donde se producían los disparos y que le dio las primeras noticias sobre el acontecimiento en curso, a más de que confirmó que ambos se involucraron en el operativo llegando hasta la peluquería, en donde su compañero vigiló la entrada mientras él aseguraría la parte de atrás. Así, en el aspecto fáctico en cuestión resulta más eficaz la declaración de Paipilla Rangel porque su compañero la ratificó en varios de sus puntos esenciales.
Por si fuera poco, el declarante quiso negar la intervención de los otros 2 agentes estatales en la persecución (WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA y Jorge Andrés Castaño Marín), siendo que estos siempre admitieron este hecho de manera pacífica, y, en todo caso, aquel mismo manifestó después que al volver a la peluquería vio que «el sujeto … con camisa roja se encontraba tirado en el piso ensangrentado, había unos señores del D.A.S al pie de él, …»18.
Por tales razones, el testimonio de Paipilla Rangel también es digno de crédito cuando afirmó que Hernández Quintero lo enteró de los motivos de la persecución, así como de que se desplazaba con o muy próximo a los detectives.
(ii) En segundo lugar, se aduce que Mario Yesid Castilla Sabogal indicó que Paipilla Rangel llegó a la peluquería después, no antes, que los agentes del DAS.
Esta crítica olvida que el mayor Castilla Sabogal no presenció los hechos investigados y que se enteró de estos por Oscar Mauricio Paipilla Rangel19, quien sí los presenció y los relató, en su esencia, de manera consistente a lo largo del proceso. Esa sola situación sería suficiente para otorgar mérito en el punto cuestionado al testigo -directo- del suceso; pero, téngase en cuenta, además, que la declaración del primero sólo fue recibida 8 años después de aquél y que ratifica que su subalterno señaló a los detectives como autores de un homicidio.
(iii) Y, en tercer lugar, el examen de necropsia descartaría el hallazgo de «signos de tortura» en el cadáver y con ello la hipótesis de golpes que no dejaron huellas.
Desde su inicial declaración rendida el mismo día de los acontecimientos, y lo reiteró de manera uniforme en las 4 siguientes, Oscar Mauricio Paipilla Rangel afirmó que una vez el acusado y su compañero regresan al salón de belleza y encuentran sometido a Fabio Nelson Rivera Martínez, procedieron a golpearlo.
Ese hecho no es desvirtuado por la ausencia de «signos de tortura» que dictaminó el informe de necropsia porque, como lo indicó la sentencia impugnada, el testigo jamás relató que los golpes fueran intensos o graves como para causar heridas o secuelas y menos que pudieran catalogarse como una tortura física, que fue el único resultado descartado por el dictamen medicolegal; ni siquiera manifestó que esas agresiones tuvieran una duración considerable sino que, por el contrario, casi que de inmediato WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA sacó su arma y disparó a la víctima.
En otras palabras, el resultado de la necropsia no excluye que la muerte de la víctima haya sido precedida de algunos golpes de menor entidad a los que caracterizarían un trato cruel o inhumano como es la tortura; entre otras cosas, Paipilla Rangel jamás atribuyó esta gravedad a la conducta violenta desplegada de manera conjunta por los detectives ni tampoco que esta evidenciara un propósito de esa naturaleza.
4.4.2.3 Respuestas a las críticas formuladas a las pruebas periciales.
Según el recurrente, las pruebas periciales de necropsia y balística tienen «errores graves» y estos determinan la exclusión de aquéllas.
(i) La necropsia al cadáver de Fabio Nelson Rivera Martínez fue realizada por María Victoria Monroy el 7 de noviembre de 2004, médica en servicio social obligatorio.
Los profesionales de la salud que cumplen ese servicio están habilitados para realizar necropsias medicolegales, por lo menos, desde el Decreto 786/1990 (art. 9); es más, la Resolución 184/2015 expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses ubica a aquéllos, expresamente, en el Sistema de Medicina Legal y Ciencias Forenses (art. 2) y, por tal virtud, la Resolución 000805/2017 estableció el «Programa para Médicos en Servicio Social Obligatorio».
Así las cosas, el cuestionamiento que formula el defensor a la idoneidad de la perito por su sola condición de «médico rural», carece de cualquier justificación legal.
Ya en lo que respecta a las críticas formuladas al contenido del dictamen, cierto es que en el acápite VI del protocolo de necropsia, la Dra. María Victoria Monroy indica que el orificio de salida del proyectil se ubicó en la región parietal «izquierda» y también lo es que en el numeral V describió lesiones que aquél ocasionó en el cuero cabelludo, cráneo (huesos occipital, parietal y frontal) y en el lóbulo occipital y temporal, todas en esa misma mitad del plano sagital (izquierda).
Pero, también es cierto que la última página del informe pericial incluye dos gráficas del cuerpo humano -una del plano anterior y otra del posterior-, en las que la perito señaló el orificio de entrada y el de salida del proyectil en la cabeza de Fabio Nelson Rivera Martínez, así: el primero lo ubicó en la región posterior izquierda y el segundo en la región anterior derecha. De manera concordante, en el numeral VI describe que uno de los sentidos de la «trayectoria», a más del inferior-superior y posterior-anterior, fue «izquierda-derecha», lo que también indicaría que el proyectil ingresó por la primera de esas regiones de la cabeza y salió por la segunda.
Es de advertir que el propio defensor reconoció el referido contenido gráfico del dictamen médico, aunque al hacerlo desvió el debate a otra supuesta falencia: que aquél enseñaría que el disparo emerge por el hueso temporal, en límites con el hueso parietal», mientras que una de las fotografías anexas al acta de levantamiento del cadáver ubica el orificio de salida en el «hueso frontal». Esa diferencia parte de una tergiversación probatoria porque tanto el dictamen médico como esa inicial diligencia investigativa situaron el orificio de salida en el hueso parietal.
Así las cosas, tal y como lo alega el defensor, el protocolo de necropsia se habría equivocado en los numerales V y VI cuando informó que las heridas causadas por la salida del proyectil se ubican en la región izquierda de la cabeza; no obstante, todo indica que el error de la perito fue solo un lapsus calami por anotar «izquierda» en vez de «derecha», pues en la gráfica ubicó el orificio de salida -con total claridad- en esta última dirección y, en todo caso, determinó que la trayectoria del proyectil era izquierda–derecha. Además, ese error de digitación pudo tener una explicación razonable y es que la segunda herida del cadáver fue en la mano izquierda y tuvo una trayectoria lineal.
Así entendido, el examen pericial medicolegal coincide con el hallazgo declarado en el Acta de Inspección Judicial al Cadáver 109 realizada por la Fiscalía 1 Local de Arauca20, según el cual una de las heridas estaba «localizada en la región parietal lado derecho, comprometiendo parcialmente región temporal», como también quedó registrado en una de las fotografías de ese acto inicial de investigación.
Es evidente, entonces, que el único reproche que puede hacerse a la prueba pericial en mención es un descuido de su autora en la redacción del informe; pero este en modo alguno compromete la consistencia de sus fundamentos y conclusiones, menos aún lo concerniente a un hallazgo diferente como es el de un «tatuaje» en la herida de la mano izquierda.
Sobre este último resultado, debe precisarse, en primer lugar, que su determinación corresponde al médico que realiza la necropsia medicolegal, tal y como lo dispone la Guía de Procedimientos para la Realización de Necropsias Medicolegales21, sin que para el efecto demande de aquél conocimientos especializados en balística, como lo deja entrever el defensor. En efecto, ese instrumento prevé que en las «Muertes debidas a lesiones por proyectil de arma de fuego» (pág. 27), la descripción del «Orificio de Entrada» debe incluir la determinación de «Presencia o ausencia de residuos macroscópicos de disparo (hollín o ahumamiento, tatuaje)».
Así mismo lo prevé el Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de Lesiones en Clínica Forense22, en el que, además, se ilustra que la opinión de existencia de tatuaje depende de que «en la piel periorificial» el médico detecte «marcas características a manera de abrasiones de color rojo (…) ocasionadas por restos de pólvora parcialmente quemada (semicombustionada)», las que se producen «Si la distancia del disparo ocurre entre 20 y 105 cm» (pág. 132).
Entonces, de una parte, los conocimientos médicos de María Victoria Monroy, sin duda alguna, la habilitaban para determinar, a través del método de observación y exploración del cadáver, la presencia de tatuaje, como efectivamente lo hizo, y, de la otra, el recurrente no acreditó que ese hallazgo estuviese mediado por un error, pues jamás explicó por qué el sudor o las tomas de muestras para la prueba de absorción atómica y para la identificación dactilar, podían desaparecer las «marcas características a manera de abrasiones de color rojo» que dejan los residuos de disparo a una distancia intermedia (entre 20 y 105 cm), rastros que, inclusive, son de muy difícil remoción como se explicó con suficiencia en la sentencia impugnada (págs. 35-36).
(ii) En segundo lugar, se cuestiona el informe de estudio balístico nro. 372629 del 26 de noviembre de 2007 realizado por Iván Antonio Ricaurte Warletta, profesional del C.T.I.
El referido estudio se realizó con base en los datos de la necropsia medicolegal, en especial la descripción de las trayectorias del proyectil, según las heridas, y el hallazgo de tatuaje en la mano izquierda.
Con esa información y, bajo las premisas de que las 2 lesiones fueron causadas por un solo disparo y de que los protagonistas se encontraban de pie, el experto balístico elaboró unos dibujos que, en lo fundamental, enseñan los mismos resultados del dictamen médico; pues, más allá de que en las gráficas 1 y 2 ubicó la mano izquierda de la víctima cubriendo la parte posterior inferior de la cabeza para explicar la acción de un único proyectil, la «hipótesis» constituye un retrato de los resultados periciales antes señalados.
Así las cosas, en principio, tiene razón el impugnante cuando alega que el informe de balística reprodujo el error -formal- del protocolo de necropsia cuando ubicó el orificio de salida del disparo en la región izquierda de la cabeza. Sin embargo, la única trascendencia del lapsus calami de la médico en la hipótesis de trayectoria del disparo sería que la posición del acusado, en el momento exacto en que disparó, no sería en línea recta detrás de la víctima, como lo graficó el balístico, sino en un punto más inclinado a la izquierda, conclusión esta que, entre otras cosas, respaldó el mismo acusado cuando afirmó en su indagatoria: «me acerqué hacia él por el lado izquierdo, pues su arma la había descargado sobre la mano derecha». En lo demás, ninguna equivocación tendría el informe cuestionado.
Entonces, en la medida en que el informe balístico es, en lo fundamental, una representación gráfica de la necropsia en lo que hace a los sentidos de la trayectoria del disparo y al tatuaje que este ocasionó; mal puede cuestionársele que no haya tenido en cuenta datos como la diferencia de estatura entre la víctima y el acusado o que este último ingresó a la peluquería con la ropa ensangrentada. Es más, el objeto de la solicitud realizada al experto en balística establecía ese limitado alcance pues consistió en el «análisis de trayectoria, determine distancias de disparo y posición del tirador, así como el arma de la cual se disparó, de acuerdo a la necropsia practicada al señor Fabio Nelson Rivera Martínez».
Ahora, aunque el dato según el cual las 2 heridas en el cuerpo de la víctima fueron causadas por un mismo proyectil no aparece consignado en la necropsia, esta hipótesis es compatible tanto con el testimonio de Oscar Mauricio Paipilla Rangel como con la versión de WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA, quienes coincidieron en afirmar que este último realizó un solo disparo en contra de Fabio Nelson Rivera Martínez al interior del salón de belleza.
Es cierto, además, que en las gráficas elaboradas por el balístico los cuerpos de los protagonistas de la escena violenta aparecen erguidos; sin embargo, estas posiciones corporales solo constituyen una hipótesis del perito -una entre otras plausibles- que podría explicar las trayectorias definidas en la necropsia. Al respecto, no sobra recordar que la determinación final de ese aspecto fáctico, como de todos los demás jurídicamente relevantes, corresponde es al juez con base en la apreciación conjunta de la prueba.
4.5 Conclusiones probatorias.
Las pruebas recaudadas enseñan, más allá de toda duda razonable, que WISTON ALEXÁNDER RAMÍREZ BONILLA, entonces detective del DAS, el 2 de noviembre de 2004 disparó un arma de fuego a la cabeza de Fabio Nelson Rivera Martínez, cuando este se encontraba doblegado contra el piso y dispuesto a ser capturado, ocasionándole la muerte. Así:
4.5.1 Oscar Mauricio Paipilla Rangel, patrullero de la Policía Nacional, presenció ese hecho y las circunstancias que lo antecedieron, declarándolos bajo la gravedad de juramento desde el mismo día que acontecieron, tan solo unas horas después. Y, en 4 oportunidades procesales más que incluyeron la audiencia pública de juzgamiento (nov. 5/2004, jul. 6/2006, ene. 21/2010 y sep. 4/2013), en un lapso de casi 10 años, reiteró esa declaración en sus aspectos esenciales, los que fueron sintetizados así en la sentencia impugnada:
(a) se encontraba en inmediaciones del lugar de los hechos cuando escuchó disparos;
(b) con ocasión de ello, se percató de que otro patrullero de apellido Hernández y dos individuos, a quienes reconoció como investigadores del D.A.S., emprendían en ese momento la persecución de un hombre vestido con camisa roja;
(d) una vez ello sucedió, tanto Hernández como los dos agentes del D.A.S. se retiraron para rodear la construcción, mientras que él permaneció al frente de la misma;
(e) algunos minutos después, el fugitivo manifestó su intención de someterse a las autoridades, depuso su arma y empezó a prepararse para entregarse a Paipilla Rangel;
(f) en ese momento, RAMÍREZ BONILLA y su compañero Castaño Marín regresaron a la escena, subyugaron al individuo y el acusado le dio un disparo en la cabeza.
4.5.2 Las diferencias que entre esas 5 declaraciones identifica el defensor, en primer lugar, recaen sobre cuestiones accidentales o secundarias, como antes se explicó, y, en segundo lugar, tienen una justificación razonable por la rapidez en que se desarrollaron y la carga emocional intensa que conllevó una persecución policiva con intercambio de disparos, sin que pueda menospreciarse que el testigo dio a conocer que fue objeto de amenazas y otras presiones indebidas a lo largo del proceso, hecho este que no fue controvertido por el defensor.
En la audiencia pública de juzgamiento el testigo aseguró que en las declaraciones iniciales rendidas en Arauca «venía coaccionado y amenazado por parte de los mandos institucionales y de la misma Fiscal que (le) recibió el testimonio»; pero que la del 21 de enero de 2010 «se realizó en un despacho de la Fiscalía de Bucaramanga, donde el contexto y el medio era muy favorable para que… pudiera contar o relatar los hechos con mucha más calma y tranquilidad». El riesgo para la vida del testigo fue tan latente que debió ser trasladado, primero, de domicilio y, luego, de ciudad, como lo confirmó el mayor Mario Yesid Castilla Sabogal.
4.5.3 De otra parte, el testimonio de Oscar Mauricio Paipilla Rangel fue corroborado por otras pruebas:
– En diligencia de indagatoria, el propio acusado WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA corroboró las circunstancias de la persecución y, lo más importante, que el fugitivo decidió entregarse al punto que arrojó su pistola al piso y que, luego, le hizo un disparo a la cabeza. En igual sentido, lo indicó el entonces coprocesado Jorge Andrés Castaño Marín.
– El patrullero Oscar Antonio Hernández Quintero ratificó que: (i) enteró a Paipilla Rangel sobre la persecución de un individuo que vestía camisa roja, (ii) ambos intervinieron en ese operativo, (iii) al llegar a la peluquería donde se ocultó el sospechoso, aquél se quedó a vigilar el frente mientras que él se fue a asegurar la parte trasera, y que (iv) al volver a este lugar, encontró a los detectives del DAS con el cadáver.
– En la diligencia de inspección al lugar de los hechos23 se hallaron 4 vainillas, lo que confirma el testimonio de Paipilla Rangel cuando aseguró que, después de que el acusado accionara su arma de fuego en una única oportunidad, su compañero Jorge Andrés Castaño Marín esparció varios de aquellos objetos en el piso24. Esta circunstancia solo vino a referirla el testigo en la versión del 21 de enero de 2010 -y la reiteró en la del 04.09.2013-, pero justificó esa mención tardía en las coacciones que había recibido en sus anteriores declaraciones.
– La necropsia medicolegal encontró un tatuaje en la mano izquierda del cadáver y que la trayectoria del proyectil en el cráneo fue inferior-superior, posterior-anterior e izquierda-derecha. Esos resultados confirman el dicho de Oscar Mauricio Paipilla Rangel:
En primer lugar, cuando declaró que, ante el ataque de los detectives del DAS, la víctima se cubría la cabeza, en especial la cara, con sus manos: «el man trató de protegerse la cabeza estando boca abajo» (declaración del 05.11.2004); «el hoy occiso se tapó la cara con los brazos y esa fue la única reacción que él hizo» (declaración del 06.07.2006); y, «Esta persona trata de proteger su rostro con los brazos» (declaración del 04.09.2013). Y, la existencia de tatuaje implica que la distancia del disparo no fue superior a 105 cm, revelando así un propósito inequívoco de matar.
Y, en segundo lugar, cuando indicó que el acusado le disparó a Fabio Nelson Rivera Martínez desde atrás y estando este bocabajo, o sea, con la cara rosando el piso -con la mano izquierda encima de la región retroauricular-. O sea, «que la víctima tenía la mano izquierda sobre la cabeza cuando se le disparó, y el proyectil penetró primero la extremidad (en la que se observa el tatuaje) y, luego, el cráneo (desprovisto tanto de tatuaje como de ahumamiento, …)». Y, la trayectoria infero-superior del disparo se explicaría en una posición de la víctima donde la parte más superior de la región frontal de la cabeza estuviese pegada o muy próxima al piso.
4.5.4 Ahora, según la teoría fáctica predicada por el defensor, la lesión en la mano izquierda de Fabio Nelson Rivera Martínez fue causada por uno de los disparos realizados por el acusado y/o su compañero del DAS durante la persecución, lo que explicaría que aquel hubiese arribado a la peluquería untado de sangre como lo narró María Luzmila Torrealba Chávez.
Pero, aun en esas circunstancias hipotéticas, el testimonio de Oscar Mauricio Paipilla Rangel conserva toda su eficacia en cuanto a que WISTON ALEXANDER RAMÍREZ BONILLA disparó a la cabeza del fugitivo ocasionándole la muerte cuando este se encontraba desarmado y sometido a la autoridad. Ello porque, además, dicho testigo ni afirmó ni negó la existencia de heridas previas en la víctima, ni precisó la distancia del disparo.
De todas maneras, esa hipótesis es bastante improbable porque ni siquiera el acusado relató que en algún momento anterior al encuentro en la peluquería que sucede el deceso hubiese tenido tan cerca a su objetivo como para haberle causado un disparo con tatuaje (a menos de 105 cm); por el contrario, en declaración durante la audiencia de juzgamiento, aquél negó la posibilidad de que el fugitivo recibiera un disparo previo porque «siempre mantenía muy buen ritmo durante la persecución».
4.5.5 Por último, los jueces de instancia decidieron absolver a WISTON ALEXÁNDER RAMÍREZ BONILLA por considerar que su versión -coadyuvada por Jorge Andrés Castaño Marín- es merecedor de crédito y este contiene los presupuestos de una «legítima defensa putativa o subjetiva».
El acusado sostuvo que disparó contra Fabio Nelson Rivera Martínez porque este intentó recuperar su pistola que estaba muy próxima y aún tenía cartuchos, sin perder de vista que este era un experto tirador que minutos antes había matado a un ciudadano y repelido violentamente el operativo de captura. Según este razonamiento, el entonces detective del DAS se encontraba ante una agresión inminente -no imaginaria- que excluye la aplicación de la causal de ausencia de responsabilidad consistente en el error de prohibición sobre los presupuestos de una legítima defensa. Por ende, la premisa fáctica de la sentencia de las instancias no encajaría en la consecuencia jurídica que allí se estableció.
En todo caso, la teoría sostenida por la defensa tampoco reúne el presupuesto más básico de una legítima defensa -real u objetiva-, cual es la inminencia de una agresión, pues la probabilidad de que esta sucediera o de que tuviera alguna idoneidad era nula si se tiene en cuenta que Fabio Nelson Rivera Martínez estaba desarmado y rodeado por agentes estatales que le apuntaban cuidadosamente dada su peligrosidad. No sobra advertir que la hipótesis de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 32 del C.P., fue desestimada por la sentencia absolutoria, de primera y segunda instancia, al concluir que la agresión sólo existía en la mente del procesado.
4.5.6 Conforme a las razones expuestas, la apreciación probatoria realizada en la sentencia condenatoria impugnada es legal y acertada; por tanto, esta será confirmada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,
5. R E S U E L V E
Primero: Denegar la solicitud de nulidad parcial del proceso.
Segundo: Confirmar la sentencia de casación que condenó a WISTON ALEXÁNDER RAMÍREZ BONILLA como autor del delito de homicidio agravado.
Contra estas decisiones no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fl. 27, C.O. 1 Instrucción.
2 Fl. 44, ibidem.
3 Fls. 67 y ss, ibidem.
4 Fls. 74 y ss., ibidem.
5 Fls. 33 y ss, C.O. 2 Instrucción.
6 Fls. 129 y ss., C.O. 1 Instrucción.
7 Fls. 210 y ss., ibidem.
8 Fl. 178, C.O. 3 Instrucción.
9 Fls. 252 y ss., ibidem.
10 Fls. 2 y ss., C.O. Segunda instancia Instrucción.
11 Fls. 91 y ss., C.O. 1 Juicio.
12 Fls. 279, ibidem; 51 y 72 C.O. 2 Juicio.
13 Fl. 190 C.O. 2 Juicio.
14 Fls. 34 y ss., C.O. 3 Juicio.
15 Fls. 19 y ss., C.O. 2 Tribunal.
16 Fls. 5 y ss., C.O. Corte.
17 Fl. 117, C.O. 3 Instrucción.
18 Fls. 64 y ss., ibidem.
19 Fls. 97 y 98, C.O. 4 Instrucción.
20 Fls. 2-3, C.O. 1 Instrucción.
21 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2ª edición.
22 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, versión 1, Bogotá, 2010.
23 Fl. 21, C.O. 1 Instrucción.
24 «… observo que el sujeto gordo se va hacia donde está tirada la pistola y le pega una patada a la pistola y se la pega hacia donde está el cuerpo… entonces cuando estoy reportando eso vuelvo y observo lo que estaba pasando adentro y veo cuando están regando vainillas …».