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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP992-2021
Radicación 53141
Aprobado mediante Acta No. 72.
Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Decide la Corte el recurso de casación presentado por la representante del Ministerio Público, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, mediante la cual confirmó la absolución emitida por el Juzgado 3° Penal del Circuito de la misma ciudad, a favor de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. Entre junio y julio de 2014, OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, Alias «Peluca», esposo de la tía abuela de M.J.B.T., sometió a la menor de 8 años de edad, a vejámenes de tipo sexual en tres ocasiones, los que desarrolló en su casa ubicada en el poblado Villa Carola, del municipio de Monterrey- Casanare.
En la primera oportunidad, M.J.B.T. acudió a la casa de sus tíos abuelos, en la que había un establecimiento de venta de internet y, advirtiendo la ausencia de su esposa, OSMAR GILBERTO alzó a la menor, la llevó a su habitación, cerró la puerta, la despojó de sus pantalones y ropa interior, la penetró vaginalmente y la obligó a practicarle sexo oral.
En la segunda ocasión, la abuela de M.J.B.T. la envió a casa de OSMAR GILBERTO a llevar unos platos, lo que éste aprovechó para tomarla de las piernas, alzarla y llevarla de nuevo a la habitación para accederla vaginalmente.
En el último evento, M.J.B.T. acudió al establecimiento de venta de internet y cuando fue a pagar el servicio a OSMAR GILBERTO, éste había cerrado con seguro la puerta, la obligó a subir a la habitación y allí nuevamente la accedió vaginalmente.
2. Por esos hechos, el 27 de abril de 2015, el Juzgado 2° Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Monterrey- Casanare libró orden de captura en contra de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA.
3. El 29 de abril de 2015, el Juzgado 2° Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Monterrey- Casanare legalizó la captura de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, seguidamente, la Fiscalía le formuló imputación como autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, de acuerdo con los artículos 208 y 211 numeral 2° del C.P.; cargo al que no se allanó y por el que, a solicitud del ente acusador, le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario.
4. El 31 de agosto de 2015 fue radicado escrito de acusación con base en la misma imputación fáctica y jurídica y el 7 de septiembre del mismo año se formalizaron los cargos en audiencia celebrada ante el Juez 3° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Yopal- Casanare.
5. Realizada la audiencia preparatoria el 2 de diciembre de 2015, el juicio se celebró los días 16 de febrero, 1° de abril, 19 de mayo de 2016, 1° de junio y 21 de septiembre de 2017, y en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 24 de noviembre de 2017, el Juez profirió sentencia en la que absolvió al procesado del cargo atribuido en la acusación.
6. Contra esa decisión, la Fiscalía y la representante del Misterio Público interpusieron recurso de apelación, por lo que con sentencia de 23 de marzo de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal-Casanare resolvió la alzada, confirmando la decisión de primer grado.
7. Contra la sentencia de segunda instancia, la representante del Ministerio Público interpuso y sustentó en término el recurso extraordinario de casación.
8. Declarada ajustada a derecho la demanda de casación, el 9 de marzo de 2020, la Corte celebró audiencia de sustentación del recurso extraordinaria de casación.
DEMANDA Y SUSTENTACIÓN ORAL
1. La representante del Ministerio Público postuló dos cargos, ambos, fundamentados en la causal 3° del artículo 181 del C.P.P., por violación indirecta de la ley sustancial, a través de un error de hecho. El primero por falso juicio de identidad por cercenamiento del dictamen pericial rendido por el médico legista y el segundo por falso juicio de existencia por omisión en la valoración de las pruebas de cargo.
Primer cargo.
Alegó la demandante la violación indirecta de la ley sustancial, a través de un error de hecho por falso juicio de identidad, en tanto que el Tribunal cercenó el dictamen médico legal sexológico de 3 de febrero de 2015, pues sólo le otorgó valor a la conclusión consistente en que el himen de M.J.B.T. se observó íntegro, no elástico y sin desfloración, desconociendo que el perito explicó en juicio que el tiempo transcurrido entre los hechos y la práctica del examen dificultaba el hallazgo de evidencias de penetración o desgarro.
Alertó la demandante que la inadecuada valoración de la prueba condujo a que el Tribunal concluyera que la ausencia de desfloración impedía considerar la existencia de penetración y por ende la materialización del punible de acceso carnal abusivo, cuando la doctrina y la jurisprudencia han precisado que el adecuado entendimiento del artículo 212 del C.P. se relaciona con la penetración, incluso parcial, de la «vía vaginal», concepto jurídico más amplio que el meramente anatómico, por lo que, incluso con la penetración en la región vulvar, se materializa el punible de acceso carnal.
Cargo segundo.
Destacó la demandante que el Tribunal desestimó las demás pruebas de cargo, razón por la cual el ad quem también incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, al no valorar los testimonios de M.J.B.T., Ruby Marcela Tolosa Ávila, la Defensora de Familia Blanca Dilma Garzón de Cuesta y la psicóloga adscrita al instituto Nacional de Medicina Legal Elsa Susana Guerra Chinchía.
Se dejó de valorar otras pruebas que confirmaban la acusación, como el testimonio de la progenitora Ruby Marcela Tolosa, quien no sólo se refirió al hallazgo de flujo en la ropa interior de la niña, sino que descartó cualquier tipo de alienación parental o sentimientos de animadversión en contra del acusado, como equivocadamente lo sugirieron las instancias.
A lo anterior, se suma la falta de valoración del testimonio de la Defensora de Familia Blanca Dilma Garzón de Cuesta y de la psicóloga forense Elsa Susana Guerra Chinchía, quienes detallaron sobre el proceso de evocación por parte de la menor y las manifestaciones emocionales y físicas que respaldaban sus afirmaciones, los que son típicos de una víctima de abuso sexual.
Por ello, solicitó la demandante casar la sentencia recurrida para que en su lugar se profiera sentencia condenatoria.
2. La Fiscalía pidió casar la sentencia absolutoria resaltando que las instancias no cumplieron con los criterios de valoración del testimonio fijado en el Código de Procedimiento Penal, pues de haberse apreciado conjuntamente las pruebas le habrían dado credibilidad al dicho de M.J.B.T., el que por demás fue consistente, coherente, detallado y circunstanciado al referir los tres episodios sexuales de los que fue víctima y, ello, no sólo en su testimonio sino en las demás entrevistas rendidas antes del juicio y que fueron dadas a conocer en la práctica probatoria.
Subrayó que el Tribunal no tuvo en cuenta que la madre de la víctima dio a conocer el hallazgo de flujo vaginal en la ropa interior de su hija, la revelación que ésta le hizo sobre los hechos, la buena relación de amistad que existía previamente con el procesado y la afectación comportamental y emocional en el desarrollo de su hija.
Aunado a ello señaló que las instancias no valoraron las declaraciones de la Defensora de Familia ni de la psicóloga forense, quienes informaron sobre la claridad de la menor al identificar a su agresor, la capacidad de recuerdo y rememoración de la víctima y las sensaciones y manifestaciones emocionales expresadas por ésta al relatar lo ocurrido.
3. La defensa deprecó no casar la sentencia absolutoria proferida a favor de su asistido precisando que las instancias sí valoraron conjuntamente la prueba, situación diferente es que a partir del dictamen médico legal sexológico se determinó la ausencia de penetración vaginal y como quiera que los hechos por los cuales la Fiscalía solicitó condena fueron por los de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, al no verificarse la penetración, no podía proferirse sentencia de condena.
Destacó que el mismo médico legista explicó que la inflamación en los órganos sexuales que presentaba la víctima podía derivar de una enfermedad y no necesariamente por tocamientos o acceso carnal.
CONSIDERACIONES
1. Al declarar ajustada a derecho la demanda de casación, desde un punto de vista formal, la Sala debe dar respuesta a los problemas jurídicos que emergen de la inconformidad planteada por la demandante, en armonía con los fines que rigen el recurso extraordinario de casación, esto es, buscar la indemnidad del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia.
2. El Tribunal absolvió a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, al considerar que no fue demostrada más allá de toda duda razonable la materialidad del punible enrostrado.
Para llegar a esta conclusión, el Tribunal indicó que con la pericia rendida por el médico legista Álvaro Gallego Marulanda, se estableció que «no existen signos de desgarro con himen circular integro, lo que descarta cualquier acceso carnal»1, por lo que la «prueba pericial- científica (…) desecha o se contrapone a la afirmación de la menor en el sentido de que fue objeto de acceso carnal en tres oportunidades, porque si efectivamente hubiese tenido relación el procesado con la infante, otros serían los resultados de la pericia»2.
Lo anterior, evidencia que tal como lo denunció la demandante, el Tribunal soportó el fallo absolutorio en una valoración incompleta de la prueba pericial, integrada por el dictamen de clínica forense N°DSCS-DRO-00401-2015 de 3 de febrero de 2015 y la declaración rendida en juicio por su autor, el médico forense Álvaro Gallego Marulanda; pues mutiló su contenido, lo que le condujo a derivar conclusiones distintas a las reveladas por la prueba.
En efecto, el médico forense Álvaro Gallego Marulanda consignó en el acápite de examen genital en el referido dictamen:
«Presenta genitales externos femeninos infantiles, normo configurados, labios mayores cubriendo los menores, labios menores y horquilla vulvar de aspecto eritematoso, con edema del borde libre, sin lesiones; himen circular, íntegro, no elástico, lo cual indica que no ha sido desflorado3.
Y plasmó como conclusión:
«(…) Al examen externo no se observan lesiones recientes de tipo traumático.
Explicó el médico forense en juicio que al realizar el examen no encontró signos de penetración, sin embargo, aclaró que tocamientos como los relatados por M.J.B.T. no dejan ningún tipo de evidencia física y, en caso de dejarla, su duración es de 3 a 4 días, tiempo que se superó en este evento.
También indicó que en el examen sexológico no pudo hallar desgarros o signos de penetración pero sí lesiones que «pueden o no ser relacionadas con este tipo de tocamientos»4. Además que la escasez de flujo de aspecto hialino, la manifestación de dolor en los genitales al orinar -referida por la menor-, la horquilla vulvar de aspecto eritematoso, con edema de borde libre, podía obedecer a una inflamación ocasionada por trauma o por infección, razón por la cual ordenó practicar exámenes de laboratorio para establecerlo.
Precisó que aun cuando no recordaba con exactitud el estado de ánimo de la menor al momento de realizarle el examen, lo cierto es que aconsejó valoración psicológica, lo que seguramente hizo porque notó estados de ansiedad y tensión en la evaluada, ya que de no ser necesario no habría efectuado tal recomendación.
Evidentemente, el juez plural, al valorar esta prueba pericial se limitó a apreciar el aparte en el que el médico forense señaló que en el examen físico no halló en M.J.B.T. evidencias de penetración vaginal, ignorando que el mismo perito expuso en juicio que: i) maniobras como las descritas por la víctima, no solían dejar huellas físicas y que en caso de hacerlo, éstas permanecían en el cuerpo entre 3 y 4 días, tiempo que se superó ampliamente entre el examen médico y la ocurrencia de los hechos y ii) la remisión de la menor a valoración psicológica obedeció a un estado de ansiedad y tensión observado en la examinada, pues de lo contrario no lo hubiese sugerido en el dictamen.
Aspectos que de haber sido apreciados por el Tribunal, le habrían impedido concluir que científicamente estaba demostrada la inexistencia de la materialidad del punible, pues, el perito no descartó categóricamente la ocurrencia de los hechos, como lo entendió equivocadamente el ad quem al cercenar le dictamen al señalar que esas acciones no necesariamente dejan evidencia física y, en caso de dejarla, su duración es de 3 a 4 días, tiempo que se superó en este evento.
De allí que al advertir que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba pericial médico-legal sexológica, el primer cargo postulado por la demandante prospera.
3. El Tribunal –en los mismos términos expuestos por la primera instancia- fundó su decisión exclusivamente en la cercenada prueba pericial rendida por el médico Álvaro Gallego Marulanda, concluyendo que no era necesario valorar las demás pruebas practicadas en juicio, por lo que el error no fue en sí de omisión, como lo sostiene la demanda, sino de raciocinio en la valoración conjunta de la prueba recaudada y la fijación de la credibilidad que le correspondía a los testimonios rendidos por Ruby Marcela Tolosa Ávila, madre de M.J.B.T.; la Defensora de Familia Blanca Dilma Garzón de Cuesta, la psicóloga forense Elsa Susana Guerra Chinchía e incluso de la misma víctima.
Esa equivocada valoración probatoria, evidentemente condujo a la absolución de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, pues de no haberse incurrido en el susodicho yerro, se hubiese determinado aspectos de corroboración que soportaban el dicho de la menor y por ende la conclusión a la que hubieran arribado las instancias sería diferente.
4. Las pruebas que dejaron de valorar las instancias, así como la pericia cercenada, demuestran que OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA en tres oportunidades accedió carnalmente a M.J.B.T., por lo que la Sala emitirá fallo de reemplazo y lo condenará como autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
4.1 El testimonio rendido en juicio por M.J.B.T., expresó que entre junio y julio de 2014, cuando estaba de vacaciones en la casa de su abuela, en Villa Carola, «Peluca» el esposo de su tía Ernestina la violó en tres ocasiones y la amenazó con pegarle si le contaba a alguien.
Informó que la primera vez, su abuela le dio plata para ir a jugar en el internet que tenía el procesado, y como su tía Ernestina no estaba, «Peluca» cerró la puerta, la obligó a subir a la habitación matrimonial, él se bajó los pantalones y la despojó de su vestidura y ropa interior y, le introdujo el pene en la vagina, además la tomó de la cabeza y la forzó a «chuparle» el pene.
La tercera vez, pensó que no iba a volver a suceder por lo que fue a jugar en el internet y cuando se dispuso a pagar el servicio, «Peluca» había cerrado la puerta, la obligó a subir de nuevo a la habitación y le introdujo el pene en la vagina.
Relató que su relación con «Peluca» y su tía Ernestina siempre fue buena, incluso éste les llevaba «alpinitos» a ella y a su hermano, cuando hacía mercado, además que su mamá también tenía una buena relación con ellos.
4.2 En igual forma, el testimonio de Ruby Marcela Tolosa Ávila, madre de M.J.B.T., declaró que llorando su hija le reveló que entre junio y julio de 2014, el Tío «Peluca», apodo con el que conocían a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, en tres oportunidades la había accedido carnalmente y obligado a practicarle sexo oral, además que no contó nada porque éste la amenazó con pegarle. Hechos que ocurrieron en la habitación de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, cuya vivienda quedaba ubicada al lado de la casa de la abuela materna.
Ruby Marcela confirmó que para la fecha señalada por su hija, ésta visitó a su abuela y como su tía Ernestina y OSMAR GILBERTO, esposo de su tía, eran tan cercanos a la familia, sumado a que tenían un establecimiento comercial de venta de minutos de internet, sus hijos frecuentaban con regularidad esa casa.
Advirtió que en varias oportunidades dialogó con su hija y le explicó la gravedad de las acusaciones que estaba realizando, ilustrándola sobre las consecuencias que a las dos les acarrearía una falsa acusación, por lo que ante la inalterable posición de M.J.B.T. frente a lo ocurrido, decidió denunciar.
Explicó que su relación con OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA y su esposa, siempre fue buena y muy cercana, pues éste fue el mejor amigo del padre de M.J.B.T. y padrino de su segundo hijo. Además, a la muerte del padre de la menor, el procesado se convirtió en un gran apoyo y una figura paterna.
Resaltó que antes de que M.J.B.T. le revelara lo acontecido, su hija presentó problemas de atención en el colegio, por lo que la profesora le sugirió acudir a un psicólogo, luego de dicha revelación, la menor fue llevada a terapias y superó sus dificultades.
4.3 Igualmente declaró en juicio la Defensora de Familia Blanca Dilma Garzón de Cuesta, quien informó que en compañía de una psicóloga realizó una entrevista a M.J.B.T., explicando que el relato de la niña fue claro, espontáneo, contextualizado en tiempo y espacio y, que cuando se refirió a los hechos de los cuales fue víctima se mostró triste y lloró.
4.4 En igual forma, la psicóloga forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, indicó que practicó una evaluación psicológica forense a M.J.B.T., la que plasmó en el informe N°049-15 DS de 23 de abril de 20155, consignando dentro de sus conclusiones que:
«(…) [E]n el contexto de la presente evaluación psicológica forense me permito inferir que su relato es espontáneo, por estructurado, posee coherencia y congruencia interna y contextual, con anclaje temporo espacial, sus dichos actuales están concatenados de manera lógica, conservando el fondo, guardando similitud con lo ya conocido en otros contextos, con desenlace que llega a la actual investigación, con sentido lógico, presentados en un lenguaje con las características propias de su edad y desarrollo cognitivo, destacándose un conocimiento detallado de la fisiología sexual masculina y de situaciones de esta índole (sexual), no propios para su edad y desarrollo, lo anterior minimiza la posibilidad de que se trate de algo aprendido, que la examinada haya sido influenciada para darlo o sea producto de su imaginación»6.
Señaló en juicio que las capacidades mentales de la menor eran acordes con su desarrollo de pensamiento y que en su relato fue espontáneo, desinhibida, natural, pero cuando hizo referencia a los hechos investigados, modificó su comportamiento «tornándose inhibida, triste, aprensiva, angustiada, y poco colaboradora»7, por lo que se hizo necesario afianzar la fase de empatía.
Resaltó que el relato dado por la menor fue congruente, coherente interna y contextualmente, detallado y muy específico de una situación subjetiva, con respaldo emocional muy fuerte, llamando la atención que la examinada expresara sentir asco «manifestaciones emocionales y sensaciones físicas que están conexas a lo que está contando»8, por lo que «todo el relato (…) desde el punto de vista de la psicología forense fue confiable»9.
Descartó que el dicho de M.J.B.T. fuera manipulado o producto de su imaginación, pues el desarrollo de pensamiento pre-lógico, intuitivo y concreto le dificultaba exponer de manera tan clara y precisa, como lo hizo, una situación que no fuera vivida de manera inmediata y primaria; además, se logró establecer que entre la niña y el acusado existía un vínculo positivo de familiaridad.
Refirió que la situación vivida por la menor le causó una irrupción emocional, en tanto que manifestó que dejó de ser feliz después de lo ocurrido pero que volvió a serlo desde que su mamá se enteró, lo que da cuenta que el daño causado se relacionó con el nexo afectivo que existía con el agresor.
5. Como se anticipó en líneas anteriores, al corregirse los yerros de las instancias, esto es, al otorgársele credibilidad a las pruebas de cargo haciéndose una valoración conjunta de las mismas, a las que se hizo referencia en los numerales a anteriores, y al estimarse en su integridad el contenido completo de la prueba pericial rendida por el médico Álvaro Gallego Marulanda—entendido como el informe que le sirvió de base y la declaración del perito que lo introdujo en el juicio oral—, le permiten a la Sala establecer que M.J.B.T. sí fue víctima de acceso carnal abusivo, en los términos del artículo 208 del C.P.
5.1 El artículo 212 del C.P. establece que el acceso carnal consiste en «la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto».
La Corte ha sostenido que el acceso carnal por vía vaginal «se entiende consumado con la penetración parcial del miembro viril en la vagina, comprendida ésta en su integridad estructural, mas no exclusivamente como el conducto vaginal»10, por lo que no es necesario acreditar huellas de «desfloración», como lo entendió el Tribunal.
Equivocadamente, el ad quem concluyó que no se había demostrado el acceso carnal por vía vaginal en el presente caso, invocando como apoyo el dictamen del médico Álvaro Gallego Marulanda, porque no halló rasgos de penetración, sin embargo, desconoció el juez colegiado que el mismo perito evidenció que tales lesiones no se presentan necesariamente en todos los casos y que en los eventos en que ello ocurre solamente pueden advertirse hasta tres días después de su ocurrencia y en este asunto la valoración fue posterior a ese lapso máximo, por lo que el fundamento del tribunal no tiene pleno respaldo en la prueba médico-legal.
Aunado a ello, se tiene que M.J.B.T. también explicó que fue obligada a practicarle al procesado sexo oral al acusado, lo que en todo caso constituye un acceso carnal, en los términos del artículo 212 del C.P.
También se demostró en juicio y, de ello no hay discusión alguna, que para la fecha en que ocurrieron los hechos, M.J.B.T. tenía 8 años de edad, elemento necesario para la tipificación del delito atribuido a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA.
Pese a que la menor indicó en su declaración rendida en juicio que el acusado la amenazó con pegarle si le contaba a alguien lo ocurrido, lo que podría constituir una violencia de tipo psicológica, la Sala no ahondará en este aspecto, en tanto que no fue objeto de la acusación, ni del debate en juicio, por lo que mal podría sorprendérsele ahora al acusado con dicho cargo en detrimento de sus derechos.
5.2. En eventos como los que ahora concitan la atención de la Sala, la versión rendida por la víctima cobra especial importancia, pues las condiciones de clandestinidad en las que se presentan normalmente estos episodios, impiden la existencia de abundantes medios de prueba que revelen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializaron los hechos, lo que en todo caso no acarrea la imposición de una tarifa legal en la valoración de la prueba de los menores víctimas de delitos sexuales, sino en un llamado de atención para que los funcionarios judiciales valoren conjuntamente las pruebas con el fin de arribar a una corroboración de los hechos.
Ha señalado la Sala que a través de la «corroboración» se puede otorgar mayor credibilidad a la versión de la víctima cuando probatoriamente se constatan datos como «(i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…)»11.
Precisamente estos criterios fueron desatendidos por el Tribunal, al desconocer que de las pruebas practicadas en juicio se extractan aspectos de corroboración que permiten otorgarle credibilidad al dicho de M.J.B.T., tales como el aprovechamiento de los espacios solitarios para la comisión de las conductas, el cambio en el comportamiento de la menor, la uniformidad y detalle en la exposición de los tocamientos de los que fue víctima y el respaldo emocional en el relato.
Los falladores, de acuerdo con la prueba allegada, pasaron por alto que la menor, de manera clara, precisa y detallada indicó que su tío «Peluca», de quien se estableció era OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, le introdujo el pene en la vagina en tres ocasiones y la obligó a practicarle sexo oral.
Ruby Marcela Tolosa confirmó que para la fecha señalada por su hija, junio y julio de 2014, M.J.B.T. se encontraba en Villa Carola, en la casa de su abuela, la que quedaba cerca de la residencia del acusado y que ésta frecuentaba ese lugar por la confianza y la familiaridad que tenía, además del servicio de internet que ofrecía y que era llamativo para la niña. Razón por la cual no resulta extraño que la menor permaneciera en dicha vivienda, incluso sin la presencia de personas distintas al procesado.
También desconocieron los falladores que Ruby Marcela Tolosa reveló que antes de conocer los vejámenes sexuales a los que fue sometida su descendiente, la profesora la alertó sobre la afectación en la concentración de su hija, lo que varió cuando fue atendida por psicología, después de conocerse los hechos que originaron este proceso.
Situación que coincide con las apreciaciones efectuadas por el médico forense, la Defensora de Familia Blanca Dilma Garzón de Cuesta y la psicóloga forense Elsa Susana Guerra Chinchía, estas últimas, al advertir que la menor reflejaba una clara afectación emocional, en tanto que al narrar lo ocurrido se tornó cohibida, temerosa y manifestó su tristeza con llanto; condiciones que valga decirlo, también se evidenciaron en la práctica del testimonio en el juicio oral cuando lloró mientras relató que estaba en esa audiencia porque «un señor me violó»12.
A ellos se suma que la psicóloga forense estableció que lo narrado por M.J.B.T. no fue producto de su imaginación o de manipulación por parte de otras personas, pues resaltó que su etapa de desarrollo le dificultaba expresar con tanta claridad y detalle, experiencias no vividas. Además que verificó que el lenguaje utilizado por la menor fue acorde con su edad y que sus expresiones corporales coincidían con lo narrado.
Conclusión que acoge la Sala, pues el relato de la menor, no sólo fue detallado, concreto y circunstanciado, sino que señaló sin dubitación alguna a su tío «Peluca» como el responsable de las agresiones sexuales, mostrando una respuesta emotiva y de rechazo frente a lo ocurrido. Precisamente, esas expresiones anímicas concurren para soportar la credibilidad otorgada al testimonio rendido por M.J.B.T., pues como lo señaló la psicológica forense, una vivencia de tipo sexual causa una impresión negativa en quien la padece, más cuando el abusador es una persona tan cercana al núcleo familiar.
No puede desconocerse que la psicóloga forense fue clara en resaltar que el relato brindado por la menor no fue fantasioso ni desbordado, sino que obedeció a la evocación de una experiencia realmente vivida, lo que objetivamente le revela a la Sala que la menor sufrió y vivenció una experiencia traumática, lo cual concurre para otorgar credibilidad a su dicho y desestimar la impugnación que en tal sentido hizo la defensa.
En efecto, aunque la defensa pretendió plantear con el testimonio de Walter Ferney Bohórquez Herrera que la denuncia en contra de OSMAR GILBERTO se trató de una retaliación porque éste no le prestó dinero a la progenitora de la víctima, ello carece de todo soporte, más cuando Ruby Marcela Tolosa y M.J.B.T se refirieron a la buena relación que existía con el procesado, la figura paterna que representaba para el hogar, incluso la menor destacó que su tío les regalaba golosinas cuando hacía mercado, y así se lo narró también a la psicóloga forense, quien describió la relación como un vínculo positivo.
Así las cosas, a diferencia de lo concluido por el Tribunal, la crítica racional de la declaración de M.J.B.T., valorada conjuntamente con la prueba practicada en juicio, evidencia que la menor, quien para la fecha de los hechos tenía 8 años de edad, fue víctima de acceso carnal abusivo vía vaginal y oral, por parte de su tío político OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, lo que ocurrió en tres ocasiones, entre junio y julio de 2014, cuando la niña acudía al establecimiento de venta de internet que tenía el procesado en su vivienda y cuando la menor fue a llevar unas ollas por encargo de la abuela.
Sumado a ello, también se demostró en juicio la circunstancia de agravación atribuida por la Fiscalía a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, prevista en el artículo 211 numeral 2° del C.P., esto es que «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza».
La Fiscalía enrostró la circunstancia de agravación al acusado indicando que:
«[L]a pequeña víctima es hija de la sobrina de la esposa del procesado, quien además es compadre de la denunciante, por lo que contaba con gran confianza depositada por la víctima, al punto que ésta sin dificultad alguna ingresaba a la vivienda en forma permanente»
Todo lo cual se acreditó en juicio, no sólo con las declaraciones de la víctima y su progenitora, quienes explicaron que el acusado representó por mucho tiempo la figura paterna del hogar, ante la muerte del ascendiente de la víctima, sino que el testigo de descargo Walter Ferney Bohórquez Herrera, también tío de la víctima explicó la cercanía que existía entre el acusado y su familia.
Así, la relación de confianza que existía entre víctima y victimario quedó evidenciada, pues no se trataba de una persona extraña para la menor y su núcleo básico, por el contrario, tal como lo resaltaron M.J.B.T. y su madre, se trataba del esposo de su tía abuela, el compadre de la segunda y el mejor amigo del padre fallecido de la víctima, circunstancias que concurrían para que la víctima acudiera a la vivienda del acusado, donde éste aprovechó tales condiciones para accederla carnalmente.
5.3 El delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado es de carácter doloso.
A voces del artículo 22 del C.P. el dolo directo se presenta cuando el agente conoce los hechos constitutivos de una infracción penal y quiere su realización. La parte intelectiva del dolo exige que el sujeto agente comprenda la conducta típica – en sus elementos, circunstancias de ejecución y resultados-, mientras que en el aspecto volitivo se debe demostrar el querer libre de realización de la conducta por parte del agente.
Aunque la defensa pretendió demostrar con la declaración de Walter Ferney Bohórquez que en contra del acusado se erigió una treta orquestada por Ruby Marcela Toloza Ávila, para la Sala, ese propósito no logró demostrarse y por el contrario, como se resaltó en líneas anteriores, no se advierte en el dicho de la menor ni en el de su progenitora un ánimo vindicativo en su contra.
Corolario de ello, queda demostrada la configuración del tipo subjetivo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo por el cual se juzga a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA.
5.4. La conducta endilgada al procesado además de típica es antijurídica, toda vez que lesionó efectivamente y de manera grave el bien jurídico de la formación sexual, así como la dignidad de M.J.B.T, quien con tan solo 8 años de edad fue sometida a vejámenes sexuales por parte de una persona en quien había depositado su confianza, lo que afectó su normal desarrollo sexual y social, generándole además una importante afectación emocional.
5.5. Conforme a lo obrante en la actuación, no se puso en entredicho que OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, al acceder carnalmente en tres oportunidades a M.J.B.T. se encontrara en uso de sus plenas capacidades cognitivas, por ende, debe ser tenido como persona imputable.
Adicional a ello, se evidenció que pese a conocer que estaba actualizando los elementos del tipo penal y con ello procediendo antijurídicamente, obligó a M.J.B.T. a tener relaciones carnales y a practicarle sexo oral, sin que concurriera causal eximente de responsabilidad.
Además, encontrándose el acusado en posibilidad real y material de obrar en consonancia con el marco jurídico optó por ejecutar la conducta criminal, con conciencia plena.
Corolario de lo anterior, las pruebas practicadas en juicio y aquí analizadas, depuradas de los vicios en las condiciones en que se ha registrado en esta providencia, permiten dar por superada cualquier duda sobre la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del delito atribuido a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, así como su participación a título de autor y ejecución en condiciones de imputabilidad.
6. Dosificación punitiva.
Siendo la conducta ejecutada por el acusado típica, antijurídica y culpable se prevé como consecuencia una sanción punitiva, la que se establecerá conforme los criterios de dosificación establecidos por el legislador.
El artículo 208 del Código Penal, modificado por el artículo 4° de la Ley 1236 de 2008, determinó una pena de 12 a 20 años para quien acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años.
Esta pena se aumenta de una tercera parte a la mitad, cuando se presenten alguna de las circunstancias relacionadas en el artículo 211 ídem, como sucede en el presente caso, en el que se enrostró el numeral 2°, esto es, cuando «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza». Lo que arroja una pena de 16 a 30 años o lo que es lo mismo, 192 a 360 meses de prisión.
Circunstancia que se acreditó por cuanto se trataba del tío político de la menor, representó su figura paterna por muchos años y mantenía una estrecha relación de familiaridad y amistad con su progenitora.
El ámbito de punibilidad está conformado por un primer cuarto comprendido entre 192 a 234 meses de prisión, dos cuartos que van de 192 meses y un día a 318 meses de prisión y un cuarto último que va desde 318 meses y un día a 360 meses de prisión.
Conforme lo prevé el artículo 61 inciso 2º del C.P., toda vez que la Fiscalía no enrostró al acusado circunstancias de mayor punibilidad, la Sala se moverá dentro del primer cuarto, esto es, 192 meses a 234 meses de prisión.
Atendiendo el texto del inciso 3º del artículo 61 ibídem, resulta incontrovertible la gravedad de la conducta agotada por el procesado, en tanto que traicionó la confianza depositada en él por la menor y su progenitora, para satisfacer sus deseos sexuales sin importarle las graves afectaciones en el desarrollo emocional, social, sexual y psicológico de una niña.
El daño real creado, pues como lo resaltó la psicóloga forense, se trató de un «abuso crónico», no sólo por las condiciones del acceso vaginal y oral, sino por el nexo afectivo que mediaba entre el agresor y la víctima, lo que le generó un mayor impacto en su desarrollo psicosocial.
Y la intensidad del dolo con el que actuó el acusado, pues desconociendo la relación de amistad y familiaridad con la víctima y su progenitora y el comportamiento que de él se esperaba, con su comportamiento produjo una real afectación del bien jurídico de la formación sexual del que es titular M.J.B.T.
La necesidad de las penas impuestas se hace ostensible a propósito de sus finalidades, de prevención general y especial, reinserción social, protección y justa retribución, previstas en el artículo 4° del Código Penal.
Atendiendo estas circunstancias, la Sala impondrá una pena de 213 meses de prisión, a la que se adicionarán en 5 meses en razón del concurso homogéneo y sucesivo, lo que arroja una sanción definitiva de 218 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
7. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
Por expreso mandato del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, para estos delitos cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, no se conceden subrogados penales ni sustitutos de la prisión efectiva. Por consiguiente, no se concederán a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA.
Líbrese la correspondiente orden de captura para asegurar el cumplimiento de la pena de prisión impuesta al incriminado, toda vez que el mismo no se encuentra privado de la libertad actualmente.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. CASAR, con base en los cargos formulados por la representante del Ministerio Público, la decisión emitida en segunda instancia mediante el cual confirmó la absolución de primer gado dictada a favor de OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA.
2. DECLARAR a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA penalmente responsable, en calidad de autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.
3. IMPONER, de acuerdo con lo anterior, a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA la pena de 218 meses de prisión, así como la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
4. NEGAR por ausencia de requisitos los subrogados penales de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural al procesado OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA.
5. ORDENAR, para efectos del cumplimiento de la pena, se ordena librar la correspondiente orden de captura para hacer efectivo el cumplimiento de la condena impuesta a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA.
6. ADVERTIR que por haberse condenado a OSMAR GILBERTO DAZA CUESTA, por primera vez en casación, le asiste el derecho de activar el mecanismo especial de impugnación previsto en el Acto Legislativo Nº 01 de 2018, en los términos señalados en los considerandos de esta providencia.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen en su oportunidad.
Cúmplase.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fl. 118v C. original
2 Ibídem
3 Fl. 127v C. original
4 Rec.24.38. Audio 6, sesión de juicio oral de 16 de febrero de 2016
5 Fls. 129 a 139 C. original
6 Fl. 129 C. Original
7 Rec. 41.49 Audio 5, sesión de la tarde, Audiencia de juicio oral de 16 de febrero de 2016
8 Rec. 43.58 Audio 5, sesión de la tarde, Audiencia de juicio oral de 16 de febrero de 2016
9 Rec. 44.17 Audio 5, sesión de la tarde, Audiencia de juicio oral de 16 de febrero de 2016
10 CSJ SP666-2017, reiterando lo dicho en CSJ AP, 25 sep. 2013, CSJ SP, 12 Nov. 2014, Rad. 34049 entre otras.
11 CSJ SP1525-2016, reiterada en SP108-2019.
12 Rec. 16.01 cámara gesell. Sesión de juicio oral 16 de febrero de 2016