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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP1281-2021
Radicación # 56718
Acta 86
Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS:
La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de víctima, contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual absolvió a JAIME ALVIS AROCA por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, y fraude procesal.
HECHOS:
A través de sendas denuncias presentadas el 28 de diciembre de 2006 y el 19 de noviembre de 2008, Cosme Cuéllar Giraldo y Hemel Pérez Lizarazo solicitaron investigar las conductas punibles en las que al parecer, incurrieron tanto el señor Joaquín Armando Sánchez Rincón, como algunos funcionarios de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, en razón de la expedición de la Resolución Nro. 402 del 20 de noviembre de 2006, por medio de la cual esa entidad revocó, de forma unilateral, la Nro. 364 del 13 de octubre del mismo año, para cambiar la tradición del inmueble 50N-1146473 y catalogarlo no como de falsa tradición, sino como de dominio pleno en cabeza del mencionado Sánchez Rincón.
En general, alegaban los denunciantes que existía una falsa tradición de dicho predio, en razón a que había sido segregado de uno de mayor extensión perteneciente a la Comunidad Indígena Muisca de Suba. Sin embargo, a causa de presiones indebidas e ilícitas ejercidas por el ciudadano Sánchez Rincón, la Oficina de Registro alteró la historia traditiva del inmueble, señalando sin justificación fáctica o legal atendible, que éste era dominio pleno. Decisión que, en su criterio, favoreció ilícitamente al mencionado ciudadano, en perjuicio de los derechos que a ellos les asistían como poseedores de buena fe.
El proceso penal derivado de la denuncia presentada por Cosme Cuéllar Giraldo correspondió al Fiscal 169 Seccional de la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Bogotá, doctor JAIME ALVIS AROCA bajo el radicado Nro. 2006-09039, mientras que el iniciado con base en la noticia criminal elevada por Hemel Pérez Lizarazo fue asignado al Fiscal 181 Seccional, bajo el radicado Nro. 2008-1193. Sin embargo, este último funcionario, mediante decisión del 25 de marzo de 2011 ordenó remitir la actuación a su homólogo 169 por conexidad.
Es en ese contexto que, según el escrito de acusación, al instruir el diligenciamiento Nro. 2006-09039, el Fiscal JAIME ALVIS AROCA incurrió en las siguientes conductas punibles:
1. Prevaricato por acción. Cometido al proferir el Oficio Nro. 116 del 29 de abril de 2009, por medio del cual solicitó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Zona Norte de Bogotá, iniciar “actuación administrativa” con miras a: (i) dilucidar de manera clara y expresa la situación jurídica del inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 50N-601598 y de sus segregados. (ii) Determinar si ese predio pertenecía a algún resguardo indígena. Y (iii) si se encontraba en falsa tradición o en dominio pleno.
En criterio de la fiscalía, ese oficio es manifiestamente contrario a la ley porque para la fecha en la que fue expedido, ya existía una decisión de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Zona Norte de Bogotá, Resolución 402 del 20 de noviembre de 2006, según la cual el dominio pleno del inmueble correspondía a Joaquín Armando Sánchez Rincón (indiciado). Además, porque esa actuación administrativa generó el bloqueo de los folios de matrícula inmobiliaria segregados del predio 50N-601598, causando graves perjuicios a sus propietarios. En especial, al mencionado procesado como titular del terreno 50N-1146473.
2. Fraude procesal. Según la fiscalía, el 27 de octubre de 2010, ALVIS AROCA avaló con su firma la solicitud de audiencia preliminar de “suspensión del poder dispositivo” del predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50N-1146473, presentada por el apoderado de Hemel Pérez Lizarazo, quien para esa fecha no era parte dentro de la actuación a su cargo, y a sabiendas de que dicho documento consignaba de manera expresa y falaz, que todas las partes habían sido citadas en debida forma. Lo anterior, con el propósito de “inducir en error” a los funcionarios del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao y al Juez 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, y lograr que, como en efecto ocurrió, ese mismo día se celebrara la mencionada diligencia a instancia de un sujeto ajeno al proceso y sin la presencia de todos los interesados. Entre ellos, el señor Sánchez Rincón quien pese a ser el indiciado dentro de esa causa y el real propietario del referido predio, no pudo ejercer los derechos de defensa y contradicción, y resultó afectado con la imposición de la medida cautelar.
3. Prevaricato por acción. Perpetrado también el 27 de octubre de 2010, cuando el acusado permitió la realización y coadyuvó la petición de “suspensión del poder dispositivo” del inmueble identificado con el folio Nro. 50N-1146473. En criterio de la fiscalía, ese proceder del doctor ALVIS AROCA fue ostensiblemente contrario al ordenamiento jurídico, dado que: (i) tenía pleno conocimiento de que el solicitante era un tercero ajeno al proceso penal Nro. 2006-09039 a su cargo. Es decir, la petición provenía del apoderado Hemel Pérez Lizarazo quien no había sido reconocido como víctima dentro de dicha actuación.
Y (ii) porque para esa fecha, contaba con diferentes elementos de convicción y evidencias físicas que desvirtuaban la procedencia de la medida cautelar. De manera previa a la realización de dicha diligencia, el funcionario había sido notificado de la Resolución 147 del 9 de junio de 2010, por medio de la cual la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Zona Norte de Bogotá, puso fin a la actuación administrativa por él ordenada, y determinó que el predio correspondía a un dominio pleno en cabeza del indiciado, y no a una falsa tradición.
4. Prevaricato por acción. Anulada la diligencia del 27 de octubre de 2010, por fallo de tutela que amparó el derecho fundamental al debido proceso de Joaquín Armando Sánchez Rincón, ésta volvió a celebrarse el 15 de septiembre del mismo año. Oportunidad en la cual, manifestó la fiscalía que el doctor ALVIS AROCA, con plena conciencia y voluntad, emitió un concepto manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico.
De un lado, porque para avalar las pretensiones del apoderado de Hemel Pérez Lizcano -léase suspensión del poder dispositivo del inmueble 50N-1146473- expuso argumentos contrarios al material probatorio con que contaba para ese momento. En especial, la Resolución 330 del 21 de enero de 2011, en virtud de la cual la Superintendencia de Notariado y Registro determinó que Pérez Lizarazo no tenía titularidad o derecho alguno sobre el mencionado predio.
Y de otro, porque sin justificación alguna varió su anterior y reciente criterio. La postura expresada en esta diligencia fue contraria a la exteriorizada en la audiencia preliminar del 8 de febrero de 2011, cuando el fiscal ALVIS AROCA coadyuvó, con amplio sustento probatorio, la petición de levantamiento de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo solicitada por Joaquín Armando Sánchez Rincón.
5. Prevaricato por acción. Cometido el 16 de septiembre de 2011 cuando ALVIS AROCA desconoció el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 y formuló imputación contra Joaquín Armando Sánchez Rincón, sin contar con ningún medio de convicción que permitiera inferir razonablemente que el procesado fuera determinador del delito de prevaricato por acción y autor de fraude procesal y obtención de documento público falso.
ACTUACIÓN PROCESAL:
El 26 de mayo de 2015 tuvo lugar el acto procesal de formulación de acusación y tras las audiencias preparatoria y de juzgamiento, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dictó la sentencia del 5 de septiembre de 2019, a través de la cual absolvió al procesado de los cargos por los cuales fue convocado a juicio.
Inconforme con la decisión, la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de víctima, presentaron recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento.
SENTENCIA RECURRIDA:
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá consideró que no estaban reunidos los requisitos legales necesarios para emitir sentencia condenatoria contra JAIME ALVIS AROCA. Lo anterior bajo el siguiente raciocinio:
1. Expresó que la primera imputación relacionada con la emisión del Oficio Nro. 116 del 29 de abril de 2009, por cuyo medio el fiscal ALVIS AROCA solicitó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, adelantar actuación administrativa a fin de aclarar la tradición del predio con matrícula inmobiliaria 50N-1146473 -segregado del terreno de mayor extensión 50N-601598-, “no constituye delito, ni irregularidad alguna”2.
Se trató de un acto de investigación idóneo y válido para esclarecer los hechos que motivaron la denuncia instaurada por Cosme Cuéllar Giraldo contra Joaquín Armando Sánchez Rincón. Si la información registral no era consistente, y diferentes ciudadanos alegaban derechos de propiedad y posesorios respecto del mismo bien, lo lógico era que el funcionario verificara, a través de un informe rendido por funcionarios expertos de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, y con fundamento en la documentación obrante en las bases de datos de dicha entidad, cuál era la verdadera tradición del predio 50N-1146473. Si existía una “falsa tradición” o si, por el contrario, era de “dominio pleno” y su titularidad estaba en cabeza del indiciado Sánchez Rincón.
Es más, argumentó que ninguna responsabilidad penal se le podía atribuir al encausado por el hecho de que ese trámite administrativo haya generado el “bloqueo de los folios de matrícula inmobiliaria de los predios segregados”3 del inmueble 50N-601598. Básicamente porque él no lo solicitó ni lo dispuso directamente. Explicó que fue una medida adoptada por la Superintendencia de Notariado y Registro en ejercicio de las funciones administrativas a su cargo y, en desarrollo de la actuación iniciada a efecto de establecer la situación jurídica del inmueble referido. De ahí que, en su criterio, “no se pueda tener como prevaricadora una decisión que el procesado no ha tomado ni ordenado”4.
Bajo esos planteamientos, concluyó la Sala que el comportamiento atribuido al fiscal JAIME ALVIS AROCA es atípico desde el punto de vista objetivo.
2. Tampoco se configuró el delito de fraude procesal imputado. Aseguró que no existe ningún elemento de convicción que demuestre o permita inferir que el procesado se concertó con el abogado Pedro Alexander Daza Ruiz, apoderado de la víctima Hemel Pérez Lizcano, para inducir en error a funcionarios del Centro de Servicios y al Juez 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, con miras a que se celebrara la audiencia de suspensión del poder dispositivo del predio 50N-1146473, sin que el indiciado y las demás partes interesadas, fueran debidamente notificados y convocados.
Con base en las pruebas testimoniales y documentales practicadas durante el juicio oral, logró establecerse que la audiencia preliminar en mención no fue tramitada por ALVIS AROCA sino por el abogado Daza Ruiz, persona que diligenció el “formato de solicitud de audiencia” y consignó la información de las partes e intervinientes interesadas en la misma. Por ende, aunque en el documento mencionado aparezca plasmada la anotación manuscrita del fiscal a través de la cual manifestó que “coadyuvaba” la petición del representante de Pérez Lizarazo, “ese sólo hecho no lo convierte ni en autor ni coautor de ningún delito que con ese formato se haya podido cometer”5.
Precisó el Tribunal que se desconoce si para el momento en que ALVIS AROCA suscribió la solicitud de audiencia, la dirección del indiciado allí consignada era correcta, y si fue con posterioridad a su rúbrica que se enmendó con corrector líquido. Igualmente, si fue después de su firma que Daza Ruiz anotó que todas las partes e intervinientes habían sido citadas en debida forma, pese a que tal afirmación era mendaz. Dudas que “necesariamente deben ser resultas a favor del procesado”6.
Así mismo, destacó que, en todo caso, el director de la audiencia era el Juez 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías. De manera que, a su juicio, era éste y no el fiscal ALVIS AROCA, quien debía verificar si las partes interesadas habían sido convocadas en debida forma y, a partir de ello decidir si realizaba o no la diligencia.
En consecuencia, absolvió al procesado por este cargo.
3. Sostuvo que la fiscalía erró al calificar como “prevaricador”, el hecho de que el fiscal JAIME ALVIS AROCA haya coadyuvado la solicitud de audiencia preliminar de suspensión del poder dispositivo del inmueble 50N-1146473, a instancia del apoderado de Hemel Pérez Lizarazo. Las razones fueron las siguientes:
Aunque es cierto que el proceso penal Nro. 2006-09039 cursó en virtud de la denuncia interpuesta por Cosme Cuéllar Giraldo contra los funcionarios de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Zona Norte – Bogotá, tal situación no impedía avalar el trámite de una diligencia preliminar solicitada por quien también alegaba la condición de afectado por los mismos hechos investigados en esa causa penal. Constató el Tribunal que con anterioridad a la fecha en que la mencionada diligencia cursó (27 de octubre de 2010), Pérez Lizarazo había solicitado, por conducto de su apoderado, ser reconocido como víctima (30 de septiembre de 2009). Por ende, “no es válido afirmar que éste era un total desconocido dentro de la actuación y que a sabiendas el procesado lo dejó actuar”7.
Además, tal y como lo permite el artículo 92 de la Ley 904 de 2004, era viable jurídicamente que, pese a no existir un reconocimiento “formal” de la calidad de víctima de Pérez Lizcano, pues ello sólo ocurre hasta la audiencia de formulación de acusación, éste acudiera ante el juez de control de garantías, en aras de buscar la adopción de medidas cautelares con fines de reparación. Por ende, para la Sala, “la posición asumida por el procesado al permitir que Hemel Pérez Lizarazo, a través de apoderado actuara dentro de ese radicado8”, no merece reproche alguno.
En realidad, atendiendo a la información que hasta ese momento manejaba el procesado, según la cual: el predio estaba en disputa, existía denuncia de una persona que se reputaba como víctima y, en la Oficina de Registro persistían dudas sobre la tradición del nombrado inmueble, dado que así lo reconoció la misma entidad en el Auto 042 del 3 de agosto de 2009, consideró el Tribunal que “no se puede tildar como manifiestamente contraria a la ley la postura que hasta ese momento pudiera tener el acusado”9.
En consecuencia, por atipicidad objetiva de la conducta, absolvió al procesado.
4. Prevaricato por acción. Argumentó la primera instancia que el cambio de criterio de fiscal para la diligencia del 15 de septiembre de 2011 en la que emitió concepto favorable frente a la solicitud de suspensión del poder dispositivo del inmueble 50N-1146473, no obedeció a un comportamiento ilegal o arbitrario del funcionario, sino que fue producto de la “confusión fáctica y probatoria”10 que enmarcaba la situación registral del predio con matrícula inmobiliaria 50N-1146473.
Para la diligencia del 8 de febrero anterior, en la que coadyuvó la petición de levantamiento de esa medida cautelar elevada por Joaquín Sánchez Rincón, el defensor de este último había entregado copia de la Resolución 330 del 21 de enero de 2011, en virtud de la cual la Oficina de Registro había determinado que Hemel Pérez Lizarazo no tenía titularidad o derecho alguno sobre el mencionado inmueble, pues la tradición del predio correspondía a un dominio pleno en cabeza del indiciado.
No obstante, después de esa diligencia y antes del 15 de septiembre de 2011, recibió el fiscal en su despacho, el informe de una inspección judicial practicada el 28 de junio anterior, al predio de Joaquín Armando Sánchez Rincón. Documento cuya conclusión le generó “confusión”11 sobre el asunto investigado.
Según el perito topógrafo Luis Armando García Barco, dentro del predio de mayor extensión de propiedad de Sánchez Rincón no fue posible identificar el terreno ocupado por Pérez Lizarazo. Por ende, si el problema del asunto investigado surgía por la “supuesta adquisición de derechos posesorios por parte de Pérez y maniobras por parte de Joaquín Sánchez para desconocerle esos derechos”12, resulta lógico entender que el resultado de esa inspección judicial “posiblemente lo impulsó erradamente a coadyuvar, nuevamente, la solicitud de suspensión del poder dispositivo, bajo la equivocada idea de que hasta ese momento había que proteger los supuestos derechos de uno de los denunciantes”13.
En consecuencia, para el a quo, la intervención del acusado en la diligencia del 15 de septiembre de 2011, fue producto de “una confusión y si se quiere una torpeza”14, en cuanto a la interpretación de los hechos y las pruebas con las que hasta ese momento contaba. Equivocación que “podría conllevar a un error judicial más no necesariamente a un delito”15.
Por ende, concluyó el Tribunal que al no actualizarse el aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción, JAIME ALVIS AROCA debía ser absuelto por este cargo.
5. Prevaricato por acción. Finalmente, la primera instancia descartó que el procesado haya actuado de forma manifiestamente contraria a la ley cuando decidió imputar cargos contra Joaquín Armando Sánchez Rincón. Las pruebas practicadas en el juicio oral demuestran con claridad que era tal la complejidad del asunto que ni siquiera los funcionarios de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Zona Norte de Bogotá, tenían clara la tradición del predio. Si era falsa tradición o pleno dominio.
Por ende, en su criterio, el proceder de ALVIS AROCA se sustentó en una equivocada interpretación de los hechos y las pruebas con que contaba. Actuó bajo la convicción de que las denuncias presentadas por Cosme Cuéllar Giraldo y Hemel Pérez Lizarazo estaban dirigidas a salvaguardar los derechos posesorios que éstos detentaban sobre una parte del terreno de propiedad de quien estaba siendo investigado, lo cual, de ninguna manera configura una actuación delictual.
6. Así las cosas, de acuerdo con las anteriores consideraciones el Tribunal concluyó que: “al no haberse demostrado la tipicidad subjetiva en ninguno de los cargos imputados al doctor Jaime Alvis Aroca, deberá absolverse de cada uno de ellos dadas las particularidades probatorias que fueron reveladas en el juicio, porque ni la vasta experiencia judicial del aludido, ni la confusión fáctica que mostró, constituyen elementos determinantes de un actuar doloso manifiestamente contrario a la ley.”16
IMPUGNACIONES
1. Ministerio Público.
El delegado de la Procuraduría solicitó la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia para que se condene al fiscal ALVIS AROCA por los cargos de fraude procesal y prevaricato por acción, reseñados en los numerales 2°, 3° y 4° del acápite de hechos de esta providencia.
1.1. Censuró que el Tribunal haya descartado la participación del acusado en el delito de fraude procesal, bajo apreciaciones “subjetivas e hipotéticas”, contrarias a lo probado durante la audiencia de juicio oral.
El procesado tenía pleno conocimiento de que la información contenida en el “formato de solicitud de audiencia preliminar” de suspensión del poder dispositivo del bien era mendaz, pues: (i) lo que enseñan las reglas de la lógica y la experiencia es que cuando un funcionario público coadyuva algún memorial o petición de las partes, lo hace porque previamente verificó su contenido y pertinencia. Además, (ii) porque los testigos Yudi Bibiana Espitia -empleada del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao-, y el Dr. Jorge Polidoro -Juez 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá-, advirtieron con claridad que, en el marco de sus competencias, dieron trámite inmediato a la petición, teniendo en cuenta que tanto el apoderado de Hemel Pérez Lizarazo como el Fiscal 169 Seccional de Bogotá, manifestaron expresamente que todas las partes interesadas habían sido citadas en debida forma. Por ende, “es claro el pleno conocimiento y querer del procesado de inducir en error a funcionarios de la Rama Judicial con el fin de obtener sentencia o resolución claramente contraria a la ley, con lo que se buscaba favorecer a terceros”17.
Así mismo, indicó que el proceder doloso del acusado, surge palmario al constatar que el doctor AVIS AROCA no sólo permitió la realización de una diligencia solicitada por un tercero ajeno a la actuación penal, sino que también omitió informarle al juez de garantías que no estaba presente el indiciado, titular del inmueble disputado.
En consecuencia, manifestó que lo probado en juicio demuestra la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de fraude procesal.
1.2. De igual forma, aseguró que son dos las razones fundamentales por las cuales debe entenderse que la participación del fiscal acusado en la audiencia preliminar del 27 de octubre de 2010, constituyó un “acto manifiestamente contrario a la ley”.
ALVIS AROCA no podía permitir la intervención, ni mucho menos, coadyuvar peticiones de un sujeto ajeno al proceso penal que él instruía. Quedó probado en juicio que, para ese fecha, Hemel Pérez Lizarazo aún actuaba como denunciante dentro de la actuación con radicado 2008-1193, que cursaba ante el Fiscal 181 Seccional de Bogotá, y no había sido reconocido como víctima dentro del diligenciamiento a cargo del fiscal acusado.
Así mismo, existían un sinnúmero de elementos materiales probatorios de acuerdo con los cuales era lógico colegir la inviabilidad de la medida cautelar solicitada por Pérez Lizarazo. Destacó el apelante que con anterioridad a la celebración de la audiencia en mención, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos había expedido la Resolución 147 del 9 de junio de 2010, por medio de la cual determinó que el inmueble 50N-1146473 correspondía a un dominio pleno en cabeza de Joaquín Armando Sánchez Rincón y no a una falsa tradición. Inclusive, los recursos de reposición y apelación incoados por Pérez Lizarazo, fueron rechazados por falta de legitimación mediante auto del 8 de octubre siguiente.
Por ende, señaló: “todas las pruebas que tenía ex ante y el día de la audiencia el procesado, le permitían negarse rotundamente a las pretensiones de un abogado que no ostentaba legitimidad para actuar dentro del proceso y que no tenía prueba alguna que le diera algún grado de derecho sobre el bien.” Circunstancia, además, demostrativa del dolo con que actuó el procesado, pues esa forma de proceder no se explica sino por el interés que tenía el doctor ALVIS AROCA de que el mencionado predio, de tan amplia extensión, “resultara en manos de quien no era su propietario, ni poseedor legal, ni tenedor.”18
1.3. En concordancia con lo anterior, señaló el Delegado que el comportamiento del acusado, consistente en coadyuvar, por segunda vez, la petición de suspensión del poder dispositivo del lote de terreno 50N-1146473, durante la audiencia preliminar celebrada el 15 de septiembre de 2011, es típico del delito de prevaricato por acción. Todas las resoluciones expedidas por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, y conocidas por el doctor ALVIS AROCA descartaban la supuesta “falsa de tradición” del bien y aseguraban, por el contrario, el “pleno dominio” en cabeza de Joaquín Armando Sánchez Rincón.
Por tanto, es desatinado sostener que el comportamiento del acusado fue producto de una “situación de confusión o torpeza”, porque “en realidad se trató de un pleno conocimiento de que su actuar era contrario a la ley”19. Sustentó una tesis contraria a las evidencias recopiladas, en búsqueda de una decisión que favoreciera las infundadas pretensiones de Hemel Pérez Lizarazo.
1.4. En ese orden de ideas, concluyó: “los cargos dos, tres y cuatro, guardan una relación objetiva, es decir, cada uno es un paso DOLOSO para obtener beneficios para un tercero. (…) por eso, haciendo un símil con el iter criminis, se puede probar más allá de toda duda razonable que el actuar del procesado conllevó diferentes actos dolosos que respondían a un fin último y es el interés de beneficiarse de las decisiones que se tomaran sobre el bien producto de debate.”20
2. Fiscalía.
La fiscalía solicitó revocar la sentencia absolutoria para en su lugar condenar a JAIME ALVIS AROCA por la totalidad de los cargos por los cuales fue llamado a juicio. Los argumentos fueron los siguientes:
2.1. Insistió en que el acusado incurrió en el delito de prevaricato por acción porque expidió el Oficio Nro. 116 del 29 de abril de 2009 con pleno conocimiento de que esa “decisión” era manifiestamente contraria a la ley. Sabía el doctor ALVIS AROCA que no existían motivos fundados para disponer la “reapertura de una actuación administrativa” que desde el año 2006, había zanjado el tema objeto debate, estableciendo que el inmueble 50N-1146473 era de dominio pleno en cabeza de Sánchez Rincón.
Además, conocía el acusado “su falta de competencia” para expedir dicha orden y la “disparidad”21 de ésta frente a lo normado en los artículos 83, 84 y 85 de Ley 906 de 2004. Esto último, toda vez que tal determinación conllevaba el bloqueo del folio de matrícula 50N-601598 y sus segregados, medida que no podía ser adoptada motu proprio por el acusado, sino que debía ser sometida a un control de legalidad ante un juez de control de garantías, dado que limitaba el derecho de dominio de dichos bienes.
2.2. Censuró que el Tribunal haya absuelto al procesado por el delito de fraude procesal, con base en el testimonio contradictorio y mentiroso del abogado Pedro Alexander Daza Ruiz. Indicó que al margen de que ese testigo haya manifestado que la información consignada en el formato de solicitud de audiencia preliminar de suspensión del poder dispositivo del inmueble 50N-1146473 “era suya”, “ello, per se, no exime al fiscal de la responsabilidad que le asiste cuando estampa su rúbrica”22. En su criterio, la coadyuvancia y firma de la solicitud, implica necesariamente que el acusado era “consciente” de la información falaz consignada en ese documento y aun así quiso avalarla.
Por ende, aseguró que las pruebas testimoniales y documentales presentadas en el juicio, demostraron con suficiencia el comportamiento ilícito del acusado. Quedó evidenciado que sin la firma de ALVIS AROCA no se habría logrado engañar a los funcionarios del Centro de Servicios y al Juez 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, para conseguir el “trámite inmediato”23 de la audiencia preliminar, y la celebración de ésta en ausencia del indiciado Joaquín Armando Sánchez Rincón.
Precisamente, destacó el recurrente que la testigo Bibiana Espitia Castillo explicó que la celeridad con que se tramitó la petición de audiencia, programándola inclusive para el mismo día, obedeció a que en el formato de solicitud se aseguraba que todas las partes interesadas habían sido notificadas mediante telegrama. Además, hizo hincapié en que ese documento estaba avalado por el doctor ALVIS AROCA, de manera que tal afirmación se tuvo por cierta, “pues en principio nadie pone en duda la probidad de un fiscal, todo lo contrario, se asume que sus actos están precedidos de la buena fe.24”
En ese contexto, señaló el fiscal que una adecuada valoración de las pruebas permite colegir la “importancia del aporte de ALVIS AROCA” en la perpetración del delito contra la recta y eficaz impartición de justicia. Dolosamente indujo en error a los funcionarios del Centro de Servicios y al Juez 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá: “(i) diciendo que Hemel Pérez era Víctima, (ii) no advirtió que se trataba de la noticia criminal de Cosme Cuéllar, (iii) se dijo engañosamente que todas las partes habían sido convocadas, y (iv) se hizo alusión a unos telegramas que hicieron parte del engaño, porque el indiciado Joaquín Sánchez no los recibió”25.
En consecuencia, afirmó que en este asunto es palmaria la responsabilidad penal de JAIME ALVIS AROCA por el delito de fraude procesal.
2.3. De otra parte, afirmó que los argumentos esbozados por la primera instancia para descartar la tipicidad del delito de prevaricato por acción cometido el 27 de octubre de 2010 fueron desacertados.
La simple petición de reconocimiento de víctima presentada al interior del proceso instruido por el doctor ALVIS AROCA (Nro. 2006-09039), no habilitaba la participación de Hemel Pérez Lizarazo “dentro de esa carpeta que no era la suya”26. Si este ciudadano era el denunciante dentro de la actuación que por los mismos hechos adelantaba el Fiscal 181 Seccional de Bogotá, no es lógico que éste, en conjunto con su apoderado judicial, desconocieran esa situación y buscaran la coadyuvancia de otro delegado de la fiscalía, en un trámite ajeno a su propia causa. Ello, aclaró el recurrente, de no ser porque la verdadera intención de este funcionario era facilitar y favorecer, de forma ilícita e indebida las pretensiones de Pérez Lizarazo.
Propósito que, además, resulta evidente si se tiene en cuenta que para la fecha en que esa diligencia cursó, ALVIS AROCA “tenía elementos de juicio suficientes” que le impedían avalar y “conceptuar favorablemente”27 la petición del abogado de Hemel Pérez Lizarazo. Sabía perfectamente el delegado que mediante Resolución 402 del 20 de noviembre de 2006, reiterada en la 147 del 9 de junio de 2010, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Zona Norte de Bogotá determinó de manera pacífica y uniforme que el predio 50N-1146473, no correspondía a una falsa tradición, sino que su pleno dominio pertenecía al señor Joaquín Armando Sánchez Rincón.
Por ende, que de forma arbitraria y caprichosa el doctor JAIME ALVIS AROCA haya coadyuvado una petición elevada por quien no tenía legitimidad para actuar dentro de dicha actuación y tampoco ostentaba ningún derecho sobre el bien, en evidente perjuicio del legítimo propietario, a juicio de la fiscalía, es constitutivo del delito de prevaricato por acción.
2.4. Ahora bien, señaló el impugnante que si esa intervención del acusado en audiencia del 27 de octubre de 2010 fue contraria a la ley, el concepto que en el mismo sentido emitió, posteriormente, en diligencia del 15 de septiembre de 2011 “lo supera con creces”.
No existía fundamento fáctico ni legal para que ALVIS AROCA coadyuvara, por segunda vez, el decreto de una medida cautelar solicitada por quien no tenía ningún derecho sobre el inmueble 50N-1146473. El funcionario llevaba tres años con la noticia criminal y debía tener completamente claro y evidenciado que Hemel Pérez Lizarazo, denunciado y condenado posteriormente por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá por los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo28, “no tenía ningún derecho para ser considerado como víctima”29 dentro de dicha actuación.
En efecto, hizo énfasis el recurrente en que para el 15 de septiembre de 2011, todos los recursos interpuestos por dicho ciudadano contra la Resolución 147 del 9 de junio de 2010 habían sido rechazados por falta de legitimidad. Por ello, esa determinación mediante la cual la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Zona Norte de Bogotá, estableció en forma definitiva que el “pleno dominio” del inmueble en mención pertenecía a Sánchez Rincón, había adquirido firmeza y ningún otro elemento de convicción practicado al interior de ese diligenciamiento, como lo fue, la inspección judicial practicada al terreno mencionado para “medir unos linderos”, podía llevar a confusión a ALVIS AROCA sobre la situación registral del bien.
Inclusive, recordó la fiscalía que antes de esa diligencia, el 8 de febrero de ese mismo año, el acusado había mostrado tener absoluta claridad sobre el asunto investigado. Había avalado la revocatoria de esa misma medida cautelar, manifestando expresamente que “respecto al folio de matrícula publicitado no existía ningún problema, que era un asunto civil, que el procesado no había cometido ningún delito, y que se aprestaba a solicitar la preclusión de la investigación en favor del indiciado Sánchez Rincón”30. Diligencia que, aunque fue solicitada por el procesado, se declaró fallida por ausencia de las partes.
Por consiguiente, para el apelante, todas las pruebas practicadas en el juicio demostraron de forma fehaciente “el ánimo obstinado”31 del doctor ALVIS AROCA de emitir un concepto parcializado, en contravía de aquello que arrojaba la valoración objetiva, conjunta y ponderada de las evidencias recaudadas. En especial, de la Resolución 147 del 9 de junio de 2010 cuyo contenido omitió en forma dolosa.
2.5. En línea con lo anterior, aseguró el apelante que el doctor ALVIS AROCA prevaricó al formular imputación de cargos contra Joaquín Armando Sánchez Rincón, en audiencia preliminar del 16 de septiembre de 2011. La razón, básicamente, atiende al hecho de que con ese comportamiento el procesado contrarió lo dispuesto en el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, ya que para esa fecha, ninguno de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas en poder del acusado “arrojaba inferencia razonable”32 de que el citado indiciado fuera responsable de los delitos de prevaricato por acción, fraude procesal y obtención de documento público falso.
Lo anterior, aunado al hecho de que el procesado era consciente de esa realidad procesal pues, meses atrás, el 16 de mayo del mismo año había intentado una solicitud de preclusión a favor del indiciado, y no es cierto, como lo argumentó la primera instancia, que un informe de delimitación de linderos del inmueble discutido, tuviera la aptitud suficiente para enervar la certeza que los demás medios de convicción arrojaban sobre el pleno dominio predio 50N-1146473 en cabeza del indiciado.
Así las cosas, concluyó el impugnante: “Queda en evidencia la valoración subjetiva, sesgada y caprichosa y como tal arbitraria de los elementos materiales probatorios y la evidencia física”33 que tenía en su poder el doctor ALVIS AROCA, lo que permite colegir, sin lugar a duda, la ilicitud de su comportamiento.
3. Apoderado de víctima.
Bajo similares argumentos, el apoderado de Joaquín Armando Sánchez Rincón solicitó la revocatoria de la sentencia absolutoria de primera instancia.
3.1. Aseguró que la orden impartida por JAIME ALVIS AROCA mediante Oficio Nro. 116 del 29 de abril de 2009 no puede entenderse como un acto válido de investigación, sino como un “procedimiento contrario a ley”34. Sabía el acusado, pues así se lo había comunicado y demostrado el indiciado Sánchez Rincón, con las copias de los actos administrativos pertinentes (Resolución 402 del 21 de noviembre de 2006), que años atrás al inicio del diligenciamiento penal, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos había adelantado la actuación administrativa conocida bajo el expediente 65 de 2001, cuya decisión final estableció que no existía ninguna falsa tradición del inmueble 50N-1146473, y que el dominio pleno pertenecía al investigado.
Sin embargo, el funcionario hizo caso omiso a esa información. So pretexto de esclarecer los hechos denunciados por Cosme Cuéllar Giraldo, se saltó el protocolo del “reparto oficial”35 de la mencionada entidad y requirió específicamente al funcionario Enrique Escobar Fierro, para que investigara, nuevamente, la historia traditiva del predio en referencia.
Comportamiento que, para el censor, resulta del todo caprichoso y arbitrario, pues no podía desconocer el fiscal que “el caso ya tenía una decisión de fondo” que enervaba el sustento de la noticia criminal a su cargo. Menos aún, que la reapertura innecesaria de esa actuación administrativa generaba un grave perjuicio para Sánchez Rincón, en tanto conllevaba el bloqueo del folio de matricula del predio de su propiedad.
3.2. Señaló que con las pruebas practicadas en el juicio oral se demostró, más allá de toda duda, que el doctor ALVIS AROCA siempre tuvo la intención de actuar en contra de los intereses de Sánchez Rincón. Por ello, para el éxito de su ilícito propósito, también incurrió en el delito de fraude procesal.
Es que, en criterio del libelista, no de otra manera se explica el que, conociendo los datos de las partes e intervinientes del proceso penal a su cargo y, en especial, la dirección de notificación del mencionado indiciado, pues ya “habían intercambiado comunicaciones”36, ALVIS AROCA haya decido avalar con su firma, un documento de solicitud de audiencia preliminar, cuyo contenido falseaba la verdad en cuanto a la información de los sujetos procesales y su debido enteramiento de la diligencia.
Contrario a la tesis absurda que manejó el Tribunal para absolver al procesado, indicó el apelante que lo que debe entenderse en este caso es que “el aval por parte de un fiscal sobre un documento contrario a la realidad, es causal suficiente para inferir la concertación de la comisión de irregularidades tendientes a perjudicar”37 al investigado. Inclusive, aseguró que la mala fe y el ánimo doloso del proceder del procesado, salta a la vista si se tiene en cuenta que una vez instalada la audiencia de suspensión del poder dispositivo del inmueble mencionado, no advirtió al juez sobre la falta de comparecencia del indiciado. Principal interesado en la situación jurídica del inmueble por ser éste de su propiedad.
3.3. De igual manera, afirmó el recurrente que la configuración del delito de prevaricato por acción, derivado de la participación y concepto emitido por el acusado en la diligencia del 27 de octubre de 2010 no suscita duda. Las pruebas acreditaron con suficiencia que: (i) ALVIS AROCA convalidó la “falsa calidad de víctima en la que se presentó el señor Hemel Pérez Lizarazo, cuando ello no constaba en la denuncia que por supuesto debía conocer el funcionario”38. Y (ii) que pese a su vasta experiencia, el procesado omitió el deber legal de “hacer un análisis efectivo”39 de los elementos de convicción recopilados, los cuales le hubieran permitido comprender que dicho sujeto se reputaba víctima sin serlo.
3.4. Por último, con relación a las conductas punibles de prevaricato por acción atribuidas al encausado por los hechos del 15 y 16 de septiembre de 2011, el apoderado de víctima señaló los mismos argumentos del fiscal recurrente. Expresó que coadyuvar, por segunda vez, el decreto de una medida cautelar sobre el predio 50N-1146473, y formular imputación contra Sánchez Rincón, pese a que para esa fecha los elementos de convicción recaudados demostraban que éste no había incurrido en ninguna conducta punible porque era el legítimo dueño del inmueble mención, no puede entenderse como una “simple torpeza”. En criterio del censor, es una “reiterada falta en la técnica jurídica en razón a un interés de actuar de manera flagrante en contra de la ley”40 y, desde luego, en perjuicio del indiciado.
Por ende, solicitó el apelante “analizar todas las conductas de forma mancomunada, pues sólo así se hace evidente, más allá de toda duda, la responsabilidad penal. (…) si se hace un análisis individual de las conductas, puede aducirse una absoluta carencia de técnica jurídica (de por sí ilógica ante la experiencia jurídico-penal del procesado), sin embargo, deontológicamente hay que analizar todas las conductas pues a partir de ahí surge el dolo delictivo.”41
NO RECURRENTE
La abogada defensora se opuso a los anteriores planteamientos y solicitó confirmar en su integridad el fallo apelado.
1. Manifestó que los apelantes dieron un alcance equivocado a los medios de convicción para asegurar la responsabilidad penal del doctor ALVIS AROCA por los hechos del 27 de octubre de 2010. Ninguno de los testimonios de Joaquín Armando Sánchez Rincón, Judi Bibiana Espitia Castillo (empleada del Centro de Servicios de Paloquemao), Jorge Polidoro Bernal Torres y Jairo Enrique Palomo Padilla (juez y secretario del Juzgado 28 Penal Municipal con Función de control de Garantías de Bogotá), demuestra la supuesta “confabulación”42 entre el acusado y el abogado de Hemel Pérez Lizarazo para inducir en error a los citados funcionarios, y lograr la celebración de una diligencia judicial de imposición de medida cautelar sin la presencia de las partes interesadas.
El único testigo que si declaró sobre ese punto específico y aclaró que “fue él y no persona diferente la que radicó la solicitud de audiencia preliminar”43 fue Pedro Alexander Daza Ruiz, apoderado de Pérez Lizarazo. En sesión de audiencia del 13 de marzo de 2019, este abogado fue enfático en afirmar que el fiscal ALVIS AROCA “no tuvo la más mínima injerencia en la radicación de la solicitud”44. Relató que una vez quedó radicada la petición de audiencia preliminar, se desplazó al despacho del acusado “a quien tuvo la oportunidad de entregarle copia del formato de solicitud y en señal de recibo éste le rubricó una firma”45.
En consecuencia, no es cierto que ALVIS AROCA y el apoderado de víctima se hayan presentado ante el Centro de Servicios para solicitar, en conjunto, el trámite inmediato de la audiencia de suspensión del poder dispositivo del inmueble 50N-1146473. No, “lo hizo el apoderado solicitante, esto es, el Dr. Daza Ruiz y la rúbrica que tanto enfatiza el delegado fiscal, no tuvo otra finalidad que acusar su recibo por parte del fiscal seccional 169”46. Por ello, no es cierto que haya incurrido en el delito de fraude procesal.
2. Expresó que “no tienen cabida”48 los argumentos de los apelantes con relación a la supuesta comisión del delito de prevaricato por acción derivado de la expedición del Oficio Nro. 116 del 29 de abril de 2009. De un lado, porque dicha determinación no puede equipararse a un resolución, dictamen o concepto de que trata el artículo 413 del Código Penal. Y de otro porque, al margen de esa consideración, ese oficio es “constitutivo de una orden propia dentro de la labor investigativa”49 a cargo del fiscal ALVIS AROCA, la cual encuentra sustento legal en el artículo 250 de la Constitución Política y los artículos 200 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
Así mismo, agregó la defensora que ningún interés ilícito perseguía el acusado al emitir dicha orden. El funcionario actuó en virtud de una noticia criminal, en la cual se aseguraba que funcionarios de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y el señor Joaquín Armando Sánchez Rincón habían manipulado la información registral del inmueble 50N-1146473, “que había sido declarado inicialmente en falsa tradición y luego en pleno dominio” para favorecer al mencionado ciudadano Sánchez Rincón. Por ello, para verificar cuál era la verdadera tradición de de dicho predio, y si en realidad existía afectación de derechos de terceros, resultaba necesario que el doctor JAIME ALVIS AROCA requiriera a la autoridad administrativa pertinente y ésta, en el marco de sus competencias, aclarara las dudas existentes sobre la historia traditiva del bien.
Al respecto, indicó la memorialista que testimonios como el de Ana Dolores Alfonso Pinto, Ada Rodríguez de Sánchez y Juan Fernando Quintero Campo, funcionarios de la Oficina de Registro, permiten colegir que “ciertamente se presentaron inconvenientes con la tradición de ese bien que inicialmente fue declarado en falsa tradición y luego revocada esa condición” lo que razonablemente justifica que el acusado haya puesto en duda las afirmaciones del indiciado Joaquín Sánchez, y haya desplegado una labor investigativa idónea para esclarecer los hechos denunciados.
Por ende, sobre este aspecto la abogada también pregonó la atipicidad de la conducta enrostrada a su cliente.
c. Por último, pregonó la atipicidad de las conductas de prevaricato por acción atribuidas a JAIME ALVIS AROCA por los hechos sucedidos en las audiencias preliminares del 15 y 16 de septiembre de 2011. En su criterio, ni la intervención realizada por el fiscal para coadyuvar la imposición de la medida cautelar solicitada por el apoderado de Hemel Pérez Lizarazo, ni la formulación de cargos contra el indiciado Joaquín Armando Sánchez Rincón, “pueden catalogarse como una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”.
Insistió la abogada que en el marco del Sistema Penal Acusatorio es natural que cada sujeto procesal defienda una postura y controvierta a su contraparte. Por ende, en su criterio, pregonar que de resultar equivocada, por ejemplo, la posición que asuma el fiscal una determinada diligencia es constitutivo del delito de prevaricato por acción, resquebraja totalmente el espíritu y la dinámica del esquema de enjuiciamiento penal.
Así las cosas, la defensora concluyó que la argumentación de la primera instancia con relación a la absolución del procesado ALVIS AROCA por los cargos mencionados fue acertada y debe ratificarse.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia absolutoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En tal labor, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación.
2. El problema jurídico que la Sala afronta consiste en desvelar si los comportamientos desplegados por el doctor JAIME ALVIS AROCA, en calidad de Fiscal 169 Seccional de Bogotá, al instruir el proceso penal con radicado Nro. 2006-09039, seguido contra Joaquín Armando Sánchez Rincón, satisfacen todos los elementos definitorios de los delitos de prevaricato por acción y fraude procesal como lo alegan los recurrentes o si, por el contrario, tal como se concluyó en el fallo que ahora examina, debe pregonarse la atipicidad objetiva y subjetiva de esas conductas.
3. El tipo objetivo de prevaricato por acción exige, acorde con la descripción contenida en el artículo 413 del Código Penal, un sujeto activo calificado (servidor público) que profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.
Frente a este último ingrediente, la Sala tiene sentado que el reproche en el prevaricato no es de acierto sino de legalidad. En otras palabras, no basta que la actuación del servidor público sea ilegal. Se requiere que la disconformidad entre el acto desplegado y la comprensión de las normas aplicables sea evidente y no admita justificación alguna.
En este orden, la actuación prevaricadora es aquélla que contradice de forma inequívoca el sentido del texto normativo, por manera que la decisión censurada se revela en sí misma caprichosa, fruto de la arbitrariedad del funcionario. Consecuente con lo anterior, el juicio de tipicidad objetiva no versa sobre el acierto o desatino de una decisión. Antes bien, aquello que se censura es el yerro que trasciende al simple error, que se devela en sí mismo absurdo, irrazonable e inadmisible y, por lo mismo, revelador de la intención positiva del funcionario de apartarse del precepto normativo para imponer su voluntad desprovista de cualquier ponderación que la justifique.
Con relación a la tipicidad subjetiva, el prevaricato únicamente fue consagrado por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone el entendimiento por parte del sujeto activo sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de realizarla de esa manera.
Por su parte, frente al delito de fraude procesal tipificado en el artículo 453 del Código Penal, la jurisprudencia tiene sentado que dicha conducta, incluida en el catálogo de delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia, se tipifica cuando se utiliza el engaño o la mentira para inducir en error a un servidor público, a fin de obtener de él una decisión judicial o administrativa contraria al ordenamiento jurídico.
En este sentido, en la decisión CSJ, SP, 18 jun. 2008, rad. 28562 – reiterada en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589; CSJ SP9106-2016, rad. 47334; CSJ SP19726-2017, rad. 51291, entre muchas otras-: se precisó lo siguiente:
«Dentro de los elementos objetivos del tipo están: (i) una conducta engañosa; (ii) la inducción en error al servidor público, y (iii) el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.
El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa.
Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto -no calificado- que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.
Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. Pero perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento».
4. Caso concreto.
De conformidad con los parámetros jurisprudenciales evocados, es imprescindible examinar el contexto en que se suscitaron los comportamientos por los cuales la fiscalía llamó a juicio al procesado ALVIS AROCA.
Con ocasión del proceso ejecutivo singular Nro. 110013103022-19981502201 adelantado por María Carolina Sánchez Blanco contra Inversiones Mablanes Ltda., el 4 de septiembre de 2006 el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá llevó a cabo diligencia de remate del lote de terreno identificado con folio de matrícula inmobiliaria 50N-1146473, embargado y secuestrado dentro de dicha actuación, siendo adjudicado al mejor postor Joaquín Armando Sánchez Rincón quien actuaba a nombre propio (en su condición de cesionario en un 35%) y en representación de la Sociedad Sánchez Blanco y Cía. S. en C. (en un 65%).
Ese inmueble había sido adquirido por Inversiones Mablanes Ltda., a título de compraventa a Leonor Contreras de Blanco, protocolizada mediante Escritura Pública 4596 del 30 de diciembre de 1987, ante la Notaría Décima del Círculo de Bogotá, y arrendado parcialmente, en un área aproximada de 12.000 metros cuadrados, al señor Cosme Cuéllar Giraldo quien, a su vez, subarrendó partes de ese predio, entre otras, a María del Carmen Pinilla. Así mismo, derechos posesorios de una parte de ese mismo lote 50N-1146473 (consistentes en 2.129 m2), fueron adquiridos el 18 de abril de 2007 por Hemel Pérez Lizarazo, en virtud de la venta que le hiciere Pedro Poveda Zambrano.
Según las pruebas practicadas en el juicio oral, se conoció que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, D.C., – Zona Norte, adelantó la actuación administrativa Nro. 65 de 2001, “para ajustar la especificación de los derechos contenidos en los folios de matrícula derivados de la tradición de un inmueble de mayor extensión conocido como El Naranjo, ubicado en el antiguo municipio de suba”. Ese trámite culminó con la expedición de la Resolución Nro. 126 del 25 de febrero de 2004, adicionada por la Nro. 364 del 13 de octubre de 2006, en la cual se determinó que el folio de matrícula inmobiliaria 50N-1146473, se derivó del inmueble con mayor extensión 50N-601598 cuya “proveniencia real procede de una falsa tradición”50.
Sin embargo, como lo indicó el testigo Juan Fernando Quintero, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Coordinador Jurídico de Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, D.C., – Zona Norte, ante una reclamación presentada, la entidad verificó nuevamente la tradición del predio 50N-1146473, y estableció que éste no tenía ningún vínculo con el inmueble 50N-601598, de manera que no podía afectarse con la anotación relacionada con la “falsa tradición”.
Así, atendiendo a la facultad de revocatoria directa de los actos administrativos, la mencionada Oficina de Registro profirió la Resolución Nro. 402 del 20 de noviembre de 2006, mediante la cual revocó la Nro. 364 del 13 de octubre anterior, argumentado que lo decidido en esta última obedeció a un “error”, a una “confusión”, en la verificación de la historia traditiva del bien. En palabras de la entidad:
(…) la complementación allegada coincide con aquella que hoy figura en el folio de matrícula No. 601598 y se constata entonces que entre esa matrícula y la complementación que muestra el segregado No. 1146473, no hay vínculo secuencial alguno, en tanto que la parte variable inicia a título de compraventa del año 1987, por medio del cual Inversiones Mablanes Ltda., adquiere a Leonor Contreras de Blanco, y el capítulo de complementación inicia expresando que: “José Manuel Blanco Eslava adquirió por adjudicación sucesión de Gabriel Blanco B. y Arcelina viuda de Blanco, según sentencia del 20 de noviembre de 1958”51. (Negrilla ajena al texto original).
Por ende, concluyó:
(…) En el presente caso los presupuestos del artículo 69 del C.C.A., se encuentran presentes pero aún más, el que la decisión contenida en la Resolución No. 364 de 2006 se fundó en parte en el error contenido en el capítulo de complementación y que de allí se fijó en extenso, un vínculo con la tradición del predio El Naranjo que sin poderse desvirtuar plenamente, la mención del mismo genera una evidente confusión (…) Todo ello necesariamente indica que la administración no formó cabalmente su voluntad con la expedición de la Resolución 364 de 2006, sino que obró a partir de un error52. (Negrillas propias de la Sala).
La legalidad de ese “repentino” cambio de parecer de la entidad administrativa, que modificó por completo la historia traditiva del inmueble 50N-1146473, para catalogarlo no como de falsa tradición, sino de dominio pleno en cabeza del señor Joaquín Armando Sánchez Rincón, generó dudas para los ciudadanos Cosme Cuéllar Giraldo y Hemel Pérez Lizarazo, quienes alegaban ser poseedores de buena fe.
Fue así como, a través de sendas denuncias presentadas el 28 de diciembre de 2006 y el 19 de noviembre de 2008, los mencionados sujetos solicitaron investigar las supuestas conductas punibles, en las que, al parecer, incurrieron tanto el señor Joaquín Armando Sánchez Rincón como los funcionarios de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Zona Norte de Bogotá, debido a la expedición de la Resolución Nro. 402 del 20 de noviembre de 2006. En general, alegaban los denunciantes que, de forma acertada, el mencionado inmueble fue catalogado de falsa tradición, como quiera que había sido segregado de uno de mayor extensión perteneciente a la Comunidad Indígena Muisca de Suba. Sin embargo, por presiones indebidas ejercidas por el señor Sánchez Rincón y, sin que existiera justificación alguna, la mencionada entidad decidió cambiar la tradición del bien y catalogarlo como de dominio pleno, perjudicando los derechos que a ellos les asistían como poseedores de buena fe.
Por esos hechos, inicialmente, el proceso penal cursado a instancia de Cosme Cuéllar Giraldo correspondió al Fiscal 169 Seccional, doctor JAIME ALVIS AROCA bajo el radicado Nro. 2006-09039, mientras que el iniciado a raíz de la denuncia presentada por Hemel Pérez Lizarazo fue asignado al Fiscal 181 Seccional, bajo el radicado 2008-1193. Sin embargo, años más tarde, este último funcionario, mediante decisión del 25 de marzo de 2011 ordenó remitir la actuación a su homólogo 169 por conexidad.
Así las cosas, realizada esa precisión general, se ocupará la Sala de determinar si las actuaciones realizadas por el procesado, en el marco del proceso penal a su cargo, son típicas de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo y fraude procesal. En tal propósito, se analizarán cada una de las conductas imputadas, en el mismo orden en que fueron abordadas por la primera instancia y censuradas por las partes.
4.1. Prevaricato por acción. Hechos del 29 de abril de 2009.
La determinación respecto de la cual la fiscalía encuentra configurado el delito de prevaricato por acción es el Oficio Nro. 116 del 29 de abril de 2009, proferido por el doctor JAIME ALVIS AROCA, en calidad de Fiscal 169 Seccional de Bogotá, por cuyo medio solicitó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Zona Norte de la misma ciudad, iniciar “actuación administrativa, con el fin de establecer de manera clara y expresa la situación jurídica del inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 50N-601598 y de sus segregados, de igual manera el estudio establecerá si ese predio pertenece a resguardos indígenas y si el mismo se encuentra en falsa tradición o en dominio pleno”53.
La fiscalía y el apoderado de víctima consideraron que el doctor ALVIS AROCA infringió la ley porque para la fecha en la que fue expedido, ya existía una decisión de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Zona Norte de Bogotá, Resolución 402 del 20 de noviembre de 2006, según la cual el dominio pleno del inmueble correspondía a Joaquín Armando Sánchez Rincón (indiciado). Además, porque esa actuación administrativa generó el bloqueo de los folios de matrícula inmobiliaria segregados del predio 50N-601598, causando graves perjuicios a sus propietarios. En especial, al mencionado procesado como titular del terreno 50N-1146473.
Pues bien, no estando en discusión la condición calificada del sujeto activo, en el plano de la tipicidad objetiva ha de verificarse si el acusado profirió una “resolución” y, en caso afirmativo, si ésta puede ser catalogada como “manifiestamente contraria a la ley”.
4.1.1. Una resolución, ha dicho la Corte, “equivale a un decreto, una providencia, un auto o un fallo de autoridad gubernativa o judicial54”. Para los fines del prevaricato, se ha entendido que ésta “no es solamente la providencia emitida por autoridad judicial sino también por funcionario administrativo, en ejercicio uno u otro de sus respectivas atribuciones; y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el empleado oficial decida algo en ejercicio de su función55”.
En el caso que ocupa a la Sala, contrario a lo expuesto por la abogada defensora, el oficio expedido por ALVIS AROCA si ostenta el carácter de resolución. Corresponde, en los términos del parágrafo del artículo 161 de la Ley 906 de 2004, a una orden56 proferida en virtud de la competencia que el artículo 250 de la Constitución Política les confirió a los delegados de la Fiscalía General de la Nación de investigar los hechos que revistan las características de un delito.
Ciertamente, para colegir la existencia de un hecho y su caracterización como delictivo, la Fiscalía en cada caso concreto debe cumplir la función constitucional de “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.
En ese contexto, el ente investigador profiere órdenes tendientes a desarrollar y ejecutar diferentes “actos de investigación” que le permitan establecer o desvirtuar la materialidad de la conducta y su connotación delictiva. De no hacerlo, no sólo incumple el deber de investigar, sino que también defrauda la confianza de la comunidad y limita el acceso a la justicia de las víctimas que esperan que el Estado garantice verdad, justicia y reparación.
Por ende, en el presente asunto el oficio dictado por el fiscal ALVIS AROCA corresponde a una decisión jurídica57 mediante la cual impuso mandatos positivos de acción a una autoridad administrativa. Es decir, ordenó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Zona Norte, adelantar un trámite de verificación tendiente a: (i) dilucidar la situación jurídica del inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 50N-601598 y de sus segregados. (ii) Determinar si ese predio pertenecía a algún resguardo indígena. Y (iii) si se encontraba en falsa tradición o en dominio pleno. Todo ello, orientado a esclarecer la veracidad de los hechos que fundamentaron la denuncia presentada por Cosme Cuéllar Giraldo, claramente es una determinación que ostenta la condición de resolución. Objeto material requerido por la descripción típica del delito de prevaricato por acción.
4.1.2. Precisado lo anterior, el problema jurídico a esclarecer es si esa determinación fue “manifiestamente contraria” al ordenamiento jurídico.
Frente al alcance de esa expresión es doctrina fijada por la Sala, la siguiente:
La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.
Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.
Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles”. (CSJ SP, 23 de feb. de 2006, Rad. 23.901).
Esta directriz jurisprudencial descarta la configuración del ilícito en aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación, así a tal ejercicio apreciativo se le catalogue como errado por la visión dada en un examen posterior a cargo de un observador diferente.
Dicho de otro modo, mientras el alcance dado a las pruebas no se haya apartado de los dictados de la sana crítica, la decisión que de esa apreciación resulte no puede alcanzar el signo distintivo de manifiestamente ilegal que la podría recubrir, desde una óptica puramente objetiva, con la mácula del prevaricato.
Entonces, llegará a ser manifiestamente ilegal la decisión cuyo fundamento no esté guiado por un juicio racional, sino erigido de manera sofística, desatendiendo lo que informa el caudal probatorio, por renegar de la verdad que por medio del proceso se reconstruyó, o por irrogar a ésta un efecto que no corresponde a una razonable o, al menos, admisible interpretación de la ley llamada a resolver la controversia.
Puede serlo, también, porque carece de motivación o porque ésta es aparente al eludir el cabal y adecuado análisis de la prueba o no hacer explícito el mérito que le asignó, en un grado tal que no puede explicarse su nacimiento a la vida jurídica sino por gracia del capricho o de la obstinación del funcionario que dictó la decisión.
La fuente de esta perspectiva puede hallarse en el siguiente antecedente, en el cual la Corte sostuvo que el tipo penal de prevaricato se actualiza «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal». (CSJ SP, 15 oct. 2014, Rad. 43.413).
El desvelamiento del carácter viciado de la decisión, de su ostensible negación del ordenamiento jurídico, implica, además, la labor de verificar de modo necesario las condiciones y circunstancias concretas que se dieron cuando el funcionario la profirió, o aquellas que resultaron determinantes para su adopción, en conjunción con los elementos de juicio que tuvo a la mano a la hora de dictar la providencia. (CSJ AP, 24 sep. 2014, Rad. 40737).
Resulta imperioso, conforme a esa directriz, que el análisis para descubrir la contradicción de lo decidido con la ley se adelante mediante un juicio ex ante. A ese efecto el juzgador debe ubicarse en el momento mismo en el cual emitió el servidor público la resolución, el dictamen o el concepto para entrar a examinar el conjunto de las circunstancias que conoció y afrontó en ese instante. Por manera que deviene improcedente y también injusto inferir ese elemento del prevaricato en un juicio de verificación ex post, sin los referentes que habrían sido incidentes y determinantes, o hasta desconocidos, al momento de la realización de la conducta.
En lo que atañe al asunto de la referencia, debe indicarse que el proceso penal con radicación Nro. 2006-09039 tuvo su génesis en la denuncia interpuesta por el ciudadano Cosme Cuéllar Giraldo, en la cual aseguraba que un “trámite ilícito” al interior de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, D.C., – Zona Norte, generó una modificación en la historia traditiva de del predio 50N-1146473 para dejarlo en pleno dominio a favor de Joaquín Armando Sánchez Rincón. Decisión que afectaba sus derechos como poseedor de buena fe.
Por lo anterior, el doctor JAIME ALVIS AROCA encargado de adelantar la respectiva investigación, elaboró el programa metodológico. Dispuso escuchar en entrevista a Joaquín Armando Sánchez Rincón, quien compareció al trámite y explicó, en términos generales, que él era el verdadero propietario del inmueble mencionado porque lo había adquirido a través de un remate judicial. Además, que estaba siendo víctima de unos “tierreros” que querían invadir su terreno.
Así mismo, expidió órdenes a policía judicial, en virtud de las cuales el Patrullero José Alfredo Martínez Santos intentó recopilar de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, D.C., – Zona Norte, copia auténtica de las Resoluciones 364 y 402 de 2006, así como el soporte jurídico de éstas, empero la entidad no facilitó la documentación solicitada. Por ende, el mencionado policía indicó en el informe del 2 de diciembre de 2009: “se solicita por parte de este funcionario que el señor fiscal oficie a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Norte, y se informe por qué no se ha hecho llegar el soporte jurídico de las Resoluciones en mención, con el fin de que su señoría tome las actuaciones pertinentes del caso”58.
Entonces, ese era el contexto al que se enfrentaba el funcionario ALVIS AROCA y no contaba con la documentación certificada sobre la historia registral del predio 50N-1146473 para estudiarla. Tampoco tenía un mínimo de claridad sobre el tema pues tanto el denunciante como el indiciado alegaban derechos de propiedad y posesorios respecto del mismo bien, y entre ambos sujetos se endilgaban la comisión de conductas punibles que los afectaban mutuamente. En particular, el denunciante censuraba que la expedición de la Resolución 402 del 20 de noviembre de 2006 había sido producto de un ilícito. Resulta del todo lógico y razonable que ante tal incertidumbre el fiscal solicitara a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos adelantar una actuación administrativa con miras a dilucidar cuál era la verdadera tradición del inmueble mencionado.
Es que, valga enfatizar, si la lógica de la indagación obligaba determinar cuál era la situación registral del predio, a fin de conocer si en realidad existió o no una anotación irregular, lo mínimo que debía hacer el acusado era verificar, a través de un informe rendido por funcionarios expertos de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, y con fundamento en la documentación obrante en las bases de datos de dicha entidad, si existía una “falsa tradición” del inmueble o si éste, por el contrario, era de “dominio pleno” y su titularidad estaba en cabeza del indiciado Sánchez Rincón.
Además, como lo destacó el Tribunal a quo, tan pertinente resultaba esa comprobación, que la propia Registradora de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, en el Auto 042 del 3 de agosto de 2009, por medio del cual dio respuesta a la petición elevada por el fiscal, argumentó que avalaba la realización de dicho estudio, en tanto “la información registral exhibe presunta concurrencia de derechos incompletos frente a la adquisición practicada por el señor JORGE CONTRERAS LEÓN de manos de JOSÉ MANUEL BLANCO ESLAVA, y de manera previa o anterior a ella, lo que justifica la solicitud formulada por la Fiscalía General de la Nación e impone la necesidad de establecer por parte de la Oficina ante una supuesta deficiencia en la calificación de los documentos.59”
Por ende, contrastadas las premisas normativas señaladas, con los medios de conocimiento incorporados al presente proceso, salta a la vista el comportamiento del doctor ALVIS AROCA es atípico del delito de prevaricato por acción, en tanto no conjugó el verbo rector del tipo, esto es, no profirió en ejercicio de sus funciones decisión respecto de la cual se pueda pregonar su manifiesto alejamiento de la ley.
En realidad, como lo sostuvo la primera instancia, no se entiende cómo en este asunto la fiscalía consideró que el comportamiento del doctor ALVIS AROCA, al disponer que se llevara a cabo la actuación administrativa mencionada, es típico del mencionado delito contra la administración pública, si esa orden: (i) Fue proferida en virtud de la competencia que los artículos 250 de la Constitución Política, y 200 de la Ley 906 de 2004 les confirió a los delegados de la Fiscalía General de la Nación de investigar los hechos que revistan las características de un delito. De manera que no contradice ningún precepto legal.
(ii) Está ampliamente justificada en la necesidad de esclarecer la situación fáctica denunciada y la confusa información que del inmueble 50N-1146473 obraba en la propia Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
No discute la Corte que el fiscal ALVIS AROCA, sabía de la existencia de la actuación administrativa 65 de 2001 y de las Resoluciones 364 y 402 de 2006. No sólo porque el Patrullero Martínez Santos, en cumplimiento de las órdenes a policía judicial obtuvo copia de esos actos administrativos, sino porque tanto el indiciado en su entrevista, como el Coordinador Jurídico de Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, D.C., – Zona Norte, Juan Fernando Quintero, a través de un oficio dirigido al fiscal, hicieron alusión a ellas.
Sin embargo, ese conocimiento preliminar del acusado sobre tales determinaciones no zanjaba las dudas que le asistían sobre el acierto y legalidad de estas. La historia traditiva del inmueble 50N-1146473, era tan confusa e imprecisa, que en el Auto 042 del 3 de agosto de 2009, la propia Oficina de Instrumentos Públicos reconoció que el estudio registral solicitado por el doctor ALVIS AROCA era “necesario” para aclarar las falencias de la información relacionada con los predios mencionados.
Para la Corte, en consecuencia, es irrefutable que la orden contenida en el Oficio Nro. 116 del 29 de abril de 2009 no fue producto de un razonamiento caprichoso o arbitrario del acusado. Todo lo contrario, obedeció a un criterio razonable y plausible que orientaba al funcionario a dilucidar cuál era la verdad sobre la tradición del inmueble discutido. Ello, con miras a determinar si al interior de la Oficina de Registro se había perpetrado algún ilícito para favorecer al indiciado, o si en realidad, éste era el legítimo titular del inmueble 50N-1146473.
Aunado a ello, (iii) el mandato de ALVIS AROCA no contemplaba el “bloqueo de los folios de matrícula inmobiliaria de los predios segregados” del inmueble 50N-601598, como erróneamente lo comprendió la fiscalía.
Es desacertado que se censure al acusado porque no tenía competencia para adoptar esa determinación, y porque la misma era contraria a lo normado en los artículos 83, 84 y 85 de Ley 906 de 2004, si esa disposición no provino del acusado sino de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la cual, se reitera, en el marco de sus competencias legales, al expedir el Auto 042 del 3 de agosto de 2009 indicó que era necesario adelantar un trámite administrativo para verificar la información registral de ese predio, pues el folio de matrícula exhibía, “una supuesta deficiencia en la calificación de los documentos”. Y fue debido a ello que resolvió:
ARTÍCULO PRIMERO: Iniciar actuación administrativa tendiente a establecer si corresponde con la realidad registral la situación jurídica exhibida por el Folio de Matrícula Inmobiliaria número 50N-601598 y de aquellos abiertos con base en éste, adoptándose las medidas que sean del caso en el evento de mediar irregularidad, incluidas aquellas vinculadas con la Revocación de Actos Administrativos o Situaciones jurídicas, según sea el caso. (…)
ARTÍCULO CUARTO: Disponer el bloqueo de los folios de matrícula inmobiliaria involucrados en el trámite administrativo a emprenderse mediante esta providencia, los cuales aparecen relacionados en el artículo 1° de la presente. (…)60
Y es que, para ahondar en razones, ALVIS AROCA fue tan ajeno a esa determinación que, cuando ésta le fue notificada y se le informó que en cumplimiento a su orden la entidad dispuso el “bloqueo de los folios de matrícula inmobiliaria de los predios segregados” del inmueble 50N-601598, él expidió el Oficio No. 604 del 27 de noviembre de 200961, dirigido al coordinador del Grupo Jurídico de la Oficina de Instrumentos Públicos, en el que aclaró que en ningún momento ordenó ni solicitó tal bloqueo. Expuso que se trató, exclusivamente, de una medida adoptada por la administración en ejercicio de las funciones administrativas a su cargo y, en desarrollo de la actuación iniciada a efecto de establecer la situación jurídica del inmueble referido. Por ende, le asistió razón a la primera instancia al señalar que no se le puede atribuir responsabilidad penal al acusado por una decisión que él no tomó ni dispuso.
4.1.2. En suma, la precariedad de la argumentación suministrada como soporte de las impugnaciones y, sobre todo, la inexistencia de una decisión proferida por el doctor JAIME ALVIS AROCA respecto de la cual pueda predicarse su manifiesta contrariedad a la ley, permiten a la Sala confirmar en este punto la decisión impugnada.
Según el escrito de acusación:
(i) La materialización del punible de fraude procesal en calidad de coautor impropio, se constata al verificar que el funcionario investigado “indujo en error” a los funcionarios del Centro de Servicios de Paloquemao y al Juez 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Ello, al avalar con su firma, la solicitud de audiencia preliminar de “suspensión del poder dispositivo” del inmueble 50N-1146473, presentada por el apoderado de Hemel Pérez Lizarazo, quien para esa fecha era un tercero ajeno a la actuación a su cargo, y a sabiendas de que dicho documento consignaba la frase manuscrita de que “las partes ya fueron citadas en debida forma”, cuando en realidad ello no era cierto porque al indiciado Sánchez Rincón nunca le fue comunicada la realización del tal diligencia.
Por su parte, (ii) la acusación por el delito de prevaricato por acción se sustentó en que el procesado permitió la realización y coadyuvó la petición de “suspensión del poder dispositivo” del inmueble identificado con el folio Nro. 50N-1146473, con pleno conocimiento de que ese proceder era ostensiblemente contrario al ordenamiento jurídico. De un lado, porque el solicitante no era parte dentro del proceso penal Nro. 2006-09039 a su cargo. Es decir, la petición provenía del apoderado Hemel Pérez Lizarazo quien no había sido reconocido como víctima dentro de dicha actuación. Y de otro porque, para esa fecha, contaba el acusado con diferentes elementos de convicción y evidencias físicas que permitían advertir con suma claridad, la improcedencia de la petición. La totalidad de las pruebas recopiladas hasta el momento, indicaban que el predio en cita correspondía a un dominio pleno en cabeza del indiciado y no a una falsa tradición, como erróneamente lo sostenían Pérez Lizarazo y Cuéllar Giraldo.
Así las cosas, dada la similitud de los argumentos en uno y otro caso, la Sala analizará: (i) La razonabilidad o no de la participación de Hemel Pérez Lizarazo dentro del proceso bajo el radicado Nro. 2006-09039. (ii) Si el comportamiento del acusado al suscribir el formato de solicitud de audiencia preliminar de “suspensión del poder dispositivo” del inmueble 50N-1146473, a instancia del abogado de Pérez Lizarazo estaba encaminado a inducir en error a los funcionarios del Centro de Servicios de Paloquemao y al Juez 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Y (iii) si las condiciones y circunstancias concretas que se dieron cuando el funcionario conceptuó favorablemente sobre la imposición de la mencionada medida cautelar, son indicativas de un proceder ostensiblemente contrario al ordenamiento penal.
4.2.1. Conforme lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, se considera víctima a toda persona natural o jurídica que individual o colectivamente ha sufrido algún perjuicio como consecuencia del injusto. Condición que le otorga el derecho de intervenir en las distintas etapas de la actuación.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-209 de 2007, determinó que las víctimas tienen la potestad de intervenir en todas las fases del proceso penal, incluso en etapas tempranas de la investigación, prerrogativa distinta a aquélla derivada del acto de reconocimiento formal de tal condición en la audiencia de formulación de acusación, conforme el artículo 344 de La ley 906 de 2004.
Así, tanto la jurisprudencia constitucional, como la de esta Corporación (CSJ AP, 30 nov. 2006. Rad. 48.822) ha precisado que si bien la audiencia de acusación es el escenario donde se define la condición de acusado y, por consiguiente, la de víctima, momento a partir del cual se legitima su intervención procesal, ello no es óbice para que participe en etapas anteriores acreditando sumariamente dicha circunstancia, como lo prevé el artículo 136 del estatuto procesal penal.
En este orden, con el propósito de participar en el proceso en búsqueda de los valores de verdad, justicia y reparación, corresponde al perjudicado acreditar la existencia de un daño real, concreto y específico causado con la conducta punible investigada, pues la simple indicación de haber padecido un menoscabo patrimonial o moral es insuficiente para acceder a su reconocimiento como interviniente especial.
En el presente asunto, es cierto que para octubre de 2010, la actuación penal identificada bajo el radicado Nro. 2006-09039, a cargo del Fiscal JAIME ALVIS AROCA, sólo cursaba en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano Cosme Cuéllar Giraldo, pues la que años más tarde interpuso el señor Hemel Pérez Lizarazo aún estaba a cargo del Fiscal 181 Seccional de Bogotá. Sin embargo, esa situación no es razón suficiente para pregonar que el aquí acusado actuó al margen de la ley al permitir que dentro del diligenciamiento a su cargo, interviniera un sujeto ajeno al trámite, que no había sido reconocido como víctima.
Las pruebas documentales practicadas en el juicio oral permiten advertir que, casi un año antes de la celebración de la diligencia del 27 de octubre de 2010, es decir, desde el 30 de septiembre de 2009, el apoderado de Hemel Pérez Lizarazo había presentado un memorial ante el fiscal ALVIS AROCA solicitando reconocer a su cliente como víctima dentro de esa actuación. Ello, en la medida en que él también aseguraba ostentar la condición de afectado por las conductas punibles en que, al parecer, habían incurrido tanto Joaquín Armando Sánchez Rincón, como algunos funcionarios de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte.
En efecto, se expresó en ese memorial:
PRIMERO. Mi poderdante el señor HEMEL PÉREZ LIZARAZO por medio de contrato privado adquirió del señor PEDRO IGNACIO POVEDA la posesión libre, tranquila, pacífica y pública del predio ubicado en la calle (…) de la localidad de Suba. (…) TERCERO.- El señor JOAQUÍN ARMANDO SÁNCHEZ RINCÓN con amenazas, querellas policivas, denuncias sin ningún fundamento ha perturbado la posesión del inmueble que ostenta mi mandante aduciendo la propiedad del predio que ostenta mi mandante aduciendo propiedad del predio siendo totalmente falso. CUARTO.- El indiciado SÁNCHEZ fraudulentamente y en complot con la registradora de instrumentos públicos zona norte ha habilitado el folio de matrícula inmobiliaria que 50N-1146473 que históricamente ha estado en falsa tradición y de un momento a otro, sin ningún argumento jurídico, todas las falsas tradiciones desaparecieron (…) QUINTO. Con la conducta delictual desplegada por el señor JOAQUÍN ARMANDO SÁNCHEZ mi patrocinado el señor HEMEL PÉREZ no ha podido sanear su predio como lo establece la ley de pequeñas posesiones, para adquirir la titularidad del derecho de dominio sobre el inmueble que posee. (…) PRUEBAS. (…) PETICIÓN ESPECIAL. Solicito al señor fiscal tomar todas las medidas necesarias para la protección de los derechos que le asisten al señor HEMEL PÉREZ LIZARAZO como víctima de la acción delictual de JOAQUÍN ARMANDO SÁNCHEZ RINCÓN62.
Por ende, bajo ese entendido, discrepa la Corte de los motivos de disenso expresados por los recurrentes. De acuerdo con la jurisprudencia se permite la intervención de quienes aleguen la condición de víctima, en etapas anteriores a la audiencia de acusación, que es el escenario procesal donde finalmente se formaliza su participación. Además, en el caso bajo estudio puede asegurarse que el señor Hemel Pérez Lizarazo no era un desconocido dentro del proceso a cargo de ALVIS AROCA, ya que antes de la diligencia del 27 de octubre de 2010, había solicitado el reconocimiento de tal calidad en razón a haber sufrido varios perjuicios como consecuencia de los injustos allí investigados. Así, ningún reproche merece el que este funcionario, en aras de cumplir con el deber de proteger los derechos de las víctimas, le haya permitido a ese sujeto intervenir dentro del diligenciamiento que él instruía.
Llama la atención, eso sí, que Hemel Pérez Lizarazo no haya buscado la imposición de la medida cautelar pretendida, al interior de su propia causa, esto es, aquella adelantada por el Fiscal 181 Seccional de Bogotá. Sin embargo, al presente trámite no se aportó ninguna prueba que explique tal suceso. No obra elemento de convicción alguno que demuestre o, al menos permita deducir cuál fue la razón que lo motivó a intervenir en el proceso paralelo a cargo de ALVIS AROCA, y si esa situación devino de una previa concertación ilícita entre ellos para perjudicar al indiciado.
No. De lo único que se tiene certeza es que, como lo afirmó la abogada defensora, la participación de Pérez Lizarazo en el marco del diligenciamiento con radicado Nro. 2006-09039, obedeció al entendimiento razonable y plausible del doctor ALVIS AROCA, de que dicho sujeto también había sufrido un daño con ocasión de los acontecimientos por él investigados, y que era su deber, como se lo imponía el artículo 250 Superior, velar por la protección de los derechos posesorios que aquél alegaba tener sobre el predio discutido.
Bajo esos presupuestos, al no existir norma alguna que le impidiera al acusado permitir la intervención de ese sujeto en la actuación a su cargo, y siendo que ningún medio de convicción demostró que ese proceder haya sido producto de un ánimo caprichoso o arbitrario, considera la Corte que, por este motivo, no puede endilgársele al enjuiciado un comportamiento prevaricador.
4.2.2. Ahora bien, una vez verificadas las pruebas documentales y los testimonios de quienes comparecieron al juicio oral, surge incuestionable que le asistió razón al Tribunal a quo al pregonar la ausencia de responsabilidad penal del doctor ALVIS AROCA frente a los hechos enmarcados como constitutivos del delito de fraude procesal.
Como prueba documental Nro. 16 de la fiscalía obra copia del “formato de solicitud de audiencia preliminar de suspensión del poder dispositivo del inmueble 50N-1146473”. Al observar su contenido, observa la Corte que: (i) Figura como solicitante, el doctor Pedro Alexander Daza Ruiz, en calidad de apoderado de Hemel Pérez Lizarazo. (ii) En el acápite de datos del investigado, aparece el nombre de Joaquín Armando Sánchez Rincón, no obstante, su dirección de notificación es ilegible, en tanto muestra enmendaduras que dificultan descifrar el dato consignado. (iii) En ese mismo anverso de la hoja, en la parte inferior, consta en manuscrito la siguiente frase: “manifiesto que las partes ya fueron citadas en debida forma” con la consecuente firma del abogado solicitante y número de tarjeta profesional. Y (iv) En el anverso del documento, se encuentra plasmada la anotación realizada por el propio Fiscal ALVIS AROCA, en la que afirma: “coadyuvo petición. Fiscal 169” y en señal de ello, imprime su rúbrica.
Aunado a ello, se tiene que a la audiencia de juicio oral, comparecieron a declarar Judi Bibiana Espitia Castillo (empleada del Centro de Servicios de Paloquemao), quien explicó que la audiencia solicitada por el abogado en cita se tramitó de forma inmediata, programándola para el mismo día, en razón a que en el formato de solicitud, venía coadyuvado por el Fiscal ALVIS AROCA, y en él se aseguraba que todas las partes interesadas habían sido notificadas en debida forma. Aseveró, además, que pese a lo anterior, el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de control de Garantías de Bogotá elaboró telegramas de citación a todas las partes. Procedimiento que no entendió porque, supuestamente todas las partes se encontraban enteradas de la diligencia antes de que se radicara la solicitud.
Finalmente, se recepcionó el testimonio del doctor Pedro Alexander Daza Ruiz. Éste, de manera conteste y uniforme relató que fue él quien diligenció el formato “formato de solicitud de audiencia preliminar de suspensión del poder dispositivo del inmueble 50N-1146473”, y consignó la información sobre las partes y su citación en debida forma. También, indicó que le llevó copia de esa petición de audiencia al fiscal ALVIS AROCA, para que éste se notificara y éste la coadyuvó. Además, explicó que tramitó esa solicitud con carácter urgente, en la medida en que, al día siguiente, iban a desalojar a su cliente del predio.
Para la Corte, entonces, lo único que demuestran los medios de convicción referidos es que quien diligenció y tramitó la solicitud de audiencia preliminar fue el abogado Pedro Alexander Daza Ruiz. Por ende, el sólo hecho de que ALVIS AROCA haya decidido coadyuvarla no implica, necesariamente, que su intención fuera la de cohonestar una inducción en error a los empleados del Centro de Servicios o al juez que celebró la diligencia.
Es cierto que todos los funcionarios deben ser acuciosos y diligentes en el ejercicio de sus competencias y labores a cargo. Sin embargo, tal premisa no significa que todas las actuaciones judiciales se desplieguen sin oportunidad a error, y que por ejemplo, en un caso como el estudiado, fuera precisamente una ligereza del doctor ALVIS AROCA, sin ningún ánimo torcido o amañado, el que no se haya percatado de que existía una inconsistencia en los datos de notificación del indiciado.
En este asunto es razonable entender, como lo hizo la primera instancia, que existen dudas sobre el contexto que enmarcó la solicitud de dicha diligencia. No obra en la actuación, ningún medio de convicción que, de forma fehaciente, acredite que entre el acusado y el apoderado de Pérez Lizarazo existió “confabulación” para engañar a las autoridades judiciales. En realidad, no existe prueba demostrativa de que estos sujetos hayan acordado falsear los datos de notificación del indiciado. Menos aún, que esas enmendaduras advertidas no hayan sido realizadas con posterioridad a la firma de éste, lo que de tajo demostraría su inocencia, o que existiendo éstas antes de su rúbrica, no se haya tratado de un simple descuido del acusado el no advertirlas.
Por consiguiente, si lo único palmario en la actuación es el testimonio del abogado Daza Ruiz, quien en el marco de un relato coherente y uniforme exculpó al acusado de haber participado en el diligenciamiento y radicación de la solicitud de la audiencia cuestionada y, ningún otro elemento de convicción enervó ese relato, ni acreditó, más allá de toda duda, que ALVIS AROCA de manera consciente y voluntaria haya sido partícipe de la utilización de ese medio fraudulento para inducir en error a los empleados y funcionarios judiciales mencionados, a la Corte no le queda otro camino que ratificar la absolución del procesado por el punible de fraude procesal.
4.2.3. Finalmente, se le imputó al acusado el delito de prevaricato por acción, por el hecho de coadyuvar y conceptuar favorablemente, la petición de “suspensión del poder dispositivo” del inmueble identificado con el folio Nro. 50N-1146473, solicitada por el apoderado de Hemel Pérez Lizarazo, pese a que los elementos de convicción recopilados hasta ese momento, demostraban con palmaria claridad, la improcedencia de dicha solicitud.
Para la abogada defensora, tal comportamiento resulta atípico, como quiera que esa intervención del procesado en la diligencia del 27 de octubre de 2010 no guarda correspondencia con el objeto material requerido por la descripción típica del delito de prevaricato por acción, esto es, con una resolución, dictamen o concepto, manifiestamente contrario a la ley.
La jurisprudencia de la Sala tiene establecido que, en efecto, para la configuración del tipo objetivo del mencionado delito contra la administración pública, se requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
3.1.1. Sujeto activo cualificado, por requerir que el autor sea un servidor público de cualquier orden, judicial, administrativo o legislativo. El pasivo recae en el Estado.
3.1.2. El objeto jurídico está constituido por la administración pública, la cual resulta perturbada con el actuar desleal del servidor público. Desvía el ejercicio de sus atribuciones por oposición a los mandatos superiores y legales aplicables al caso específico.
3.1.3. La conducta está referida a proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente ilegal.
Proferir es emitir, dictar. Esto es, tratándose de juicios, dictámenes u opiniones, manifestarlos por escrito o de viva voz; expedir es pronunciar un acto o decreto; emitir, refiriéndose a leyes, fallos, preceptos, consiste en darlos, expedirlos, pronunciarlos; pronunciar es determinar, resolver, publicar una sentencia.
La resolución comprende toda decisión jurídica que el sujeto agente en desarrollo de las facultades deba pronunciar, entre ellas, la resolución propiamente dicha, ordenanzas, acuerdos, autos, providencias, sentencias, etc.; además, las determinaciones que en general adopten en el desarrollo de una audiencia pública y demás trámites verbales y administrativos.
Dictamen es la opinión o juicio que el servidor público emite dentro de una actuación judicial o administrativa respecto a un tema que exige conocimientos técnicos, el cual será valorado por quien toma la decisión. En términos generales es el parecer y entendimiento que se forma la persona sobre un aspecto cuestionable.
Concepto, es la idea que concibe o forma el entendimiento sobre algo.
3.1.4. En relación con el elemento normativo, manifiestamente contrario a la ley, la doctrina y la jurisprudencia convergen en que no basta la simple contradicción entre el acto jurídico y la ley, es necesario que sea patente, evidente y clara. Lo manifiesto es lo descubierto, limpio, transparente, aquello que no requiere de mayor examen o reflexión para su comprensión. Así entonces, la oposición pedida entre lo decidido y la norma debe de ser notoria, ostensible, evidente, que asome indiscutible al momento de cotejarlas. (CSJ, SP, 13 dic. 2013. Rad. 42133). (Destaca la Corte).
Se deduce de lo anterior, entonces, que el comportamiento del acusado actualiza el ingrediente normativo atinente a que en ejercicio de sus funciones como Fiscal 169 Seccional de Bogotá, ALVIS AROCA “emitió” una idea enmarcada dentro de la noción de “concepto” que consagra la descripción del prevaricato por acción prevista en el artículo 413 del Código Penal.
En realidad, como se verifica a través del registro de audio de esa diligencia63, el procesado exteriorizó y sustentó una tesis que representaba su entendimiento sobre la viabilidad de decretar una medida cautelar encaminada a proteger los derechos posesorios de Hemel Pérez Lizarazo quien, al parecer, era víctima de las conductas punibles perpetradas, entre otros, por el indiciado Joaquín Armando Sánchez Rincón, y al día siguiente, iba a ser desalojado del predio, por orden del Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá64.
Sin embargo, ese concepto no ostenta el carácter de manifiestamente contrario a la ley. Como se indicó en acápites precedentes, el caso al que se enfrentaba el funcionario ALVIS AROCA era de difícil comprensión y las pruebas con que contaba no ofrecían certeza sobre la verdadera historia traditiva del predio discutido.
Existía una disyuntiva para el acusado. Tanto las víctimas como el indiciado alegaban derechos posesorios y de propiedad respecto de ese bien, y entre todos ellos se endilgaban la comisión de conductas punibles que los afectaban mutuamente. Así mismo, la información que reposaba en la Oficina de Registro era ambigua y confusa, ya que en el mínimo lapso de un mes, la entidad profirió dos resoluciones diametralmente distintas. En la primera, la Nro. 364 del 13 de octubre de 2006, sostuvo que el predio 50N-1146473 provenía de un terreno de mayor extensión que obedecía a una falsa tradición, esto es, el identificado con el folio 50N-601598. Mientras tanto, en la segunda, la Nro. 402 del 20 de noviembre, cambió el discurso y aseguró que no existía ninguna relación entre estos inmuebles, de manera que aquél pertenecía en dominio pleno a Sánchez Rincón.
De igual forma, aprecia la Corte que la actuación administrativa ordenada por el fiscal no había culminado. Es cierto que para la fecha en que se celebró la diligencia preliminar, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, – Zona Norte ya había proferido la Resolución 147 del 9 de junio de 2010, por cuyo medio ratificó lo decidido en la Resolución 402 del 20 de noviembre de 2006, concluyendo que el predio sí se encontraba bajo dominio pleno de Sánchez Rincón y que no existía una falsa tradición65. Sin embargo, también lo es que esa decisión, la que zanjaría la incertidumbre que le asistía al fiscal sobre el tema investigado, no había cobrado firmeza pues contra ella se interpusieron recursos de reposición, apelación y queja, los cuales terminaron por resolverse hasta el 21 de enero de 2011.
Por tanto, disiente la Corte de que el doctor ALVIS AROCA haya emitido un “concepto” contrario a lo que informaban las pruebas recopiladas durante la investigación preliminar. La complejidad del asunto y la ausencia de una determinación definitiva por parte de las autoridades administrativas competentes, impide sostener que ALVIS AROCA, de manera caprichosa y arbitraria, se haya apartado de los elementos de convicción obrantes en la actuación, para sostener una postura ilícita favorable a los intereses de Hemel Pérez Lizarazo.
Al contrario, esas dificultades a las que se vio enfrentado el acusado, lo único que terminan por demostrar es que, para el 27 de octubre de 2010, imperaban las dudas sobre el tema investigado y la titularidad del inmueble en cabeza de Sánchez Rincón, aún no era una realidad indiscutible. Por ende, no es posible asegurar que el concepto emitido por el doctor ALVIS AROCA, a favor de la imposición de la medida cautelar solicitada por Pérez Lizarazo, sea resultado de una valoración irracional o ilícita de las pruebas.
En consecuencia, la Corte también ratificará la absolución del procesado por este cargo.
4.3. Prevaricatos por acción. Hechos del 15 y 16 de septiembre de 2011.
4.3.1. Dan cuenta las pruebas practicadas en esta actuación que, con posterioridad a los sucesos anteriores, el fiscal JAIME ALVIS AROCA, actuó de la siguiente manera:
(i) El 8 de febrero de 2011, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, coadyuvó la solicitud elevada por el apoderado de Joaquín Armando Sánchez Rincón, consistente en el “levantamiento de medida cautelar” decretada por el Juzgado 28 Homólogo 27 de octubre de 2010.
Al revisar el registro de audio de esa audiencia se advierte que, en el momento en que se le concedió el uso de la palabra al acusado, éste manifestó que le asistía razón al peticionario en su pretensión. Ello, en tanto no existía evidencia alguna de que hubiere cometido alguna conducta punible, pues las pruebas recopiladas hasta ese momento enseñaban que Sánchez Rincón había adquirido el predio de forma legal. Esto es, a través de un remate ejecutado por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá. Además, refirió que el defensor del indiciado le había entregado copia de la Resolución 330 del 21 de enero de 2011, que resolvió en forma negativa los recursos incoados contra la Resolución 147 del 9 de junio de 2010. Decisión esta última según la cual quedó esclarecido que Hemel Pérez Lizarazo no tenía titularidad o derecho alguno sobre el predio discutido y, por ende, estaba desvirtuado el alegato sobre la falsa tradición.
Es más, acredita el audio que luego de esa intervención, el juez le llamó la atención al procesado por el “cambio de postura” frente a la anterior diligencia del 27 de octubre de 2010. Reproche ante el cual, ALVIS AROCA explicó que en esa audiencia actuó bajo el convencimiento de que Hemel Pérez Lizarazo era víctima de los hechos investigados y que, por ello, era su deber constitucional, desplegar medidas encaminadas a la protección de sus derechos. Sin embargo, aseguró que adelantadas más labores de investigación, pudo esclarecer que, en realidad, la tradición del predio correspondía un dominio pleno. Ello con base en las mencionadas resoluciones que pusieron fin a la actuación administrativa por él ordenada.
No obstante lo anterior, el juez negó el levantamiento de la medida cautelar. Consideró que la investigación de la fiscalía era precaria y que no existían elementos de convicción novedosos que desvirtuaran el fundamento con base en el cual el Juzgado 28 Homólogo la decretó66. Decisión que fue impugnada por el defensor de Sánchez Rincón y ratificada en segunda instancia67.
(ii) Acto seguido, el 16 de febrero de 2011 el fiscal ALVIS AROCA radicó solicitud de preclusión de la investigación al amparo de la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 atinente a la “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”. Por reparto, la actuación correspondió al Juzgado 19 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que si bien programó la diligencia para el 16 de mayo siguiente, la aplazó en tanto las víctimas no fueron convocadas.
En esta oportunidad, da cuenta el audio que la juez censuró con severidad el proceder del fiscal ALVIS AROCA. Adujo que era sorprendente que éste no supiera explicar los hechos que suscitaban la investigación penal a su cargo. Que no tuviera claridad sobre quiénes eran las partes e intervinientes de la actuación a su cargo, y que haya omitido notificar a Cosme Cuéllar Giraldo y a Hemel Pérez Lizarazo de la realización de la mencionada diligencia, pese a que éstos eran denunciantes y víctimas dentro de la actuación Nro. 2006-0903968.
(iii) Sobrevino a esas diligencias, el fallo de tutela del 30 de agosto de 2011, a través del cual el Juzgado 6° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, tuteló el derecho fundamental al debido proceso de Joaquín Armando Sánchez Rincón por no haber sido enterado de la audiencia celebrada el 27 de octubre de 2010. En consecuencia, dispuso:
SEGUNDO.- Decretar la nulidad de la audiencia calendada el 27 de octubre de 2010 (…) TERCERO.- En consecuencia de lo anterior, devuélvanse las diligencias al Juez 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, para que proceda a rehacer la audiencia citando a las partes e intervinientes, telegramas que deben ser enviados a la dirección del señor Joaquín Armando Sánchez Rincón (…)69
(iv) Fue así como el 15 de septiembre de la misma anualidad, se surte de nuevo la diligencia de suspensión del poder dispositivo del inmueble 50N-1146473, y el fiscal ALVIS AROCA, pese a los argumentos señalados en las audiencias reseñadas anteriormente, cambió por completo su postura y conceptuó favorablemente la imposición de la medida cautelar afirmando la existencia de derechos posesorios en cabeza de Hemel Pérez Lizarazo.
Así mismo, al día siguiente, opta por formular cargos contra el indiciado Joaquín Armando Sánchez Rincón como determinador del delito de prevaricato por acción y autor de fraude procesal y obtención de documento público falso, asegurando que éste realizó maniobras fraudulentas ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, para despojar a Pérez Lizarazo de la posesión que este último había adquirido legalmente, a través de un contrato de compraventa efectuado con Pedro Ignacio Poveda quien, a su vez, la había adquirido de Cosme Cuéllar Giraldo.
4.3.2. Pues bien, de entrada debe precisar la Corte que, en este caso no suscita duda ni la condición calificada del sujeto activo, ni el objeto material requerido por la descripción típica del delito de prevaricato por acción, debido a que tanto la intervención del acusado en la diligencia del 15 de septiembre de 2011, como la formulación de cargos que realizó el 16 de septiembre del mismo mes y año contra el indiciado Joaquín Armando Sánchez Rincón, se enmarcan dentro la noción de “concepto” a que alude el artículo 413 del Código Penal. Como se explicó en precedencia, se trató de la emisión y sustentación de “ideas” que representaban su entendimiento sobre los hechos investigados.
Surge necesario, entonces, determinar si esos conceptos emitidos por el fiscal acusado fueron “manifiestamente contrarios” al ordenamiento jurídico, y en caso, positivo, si actuó con dolo.
4.3.3. Bien se ha visto, a lo largo de esta providencia que desde el año 2006 cuando al fiscal ALVIS AROCA le fue asignada la investigación penal con radicado Nro. 2006-09039, existía incertidumbre sobre la historia traditiva del predio inmueble 50N-1146473.
Por un lado, se insiste, Cosme Cuéllar Giraldo y Hemel Pérez Lizarazo alegaban que la Resolución Nro. 402 del 20 de noviembre de 2006, por medio de la cual la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte revocó, de forma unilateral, la Nro. 364 del 13 de octubre del mismo año, para cambiar la tradición del mencionado inmueble y catalogarlo no como de falsa tradición, sino como de dominio pleno, fue producto de la comisión de varias conductas punibles perpetradas por Joaquín Armando Sánchez Rincón en conjunto con algunos funcionarios de esa entidad.
En particular, alegaban los afectados que ese inmueble provenía de uno de mayor extensión perteneciente a la Comunidad Indígena Muisca de Suba. Además, que el mencionado Sánchez Rincón había desplegado diferentes actos ilícitos para apropiarse por completo de ese predio y despojarlos de los derechos posesorios que ellos habían adquirido sobre ese específico terreno. Todo ello, por ejemplo, respaldado en “compraventa de derechos derivados de la posesión del inmueble celebrada con el señor Pedro Ignacio Poveda”, “copia del plano del levantamiento topográfico”, “certificado de matrícula de persona natural y documentos que acreditan la explotación del inmueble en cabeza de Pérez Lizarazo como parqueadero denominado Atlas Emel”, entre otros documentos que fueron aportados por este último70.
Por otro, contaba la fiscalía con las entrevistas rendidas por Joaquín Armando Sánchez Rincón y las copias de las resoluciones en mención. Elementos que, contrario a los fundamentos de la denuncia, indicaban que Sánchez Rincón había adquirido el inmueble de manera legal a través de un remate judicial, y que, al parecer, era víctima de unos “tierreros” que querían invadir su terreno. Así mismo, que la revocatoria de la Resolución Nro. 364 obedeció a un “error” de la Oficina de Registro al momento de analizar la situación registral de los predios 50N-601598 y 50N-1146473.
Es más, por si fuera poco lo anterior, contaba el procesado con el Auto 042 del 3 de agosto de 2009, por medio del cual la propia Registradora de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, al dar respuesta al Oficio Nro. 116 del 29 de abril anterior proferido por el doctor ALVIS AROCA, argumentó que avalaba la realización de la actuación administrativa solicitada por éste, en tanto “la información registral exhibe presunta concurrencia de derechos incompletos frente a la adquisición practicada por el señor JORGE CONTRERAS LEÓN de manos de JOSÉ MANUEL BLANCO ESLAVA, y de manera previa o anterior a ella, lo que justifica la solicitud formulada por la Fiscalía General de la Nación e impone la necesidad de establecer por parte de la Oficina ante una supuesta deficiencia en la calificación de los documentos.71”
Sin embargo, esa indeterminación sobre el asunto investigado quedó zanjada el 21 de enero 2011. A partir de esa fecha quedó en firme la Resolución 147 del 9 de junio de 2010, y se tuvo certeza sobre la tradición del inmueble 50N-1146473. La Oficina de Registro determinó que lo decido en la Resolución Nro. 402 del 20 de noviembre de 2006 era acertado pues, en realidad existió un error de la administración que tuvo que ser corregido.
Argumentó la entidad:
Como es apenas natural, los errores -manifestación de la actividad humana- tienen cabida en la administración pública, pues esta no actúa directamente sino por medio de personas a su servicio, por tanto, las herramientas para enmendar las eventuales fallas que surjan de su actuar, se aprecian válidas en cuanto comportan camino a la verdad y transparencia de un servicio público. Sin embargo, en aras de preservar igualmente la seguridad jurídica, se establecen parámetros de actuación tendientes a evitar entre otras circunstancias, abusos o actuaciones de hecho.
El artículo 69 del C.C.A., inspirado precisamente en la teoría de la falibilidad humana, permite a la administración eliminar del mundo jurídico los efectos de un acto por ella proferido, que contraría el ordenamiento, que resulta inconveniente o que causa daño injustificado a una persona. Similar a los recursos de la instancia administrativa, establece la oportunidad para que pueda ella misma enmendar sus errores; (…)
(…) En lo referido al tema de falsa tradición sobre los folios involucrados al interior de la actuación que por este proveído se decide, esta oficina ha emitido múltiples conceptos, contestando derechos de petición y todo tipo de solicitudes y ha proferido actos administrativos que se encuentran debidamente ejecutoriados que evidencian claramente la no existencia de falsa tradición, todo ello previo estudio y análisis de los títulos debidamente inscritos bajo las matrículas en cuestión.
Es así que, en relación con la situación analizada, es evidente para este despacho que existen suficientes y probados argumentos y pronunciamientos en torno al pleno dominio y titularidad tanto del folio matriz 50N-601598 como de sus derivados y la no presencia de falsa tradición en dichas matrículas, en tanto -como ya se anotó- se ha agotado la vía gubernativa con la culminación y ejecutoria de la actuación administrativa contenida en el expediente 65 de 2001 y el asunto conocido bajo el J333-2006. (Destaca la Corte).
Por ende, resolvió:
Siendo ello así, puede inferir la Sala que desde enero de 2011 existía absoluta certeza sobre la tradición del inmueble 50N-1146473. A partir de lo decido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, bien podía entender el doctor ALVIS AROCA que los argumentos de las denuncias presentadas por Cosme Cuéllar Giraldo y Hemel Pérez Lizarazo eran infundados. La revocatoria de la Resolución 364 del 13 de octubre de 2008 no obedeció a ningún comportamiento ilícito, ni de los funcionarios de esa entidad, ni mucho menos del señor Joaquín Armando Sánchez Rincón, pues se trató, simplemente, de la corrección procedente y necesaria, de un error cometido por la administración al momento de verificar la situación registral del predio 50N-601598 y sus segregados.
Enfatiza la Corte, todo el material probatorio y las evidencias físicas que hasta esa fecha había recopilado el funcionario desvirtuaban la hipótesis delictiva denunciada. Ni siquiera, el informe de delimitación de linderos del inmueble discutido rendido por el Luis Armando García Barco, tenía aptitud suficiente para demeritar la seguridad que los demás medios de convicción arrojaban sobre el pleno dominio del referido predio en cabeza del indiciado Sánchez Rincón, pues era claro que: (i) éste lo había adquirido de manera legítima a través de un remate judicial, y (ii) la tradición del bien, como de dominio pleno, había sido determinada, verificada y confirmada por la autoridad administrativa competente.
Por ende, de la realidad fáctica y procesal que informaban todos los medios de convicción recopilados por el fiscal ALVIS AROCA, deduce la Sala que el funcionario contrarió los artículos 8372, 8573 y 28774 de la Ley 906 de 4004 y emitió conceptos manifiestamente contrarios a ley al coadyuvar la petición de suspensión del poder dispositivo del inmueble 50N-1146473 elevada por el apoderado de Hemel Pérez Lizarazo el 15 de septiembre de 2011, y formular cargos contra el indiciado Joaquín Armando Sánchez Rincón como determinador del delito de prevaricato por acción y autor de fraude procesal y obtención de documento público falso, el 16 de septiembre siguiente.
Al no existir motivos fundados para asegurar que Sánchez Rincón hubiere realizado maniobras fraudulentas ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, para apropiarse ilícitamente del predio 50N-1146473. Es decir, si de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, no podía inferirse razonablemente que Joaquín Armando Sánchez Rincón era autor o partícipe de los mencionados delitos, era claro que no existía mérito alguno para avalar la procedencia de una medida cautelar en contra del bien del indiciado. Menos aún, para vincularlo formalmente a una investigación penal.
Por ende, a juicio de la Corte, el proceder del acusado en las diligencias del 15 y 16 de septiembre de 2011, materializa en su componente objetivo, el tipo penal de prevaricato por acción.
4.3.5. Ahora bien, el delito por el que aquí se procede únicamente permite la modalidad dolosa. Debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la conducta y la voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar.
La Sala ha sostenido que la prueba del dolo, como categoría jurídica que califica objetivamente un fenómeno eminentemente interno, difícilmente encuentra acreditación a través de medios de prueba directos, por manera que en no pocas oportunidades debe sustentarse en la valoración de los actos externos a través de los cuales esa voluntad y querer de trasgredir la norma se materializan y que permiten, a la luz de los postulados de la sana crítica, arribar a la certeza racional sobre un asunto que de otra manera permanecería en su fuero íntimo .
En el presente asunto, la acusación contra ALVIS AROCA se concretó en que, durante las audiencias del 15 y 16 de septiembre de 201, emitió dos conceptos en contravía de lo normado en los artículos 83, 85 y 287 de la Ley 906 de 4004, y desconociendo los medios de convicción que, como Fiscal 169 Seccional, había recaudado al interior de la investigación penal Nro. 2006-09039, a su cargo.
Proscrita como se encuentra la responsabilidad objetiva, era deber de la Fiscalía allegar prueba conducente a la certeza no solo de la ocurrencia de esos hechos, sino de que éstos son atribuibles a JAIME ALVIS AROCA como resultado de su intención de agotar la conducta descrita en el tipo de prevaricato por acción. Propósito que para la Sala no fue alcanzado, pues ninguno de los elementos de convicción practicados en la audiencia de juicio oral permite inferir que el acusado avaló la petición de imposición de una medida cautelar y formuló cargos contra Sánchez Rincón, con la franca intención de actuar al margen de la ley, para favorecer los intereses de Hemel Pérez Lizarazo, con quien alegaron los recurrentes, aquél estaba “confabulado”.
No. A diferencia de la tesis sostenida en las impugnaciones, el proceder del fiscal no obedeció a un comportamiento arbitrario o caprichoso, sino que fue producto de la complejidad del asunto y de la confusión fáctica y probatoria que enmarcaba la situación registral del predio con matrícula inmobiliaria 50N-1146473. Véase, por ejemplo, que el tema sobre la falsa tradición y el dominio pleno de ese inmueble era tan intricado y enrevesado que la propia Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, docta en esos asuntos, emitió una resolución equivocada que generó confusión sobre el tema y posteriormente, tuvo que corregir.
Además, ALVIS AROCA nunca estuvo afianzado con una tesis en particular, favorable a Pérez Lizarazo. Lo expuesto en precedencia permite advertir que el funcionario sostuvo posturas ambivalentes y contradictorias, demostrativas de su falta de claridad y entendimiento sobre el tema. En unas ocasiones, se admite, conceptuaba favorablemente las peticiones de ese interviniente, bajo la convicción de que éste era una víctima y que tenía unos derechos posesorios que debían ser protegidos. Sin embargo, en otras, se adhería a la tesis del indiciado y su abogado defensor, manifestando que el tema de la falsa tradición estaba desvirtuado y, por ende, no existía ningún comportamiento ilícito que pudiera serle reprochado.
Es más, en la audiencia en la que intentó solicitar la preclusión de la investigación a favor de Sánchez Rincón, ALVIS AROCA reveló su extrema confusión sobre el asunto. Fue tal su “torpeza” que la juez de conocimiento le llamó la atención porque no mostró tener claridad sobre quienes eran las partes e intervinientes del proceso, y porque pese a los múltiples requerimientos no logró relatar de manera comprensible y adecuada, cuáles eran los hechos jurídicamente relevantes de la investigación a su cargo. Así, su exposición fue tan ambigua e imprecisa que a la juez no le quedó otro remedio que aplazar la diligencia. Ello, máxime si, por esa falta de entendimiento, no habían sido convocadas a todas las partes interesadas.
En ese orden de ideas, la Corte ratifica las conclusiones de la primera instancia. El contexto descrito permite concluir que: (i) El proceder de ALVIS AROCA nunca estuvo, inexorablemente, inclinado hacia una de las partes, lo que descarta, desde luego, la existencia de un complot ilícito o de un comportamiento malintencionado del procesado. Y (ii) que fue la complejidad del caso y la incertidumbre jurídica respecto de la tradición del bien 50N-1146473, lo que condujo al fiscal a realizar interpretaciones equivocadas y desatinadas sobre los hechos y las pruebas que le correspondía analizar.
Los razonamientos expresados, en suma, conducen a reiterar que si bien ALVIS AROCA emitió conceptos contrarios al ordenamiento jurídico, no se comprobó una conducta dolosa en cabeza del procesado. Por ende, frente a estos cargos, también se confirmará el fallo apelado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida el 5 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá contra JAIME ALVIS AROCA, por las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el diligenciamiento al Tribunal de origen.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Carpeta digital remitida por el Fiscal 75 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, en cumplimiento del auto proferido por esta Corporación el 11 de agosto de 2020. Folio 6.
2 Cuaderno Tribunal Nro. 3. Folio 288.
3 Ibídem. Folio 289.
4 Ibídem. Folio 290.
5 Ibídem. Folio 291.
6 Ibídem. Folio 292.
7 Ibídem. Folio 293.
8 Ibídem. Folio 294.
9 Ibídem. Folio 295.
10 Ibídem. Folio 300.
11 Ibídem. Folio 300.
12 Ibídem. Folio 298.
13 Ibídem. Folio 299.
14 Ibídem. Folio 299.
15 Ibídem. Folio 299.
16 Ibídem. Folio. 304.
17 Cuaderno Tribunal 4. Apelaciones. Folio 11.
18 Ibídem. Folio 16.
19 Ibídem. Folio 20.
20 Ibídem. Folio 22.
21 Ibídem. Folio 30.
22 Ibídem. Folio 32.
23 Ibídem. Folio 36.
24 Ibídem. Folio 35.
25 Ibídem. Folio 36.
26 Ibídem. Folio 37.
27 Ibídem. Folio 37.
28 Mediante Sentencia del 30 de enero de 2019, proferida dentro del proceso con rad. 2009-01450-02, una Sala del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los Magistrados Gerson Chaverra Castro (P), Javier Armando Fletscher Plazas y María Judith Durán Calderón, condenó a Hemel Pérez Lizarazo por los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo. Ibídem. Folios 45 -99.
29 Ibídem. Folio 41.
31 Ibídem. Folio. 41.
32 Ibídem. Folio 43.
33 Ibídem. Folio 43.
34 Ibídem. Folio 105.
35 Ibídem. Folio 101.
36 Ibídem. Folio 108.
37 Ibídem. Folio 107.
38 Ibídem. Folio 110.
39 Ibídem. Folio 111.
40 Ibídem. Folio 119.
41 Ibídem. Folio 120.
42 Ibídem. Folio 131.
43 Ibídem. Folio 131.
44 Ibídem. Folio 132.
45 Ibídem. Folio 132.
46 Ibídem. Folio 132.
47 Ibídem. Folio 132.
48 Ibídem. Folio 134.
49 Ibídem. Folio 135.
50 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 2.
51 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 3.
52 Ibídem.
53 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 7.
54 CSJ. SP 25 oct. 2017. Rad. 47.459
55 CSJ SP 21 ago. 2013. Rad. 39.751
57 CSJ, SP, 13 dic. 2013. Rad. 42133. La conducta está referida a proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente ilegal. Proferir es emitir, dictar. Esto es, tratándose de juicios, dictámenes u opiniones, manifestarlos por escrito o de viva voz; expedir es pronunciar un acto o decreto; emitir, refiriéndose a leyes, fallos, preceptos, consiste en darlos, expedirlos, pronunciarlos; pronunciar es determinar, resolver, publicar una sentencia. La resolución comprende toda decisión jurídica que el sujeto agente en desarrollo de las facultades deba pronunciar, entre ellas, la resolución propiamente dicha, ordenanzas, acuerdos, autos, providencias, sentencias, etc.; además, las determinaciones que en general adopten en el desarrollo de una audiencia pública y demás trámites verbales y administrativos.
58 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 4.
59 Ibídem Folio 289.
60 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 8.
61 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 9.
62 Cuaderno Tribunal Nro. 3. Folios 203 y 204.
63 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 17.
64 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 18.
65 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 10. Resolución 147 del 9 de junio de 2010, por medio de la cual la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, determinó lo siguiente: “En lo referido al tema de falsa tradición sobre los folios involucrados al interior de la actuación que por este proveído se decide, esta oficina ha emitido múltiples conceptos, contestando derechos de petición y todo tipo de solicitudes y ha proferido actos administrativos que se encuentran debidamente ejecutoriados que evidencian claramente la no existencia de falsa tradición, todo ello previo estudio y análisis de los títulos debidamente inscritos bajo las matrículas en cuestión. Es así que, en relación con la situación analizada, es evidente para este despacho que existen suficientes y probados argumentos y pronunciamientos en torno al pleno dominio y titularidad tanto del folio matriz 50N-601598 como de sus derivados y la no presencia de falsa tradición en dichas matrículas, en tanto -como ya se anotó- se ha agotado la vía gubernativa con la culminación y ejecutoria de la actuación administrativa contenida en el expediente 65 de 2001 y el asunto conocido bajo el J333-2006”.
66 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 19.
67 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 22. Folio 5.
68 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 21.
69 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 22.
70 Prueba Documental. Folios 203 -204. Cuaderno Nro. 3 del Tribunal.
71 Pruebas documentales de la Fiscalía. Carpeta anexos. Prueba No. 8.
72 ARTÍCULO 83. MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES SUSCEPTIBLES DE COMISO. Se tendrán como medidas materiales con el fin de garantizar el comiso la incautación y ocupación, y como medida jurídica la suspensión del poder dispositivo.
Las anteriores medidas procederán cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros.
73 ARTÍCULO 85. SUSPENSIÓN DEL PODER DISPOSITIVO. En la formulación de imputación o en audiencia preliminar el fiscal podrá solicitar la suspensión del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso, que se mantendrá hasta tanto se resuelva sobre el mismo con carácter definitivo o se disponga su devolución.
Presentada la solicitud, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes y recursos cuando constate alguna de las circunstancias previstas en el artículo 83. Si determina que la medida no es procedente, el fiscal examinará si el bien se encuentra dentro de una causal de extinción de dominio, evento en el cual dispondrá en forma inmediata lo pertinente para que se promueva la acción respectiva.
74 ARTÍCULO 287. SITUACIONES QUE DETERMINAN LA FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda