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Fabio Ospitia Garzón
Magistrado Ponente
AP853 – 2021
Segunda Instancia No. 58865
Acta No. 57
Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
I. VISTOS
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado Fabio Cabarcas Pardo, ex Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, y por su apoderado judicial, contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, mediante la cual negó una solicitud de libertad provisional.
II. ANTECEDENTES
2.1 Fácticos
2.1.1 De acuerdo con lo señalado por la Fiscalía General de la Nación en el escrito acusatorio obrante en la carpeta digital1, Fabio Cabarcas Pardo, en ejercicio de sus funciones como Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, profirió decisiones contrarias a la ley en los procesos ordinarios laborales con radicación n.° 2011–045, 2010–451, 2011–058, 2010–059, 2010–399 y 2011–105, y los consecuentes procesos ejecutivos en los que se demandó al Instituto de los Seguros Sociales – ISS, cuyas pretensiones estaban dirigidas al reconocimiento y pago de pensiones de jubilación vitalicia, de conformidad con la Ley 33 de 1985.
2.1.2 También –a juicio del órgano instructor–, desde la admisión de los libelos se presentaron irregularidades, pues, debieron inadmitirse o rechazarse porque la competencia radicaba en la jurisdicción contenciosa administrativa y no en la ordinaria. Además, el 2 de junio de 2011, en el expediente n.° 2011–0045, el apoderado del ISS interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, medio de impugnación que el juez Cabarcas Pardo omitió tramitar.
2.1.3 Agregó que a pesar que los mencionados fallos afectaron intereses de entidades estatales, el funcionario judicial no dispuso surtir el grado jurisdiccional de consulta, impidió que fueran conocidas por el superior jerárquico y facilitó «que rápidamente se impulsara el respectivo proceso ejecutivo en vía de hacer efectivas las condenas económicas que dispuso y se diera paso a la materialización de los embargos decretados que garantizaran el pago en favor de los ex trabajadores del SENA demandantes y sus abogados»; igualmente, concedió intereses moratorios del 90% en pensiones ya reconocidas, «disponiendo (…) de dineros públicos pertenecientes al ISS sobre los cuales ordenó su pago ilícitamente en favor de terceros que no tenían derecho a obtenerlos, dando trámite a los respectivos procesos ejecutivos».
2.2.1 El 16 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, la fiscalía formuló imputación en contra de Fabio Cabarcas Pardo como autor de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, prevaricato por omisión y peculado por apropiación en favor de terceros.
2.2.2 Radicado el escrito de acusación por las anunciadas ilicitudes2, su verbalización tuvo lugar ante el Tribunal Superior de aquel Distrito Judicial los días 16 de junio de 2017 y 18 de septiembre de 2018. La audiencia preparatoria se adelantó entre el 20 de noviembre de 2018 y el 29 de enero de 2019.
2.2.3 El juicio oral se agotó en sesiones del 26 de marzo, 23 de abril, 18 de junio, 23 de julio y 14 de agosto del mismo año. En las dos últimas fueron expuestos los alegatos finales y se informó que en la oportunidad debida se convocaría a los interesados para anunciar el sentido del fallo.
2.2.4. El 23 de abril de 2020, el magistrado ponente registró proyecto de decisión y el 10 de junio siguiente, una de las integrantes de la Sala del Tribunal manifestó impedimento para seguir conociendo del asunto, al encontrarse cobijada por la causal prevista en el artículo 56 numeral 15 de la Ley 906 de 2004, que la Corte declaró fundado mediante proveído CSJ AP1537–2020, 15 jul. 2020, rad. 57779.
2.2.5. La actuación se reanudó el 8 de septiembre de 2020 con el anuncio del sentido del fallo y el 16 de octubre posterior la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena profirió sentencia de primera instancia, por la cual: (i) absolvió a Cabarcas Pardo por el delito de prevaricato por acción; (ii) lo condenó por los injustos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato omisivo; y (iii) le negó la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria y ordenó su captura inmediata.
La referida decisión fue apelada en lo desfavorable por los representantes judiciales del Patrimonio Autónomo Remanente del Seguro Social, de Colpensiones y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su condición de víctimas, así como por la Fiscalía General de la Nación, por el sentenciado y por su abogado defensor. El proceso se encuentra en curso de la segunda instancia pendiente de resolución.
2.2.5 El 25 de noviembre de 2020, Cabarcas Pardo –privado de la libertad– solicitó ante el a quo la concesión de la libertad provisional y alegó: (i) la aplicación por favorabilidad de institutos de la Ley 600 a la Ley 906 de 2004 que regulan el cumplimiento de la pena, evento que se relaciona con su derecho a la presunción de inocencia; (ii) igualdad de trato frente al aforado constitucional Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, condenado en primera instancia bajo la Ley 600 de 2000, quien conserva su libertad hasta la ejecutoria de la sentencia; también respecto del radicado n.° 201701081, adelantado en el Tribunal de Medellín; y (iii) su edad (65 años), que implica debilidad manifiesta y estar propenso a contraer enfermedades o el virus COVID–19.
La solicitud fue negada mediante auto del 27 del mismo mes y año. El apoderado judicial interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, mientras que el procesado presentó apelación; con proveído del 15 de enero de 2021, el Tribunal no repuso la decisión y concedió la alzada ante la Corte.
III. LA PROVIDENCIA RECURRIDA
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena negó la solicitud de libertad provisional, con los siguientes argumentos:
3.1 Con relación a los principios de favorabilidad y presunción de inocencia, precisó que la orden de captura emitida en la sentencia, en aplicación de la Ley 600 de 2000, procedía cuando se negaba la suspensión condicional de la ejecución de la pena, mientras que en la Ley 906 de 2004 está atada a la necesidad de su ejecución inmediata, luego de descartar la procedencia de subrogados penales y mecanismos sustitutivos, evento último que se cumplió a cabalidad en este asunto.
De lo anterior, el a quo concluyó que no era procedente aplicar el principio de favorabilidad, puesto que la decisión proferida se encontraba ajustada a derecho y era compatible con el respeto a la presunción de inocencia, sin que fuera procedente implementar un «fraccionamiento» de las disposiciones de una y otra ley, en aras de aplicar de cada una de ellas «la parte que solo ofrece ventajas», invadiendo así la competencia del legislador.
3.2 En cuanto al derecho a la igualdad, se refirió al contenido del texto del artículo 13 la Constitución Política y a su alcance jurisprudencial, e indicó que el solicitante no se encontraba en una situación de hecho que permitiera realizar un juicio igualitario, pues aludió a un proceso seguido contra un aforado constitucional, sin semejanza con el fuero legal con el que cuenta Cabarcas Pardo, así como a un precedente de un Tribunal que no es de obligatorio cumplimiento y que tiene presupuestos distintos a este proceso.
3.3 En cuanto a la edad del procesado como criterio para conceder la libertad provisional, precisó que esta situación fue objeto de estudio en la emisión de la sentencia, en la que se concluyó su insuficiencia para acceder a algún subrogado penal. Adicionalmente, que tal evento fue tenido en cuenta para ordenarle en el fallo al director del establecimiento carcelario, adoptara las medidas sanitarias del caso ubicando al condenado en un pabellón en donde se garantizaran las condiciones de bioseguridad para evitar el contagio de COVID–19.
3.4 Frente a la anterior decisión, el procesado, en ejercicio de su defensa material, y la defensa técnica, interpusieron recurso de apelación.
IV. LAS IMPUGNACIONES
4.1 El procesado indicó que el análisis del a quo fue equivocado cuando se refirió al principio de favorabilidad y los presupuestos de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 sobre la necesidad de ejecución inmediata de la pena y la suspensión condicional de la pena, «como si fueran excluyentes», pues, en ambos casos la orden de privación de la libertad obedece a su inmediata ejecución, por ende, debe aplicarse la que sea más favorable a los intereses del procesado.
Manifestó que la privación de la libertad en esta etapa donde no se encuentra en firme la sentencia condenatoria, equivale a una «medida cautelar», que para imponerse ha de ser necesaria y acorde a las disposiciones que regulan las medidas de aseguramiento y la presunción de inocencia, y el Tribunal no justificó la decisión según las exigencias del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, por lo que la misma carece de motivación y «surge ilegal».
Además, que la primera instancia acudió a reglas adicionales para examinar la afectación al derecho a la igualdad, pese a que en la solicitud de libertad provisional se precisaron los casos donde se evidenciaba la existencia de un trato desigual, en concreto, los seguidos contra el aforado constitucional Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien fue condenado en primera instancia sin que haya sido privado de su libertad, y en el proceso seguido en el Tribunal de Medellín dentro del radicado n.° 201701081, donde se decidió no imponer medida de aseguramiento luego del fallo de primera instancia, en interpretación de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004.
Aludió en extenso a la referida decisión de aquel cuerpo colegiado con la finalidad de acreditar la vulneración del derecho a la igualdad. Según expuso, en ese proceso y en el adelantado en su contra no hubo privación de la libertad durante el curso de la actuación, por carecer de elementos materiales probatorios o evidencia física sobre una eventual obstrucción al actuar de la justicia, que constituyera un peligro para la sociedad o las víctimas, o que no compareciera al proceso o evadiera el cumplimiento de la condena, y la persona también se encontraba en libertad al momento de proferirse el fallo de primera instancia.
Por último, sobre la edad de 65 años, indicó que no era una circunstancia que lo excluyera de acceder a un trato diferenciado, pues los servidores judiciales deben hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el proceso penal y proteger a quienes se encuentren en debilidad manifiesta, como es su caso, lo cual conlleva a aplicar el principio de favorabilidad en relación con las normas que regulan la libertad individual.
4.2 Por su parte, la defensa técnica refirió que no se aplicó adecuadamente el principio de favorabilidad a su representado, según se evidenciaba de la decisión proferida por la Corte en el proceso seguido contra el aforado constitucional Pretelt Chaljub, quien no fue privado de la libertad, pese a que en su contra fue proferida sentencia condenatoria de primera instancia.
Aludió que debe primar la favorabilidad como garantía fundamental de la libertad personal, máxime cuando a su defendido lo ampara el principio de presunción de inocencia, pues, la sentencia condenatoria no se encuentra en firme; ello en consonancia con el bloque de constitucionalidad y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano.
Señaló, además, siguiendo jurisprudencia de la Corte Constitucional3, que el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso en materia penal, que no puede desconocerse en ninguna circunstancia, y que en el caso concreto no puede impedirse la aplicación en la Ley 906 de 2004 de institutos de la Ley 600 de 2000, en aras de la garantía a la libertad que le asiste a su procurado, como regla y no como excepción.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
5.1 Competencia
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos y sentencias que profieren en primera instancia los tribunales superiores de distrito judicial, de conformidad con lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.
5.2 Problema jurídico
La Corte resolverá si es procedente ordenar la libertad de Fabio Cabarcas Pardo, quien se encuentra recluido en establecimiento carcelario en cumplimiento de la captura ordenada en la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que lo condenó por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por omisión.
En atención a los argumentos expuestos en los medios de impugnación, la presente decisión analizará: (i) la aplicación por favorabilidad al caso de las normas que regulan la captura para el cumplimento del fallo en la ley 600 de 200; (ii) el desconocimiento del principio de presunción de inocencia; (iii) la vulneración del derecho a la igualdad, y, (iv) la edad del procesado y su incidencia en la libertad.
5.3 Aplicación por favorabilidad el artículo 188 de la Ley 600 de 2000 en asuntos tramitados bajo la Ley 906 de 2004
El artículo 29 de la Carta Política refiere que «en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable». Este mandato encuentra desarrollo en el inciso 2º del artículo 6º, tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004, donde se precisa que «[l]a ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable».
La jurisprudencia de la Sala ha reconocido que el principio de favorabilidad en materia procesal penal opera en dos eventos: (i) cuando existe tránsito legislativo y la nueva normatividad procesal regula un mismo aspecto sustancial en forma más benigna, y (ii) cuando se presenta coexistencia de leyes en el tiempo que regulan el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas distintas.
Los recurrentes acuden a la segunda hipótesis y sostienen que, aunque la actuación se tramita bajo las reglas de la Ley 906 de 2004, en el caso concreto resulta más favorable al procesado la aplicación del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, que prevé que, cuando se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura solo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia condenatoria, mientras que el artículo 450 de la Ley 906 permite la captura con el anuncio del sentido del fallo.
Sobre la posibilidad de aplicar por favorabilidad normas de un estatuto a otro, la Corte ha sido insistente en sostener que la actuación debe sujetarse, en principio, a las normas del sistema que preside el diligenciamiento, y que la aplicación favorable de algún instituto, con sacrificio del principio de legalidad, solo es posible si no se desconoce la estructura conceptual del sistema llamado a gobernar la respectiva actuación (Cfr. CSJ AP, 18 mar. 2009, rad. 27339).
En otras palabras, la Sala ha establecido que la aplicación por favorabilidad de una norma de un estatuto a otro puede hacerse siempre que no implique la adopción de soluciones asistemáticas e inadmisibles, que choquen con las instituciones intrínsecas o inherentes al sistema de enjuiciamiento al que pretenden trasladarse.
En alusión específica al traslado de disposiciones de la Ley 600 de 2000 a la Ley 906 de 2004, la Sala ha sostenido que solo es posible en la medida que «no comporte afectación de lo vertebral del sistema acusatorio, esto es, de aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizarían tanto sus postulados y finalidades como su sistemática» (CSJ AP, 4 may. 2005, rad. 23567).
Es de recordar que cada sistema penal cuenta con su propia especificidad, en el marco de una sustancialidad y lógica que deben preservarse durante toda la actuación, precisamente para garantizar el debido proceso. En ese sentido, no puede perderse de vista que la Ley 600 de 2000 es un modelo mixto con tendencia inquisitiva, mientras que la Ley 906 de 2004 es un sistema con tendencia acusatoria.
De modo que, cuando se reclama aplicar dentro del proceso acusatorio determinada norma del modelo mixto inquisitivo, dicha solicitud no es procedente si de ella se desprende el trastocamiento de su estructura. Además, la Sala ha consolidado una línea jurisprudencial en el sentido que no es posible acudir a la elaboración de una lex tertia, tomando de cada norma lo que favorece y desechando lo que no conviene o perjudica «pues, de este modo el operador jurídico confeccionaría una norma especial para el caso y, de contera, se atribuiría el rol de legislador»4.
En el caso de la especie, la captura de Fabio Cabarcas Pardo se produjo con ocasión de la orden emitida en la sentencia de primera instancia. El procesado y su defensor argumentan que, aunque la actuación se tramita bajo las reglas de la Ley 906 de 2004, resulta más favorable la aplicación del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, que establece que cuando se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura solo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia condenatoria, en contraposición a la Ley 906 de 2004, que permite la captura desde el anuncio del sentido del fallo, o al proferirse formalmente la providencia de condena, como lo indican sus artículos 299 y 450.
Frente a la temática expuesta por los recurrentes, la Sala en reciente decisión (Cfr. CSJ AP3329–2020, 2 dic. 2020, rad. 56180), explicó que «existe una contradicción aparente en los términos, y formalmente el régimen del artículo 188 de la Ley 600 de 2000 es más favorable. Sin embargo, reconocer su aplicación implicaría desconocer la estructura conceptual del proceso y la sentencia».
En efecto, el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, establece:
Acusado no privado de la libertad. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia.
Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento [subrayado fuera de texto].
Y el canon 299 ibidem, prescribe:
Trámite de la orden de captura. Proferida la orden de captura, el juez de control de garantías o el de conocimiento, desde el momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la sentencia condenatoria, la enviará inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación para que disponga el o los organismos de policía judicial encargados de realizar la aprehensión física, y se registre en el sistema de información que se lleve para el efecto (…) [subrayado en esta oportunidad].
Por su parte, el precepto 188 de la Ley 600 de 2000, señala:
Cumplimiento inmediato. Las providencias relativas a la libertad y detención, y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato.
Si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura solo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva.
De la normatividad en cita, lo primero que se advierte es que los motivos que sustenta la facultad de librar orden de captura para el cumplimiento del fallo en los dos estatutos, es sustancialmente distinto, y que esto, de entrada, marca un primer obstáculo a la pretensión de que se apliquen a la Ley 906 de 2004 las disposiciones que sobre el particular consagra la ley 600 de 2000.
En la Ley 600 de 2000, la posibilidad de disponer la captura anticipada del procesado depende de que exista medida de aseguramiento de detención preventiva vigente, sin beneficio de excarcelación, para cuyos efectos, como lo sostiene la defensa, se requiere el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 355 ejusdem, y adicionalmente ello, que se niegue la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En la Ley 906 de 2004, la orden de captura para el eventual cumplimiento de la sentencia no depende de la existencia de medida de aseguramiento de detención preventiva, sino que, (i) se haya emitido sentido de fallo condenatorio o dictado sentencia de primera instancia condenatoria, (ii) la condena implique sanción privativa de la libertad, y (iii) no proceda la suspensión condicional de a ejecución de la pena ni penas sustitutivas (Cfr. CSJ AP, 30 en. 2008, rad. 28918).
Ahora bien, en cuanto a la captura en las circunstancias descritas en el modelo de enjuiciamiento de la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia de la Corporación tiene dicho que el anuncio del sentido del fallo por parte del juez de conocimiento, una vez finalizado el debate público oral, constituye un acto procesal que forma parte de la estructura del debido proceso y vincula al juzgador con la decisión adoptada en la sentencia, conformando con esta una unidad temática inescindible. Puntualmente, se dijo (Cfr. CSJ SP, sep. 17 de 2007, rad. 27336, reiterada, entre muchas otras, en CSJ SP12846–2015, 23 sep. 2015, rad. 40694):
[r]esulta incontrastable que la comunicación del juez sobre el sentido del fallo, acto con el que culmina el debate público oral, forma parte de la estructura básica del proceso como es debido y vincula al juzgador en la redacción de la sentencia.
Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances.
Siendo la sentencia, entonces, en el sistema acusatorio, un acto complejo, que se integra por el anuncio del sentido del fallo y la decisión, las consecuencias que se derivan de uno u otro acto siguen el mismo efecto. En concreto, el legislador previó la obligatoriedad del juez de conocimiento de pronunciase sobre la libertad del procesado, y eso particularmente caracteriza a la Ley 906 de 2004, pues este sistema entiende que, ante la declaratoria de responsabilidad penal, al no posibilitarse la concesión de subrogados o penas sustitutivas, lo que sigue es garantizar el cumplimiento de la pena.
Cabe agregar que, dentro de las dinámicas particulares del sistema acusatorio, luego de anunciarse el sentido del fallo, debe adelantarse la audiencia del artículo 447 ejusdem, «donde se concreta la individualización de la sanción, y se realizan los juicios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, del cumplimiento de sus fines y de la procedencia de subrogados penales» (Cfr. CSJ SP2144–2016, 24 feb. 2016, rad. 41712). Y al momento de proferir la sentencia, según se deduce de los preceptos 63 y 68A del Código Penal, el juez debe pronunciarse sobre la libertad del implicado, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y la prisión domiciliaria.
Esto, para poner de presente que la definición sobre la libertad del procesado en el anuncio del sentido del fallo o al momento de proferir la sentencia, también conforma dicha unidad temática inescindible, y en ambos momentos el juez de conocimiento debe adoptar la decisión que corresponda. Desconocer esta característica del sistema acusatorio e inaplicar o aplicar parcialmente las normas que regulan esas fases procesales, implicaría trastocar su estructura.
Las etapas descritas son incompatibles con la Ley 600 de 2000, donde no se regula la posibilidad de un anuncio del sentido fallo y tampoco una audiencia específica para abordar temáticas de individualización de pena y procedencia de subrogados penales o mecanismos sustitutivos. Y, si bien, como lo advierte el recurrente Cabarcas Pardo, en las dos codificaciones se regula la privación de la libertad en aras del cumplimiento de la pena, no pueden escogerse o fragmentarse elementos de uno u otro sistema, pues un tal proceder configuraría la creación de una lex tertia.
En conclusión, para casos regidos por el modelo de enjuiciamiento acusatorio, la pretensión de sustitución de la regulación prevista en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, por la del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, es inaceptable, porque responde a regulaciones estrechamente vinculadas con la estructura del sistema, con la sustancialidad y lógica del procedimiento que se acoge.
5.4 Desconocimiento del principio de presunción de inocencia
A propósito del alcance dado a los artículos 299 y 450 de la Ley 906 de 2004, se impone recordar lo ya explicado por la Sala en el sentido que, una vez anunciado el sentido del fallo o proferida la sentencia condenatoria de primera instancia, la privación de la libertad que surge en dichos estancos procesales no es una «medida cautelar» de detención preventiva, como lo asegura el procesado en el recurso de apelación que aquí se resuelve, sino la consecuencia del cumplimiento del presupuesto de necesidad.
En CSJ AP4711–2017, 24 de jul. 2017, rad. 49734, la Corte precisó que en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, la medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido de fallo condenatorio,5 pues allí el juez debe hacer una manifestación expresa acerca de la libertad del procesado, disponiendo su encarcelamiento, de ser necesario.
Pero, si en esta oportunidad omite el respectivo pronunciamiento, la vigencia de la medida se extenderá hasta la lectura de la sentencia, momento en el que, por mandato legal, no sólo debe imponer la pena que corresponda, sino que ha de resolver sobre la libertad, en particular, sobre la concesión o negativa de los sustitutos y subrogados penales.
En este orden, el pronunciamiento sobre captura resulta imperativa para el funcionario que profiere la decisión de primera instancia, sea que lo haga al momento de emitir el sentido del fallo, o al proferirse formalmente la sentencia condenatoria, siguiendo los supuestos del citado precepto 299.
En este último evento, el funcionario judicial debe pronunciarse sobre las penas principales, sustitutivas y accesorias, así como acerca de la libertad, la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, según lo ordenan los artículos 34 y siguientes, 63 y 68 del Cogido Penal, que justifican su inmediato cumplimiento.
Estas medidas no contradicen el principio de la presunción de inocencia, porque la captura en esta etapa sobreviene como consecuencia de un juicio positivo sobre la necesidad de la detención, frente a los límites punitivos aplicables y la procedencia de subrogados y mecanismos de sustitución de la pena, con el único fin de asegurar el cumplimiento de la sanción impuesta.
La discusión que los recurrentes plantean resulta además inane, porque la Corte Constitucional, en ejercicio de control abstracto de constitucionalidad (Cfr. CC C–342–2017), concluyó que la orden de detención autorizada por artículo 450 de la Ley 906 de 2004 no desconoce la presunción de inocencia:
A los efectos del problema jurídico que aquí se examina, debe precisarse si la detención del sentenciado que se da con el anuncio del sentido del fallo condenatorio, viola la presunción de inocencia, y la respuesta es que no la viola.
En el presente caso el accionante plantea que la orden de detención que se dicta con el anuncio del sentido del fallo viola la presunción de inocencia, pues la restricción de la libertad se da antes de la ejecutoria del fallo condenatorio. De este modo sostiene, que acontece un cumplimiento anticipado de la pena.
Para la Sala, la premisa sostenida por el demandante sería correcta, en relación con la presunción de inocencia, que ciertamente se mantiene hasta la ejecutoria del fallo condenatorio, si la conclusión de su razonamiento no fuera equivocada, pues la detención que se decrete con el sentido del fallo, sobreviene propiamente como consecuencia de la satisfacción del criterio de necesidad ya precisado, y no únicamente como consecuencia de la condena y la pena dispuesta, que tan solo aflorarán con el texto escrito del fallo y su posterior ejecutoria. Es justamente por esto que el acto debe ser motivado, de modo tal que en el momento procesal adecuado, es decir, con la emisión del texto escrito de la sentencia, sobrevenga la apelación como medio de control efectivo.
De manera que la captura en esta etapa procesal no transgrede el mencionado principio, máxime que, como lo refirió el Tribunal Constitucional en la providencia que antecede: «para el momento de decretarse la privación de la libertad, la culpabilidad y la responsabilidad penal ya han sido definidas».
Por último, con el fin absolver la inquietud planteada por el procesado recurrente sobre la naturaleza de la medida de detención prevista en el artículo 450, insístase que la privación de la libertad que surge al anunciarse el sentido del fallo, o en la sentencia de primera instancia, no es una medida cautelar equiparable a la de aseguramiento de detención preventiva.
La medida de aseguramiento de detención busca evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, no comparezca al proceso, o no cumpla la sentencia, o con fines de protección de la sociedad o de la víctima (artículos 306 y siguientes de la Ley 906 de 2004). Escenario completamente distinto a la privación de la libertad que procede como consecuencia de la culminación del proceso, caso en el cual la persona se ve abocada a la privación de la libertad para asegurar el cumplimiento a la sanción que se le impone al haber sido encontrado penalmente responsable.
Por contera, equívoco resulta el argumento del apelante cuando indica que la privación de la libertad ha de ser necesaria y acorde a las disposiciones que regulan las medidas de aseguramiento, pues, olvida que «respecto de la necesidad de la detención, el inciso segundo del artículo 450 demandado debe asumirse en relación con los artículos 54 y 63 del Código Penal, que establecen los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad y los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, y no con los criterios que deben ser considerados al decretar la medida de aseguramiento» (Cfr. CC C–342–2017).
5.5. Vulneración del derecho a la igualdad en el caso concreto.
El procesado y su defensor aluden a la presunta vulneración del derecho a la igualdad frente a, (i) la situación del aforado constitucional Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, condenado en primera instancia, y (ii) el proceso con radicado n.° 201701081 que se adelantó ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.
Al respecto, importa recordar que la igualdad exige identidad entre los iguales y diferencia entre los desiguales. Aplicar dicho principio implica valorar:
(i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud) (Cfr. CSJ AP2299–2020, 16 sep. 2020, rad. 56957)7.
En relación con el primer caso, no se advierte la existencia de elementos comunes que impliquen igualdad con el presente asunto, pues, está referido a un proceso adelantado en contra de un aforado constitucional, cuya actuación se sigue en un trámite especial consagrado específicamente en los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución Política, y en el marco de la competencia de la Corte Suprema de Justicia establecida en el artículo 235 numeral 3 de dicha norma superior.
Adicionalmente, dicha actuación se adelanta bajo la égida de la Ley 600 de 2000, cuyas disposiciones respecto del cumplimiento de la pena distan de los institutos propios de la Ley 906 de 2004 que gobiernan este proceso. No son normas equiparables, ni que puedan aplicarse por favorabilidad en relación con este tema, porque ello desconocería la estructura del procedimiento por el cual se adelanta este proceso, según se dejó explicado en acápite precedente.
En cuanto al segundo caso, de la carpeta digital se extrae que se trata de un auto emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en cumplimiento del fallo de tutela CSJ STC4969–2020, 30 jul. 2020, rad. 11001-02-04-000-2020-00639-01, proferido por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, en el que se advirtió la «falta de pronunciamiento sobre el principio de favorabilidad», en un proveído que expidió aquel Tribunal, negándole la libertad a un procesado.
Estas particularidades, distan de las predicables de la presente actuación, pues en el caso citado se decidió en virtud de un amparo constitucional, cuyos efectos son interpartes, es decir, que solo vinculan a los involucrados en ese asunto, en modo alguno a la generalidad de los jueces de la república. Además, se hicieron citas aisladas de la referida decisión, sin que pueda establecerse que sus presupuestos fácticos encajen en el presente asunto y habiliten un juicio de igualdad.
5.6 La edad del procesado y su incidencia en la libertad que reclama.
En cuanto al último tema propuesto en alzada, referido a que la edad de 65 años con la que cuenta el procesado no es una circunstancia que lo excluya de acceder a un trato diferenciado respecto de la sanción penal, se tiene que en el fallo de primera instancia se abordó este tema, al igual que el de los sustitutos de la pena.
Con todo, es importante precisar que la posibilidad de obtener la sustitución de la detención o la prisión en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, por razón de la edad (65 años), conforme a lo dispuesto en el artículo 314.2 de la Ley 906 de 2004, no solo depende del cumplimiento de este requisito, sino también, de su viabilidad frente al estudio de su personalidad y la naturaleza y modalidad del delito8.
De igual manera, que por tratarse de un tema que fue objeto de examen en la sentencia de primera instancia, debe ser en el marco del recurso de apelación de la misma que deben discutirse y resolverse estas inquietudes planteadas por los impugnantes, en virtud del carácter autónomo e independiente de ese acto procesal y la imposibilidad de generar espacios de discusión por fuera del ámbito propio de los recursos que procedían en su contra, como se verá a continuación.
5.7 Consideración final
En la decisión CSJ AP3329–2020 de 2 de diciembre 2020 (radicado 56180), citada en esta providencia, la Sala, frente a una solicitud similar, presentada directamente en esta corporación en el marco de un asunto de segunda instancia, rechazó por improcedente la petición, por estimar que el tema de apelación hacía parte de los aspectos propios de la sentencia y que su alegación debía encauzarse por la vía de los recursos que procedían en su contra.
Al igual que en este asunto, el peticionario invocaba aplicar por favorabilidad lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 600 de 2000, por considerar que mientras en la ley 906 de 2004 es suficiente para ordenar la captura el anuncio del sentido condenatorio del fallo, en la Ley 600 se requiere que la sentencia se encuentre en firme.
«Por tratarse de una medida restrictiva de la libertad para cumplir el fallo, la cual se ordena al anunciar su sentido, la impugnación debe manifestarse a través del recurso de apelación.
«En este sentido, teniendo en cuenta que si la sentencia del proceso acusatorio es un acto complejo que se integra por el anuncio del sentido del fallo y la sentencia, de admitir la posibilidad de controvertir la ejecución de la pena anticipadamente, se desconocería la estructura conceptual del proceso y de la sentencia, al permitir que la captura proferida para cumplir la pena impuesta se trate como un acto cautelar, autónomo e independiente, permitiendo la revisión fraccionada de la sentencia y desintegrándola a través de medios distintos al recurso de apelación, que es el medio idóneo para controvertir las supuestas ilegalidades de la sentencia».
Siguiendo esta línea jurisprudencial, la Sala anulará el auto de 27de noviembre de 2020, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la cual negó la solicitud de libertad provisional al procesado Fabio Cabarcas Pardo y, en su lugar, rechazará por improcedente la petición, teniendo en cuenta que los temas que contiene aluden a aspectos inherentes al fallo, que solo pueden ser cuestionados a través de los recursos que proceden en su contra: la apelación y la casación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO: Anular el auto de 27 de noviembre de 2020, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena negó la solicitud de libertad provisional al procesado Fabio Cabarcas Pardo.
SEGUNDO: Rechazar por improcedente la solicitud.
TERCERO: Disponer la devolución del asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El escrito de acusación de este proceso fue allegado a la Corte en el expediente digital identificado con el número interno n.° 58595, relacionado con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria de primera instancia.
2 Incluyó circunstancias de menor y mayor punibilidad previstas en los artículos 55 numeral 1 y 58 numeral 9 del Código Penal.
3 Sobre este tema, en concreto, citó las sentencias C–1092–2003; C–592–2005; C–200–2002; C–252–2001; C–200–2002; C–922–2001 y T–272–2005, entre otras.
4 Cfr. entre muchas otras, CSJ AP782–2014, 24 feb. 2014, rad. 34099; CSJ SP2998–2014, 12 mar. 2014, rad. 42623; CSJ AP1684–2014, 2 abr. 2014, rad. 43209; CSJ AP4465–2015, 5 ag. 2015, rad. 45584; CSJ SP16558–2015, 2 dic. 2015, rad. 44840; CSJ SP15273–2016, 24 oct. 2016, rad. 46892; CSJ SP15528–2016, 26 oct. 2016, rad. 40383; CSJ SP16839–2016, 16 nov. 2016, rad. 44298; CSJ AP8309–2016, 30 nov. 2016, rad. 48616; CSJ SP13755–2017, 30 ag. 2017, rad. 50174; CSJ SP969–2018, 4 abr. 2018, rad. 46784; CSJ AP3649–2018, 29 ag. 2018, rad. 52021; CSJ AP5599–2018, 5 dic. 2018, rad. 53899 y CSJ AP2510–2019, 26 jun. 2019, rad. 54305.
5 Artículo 154.8 Ley 906 de 2004.
6 Sentencia C-003 de 2017 M.P. Aquiles Arrieta Gómez, consideración jurídica No. 3.1.1., citando las sentencias C-205 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-271 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-331 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero Marino
7 Al hacer citación de doctrina nacional.
8 Cfr. CSJ SP4945–2019, 13 nov. 2019, rad. 53863; CSJ AP, 1 abr. 2020, rad. 51142 y CSJ SP4088–2020, 14 oct. 2020, rad. 55745.