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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
STP2591-2021
Radicación nº 114729
Acta No 026
Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala resuelve la impugnación propuesta por Mónica Kattherina Gómez, contra el fallo proferido por la Sala única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal el 18 de diciembre de 2020, por cuyo medio declaró improcedente la tutela instaurada contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la citada ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron relacionados por el A quo de la forma como a continuación se exponen:
«Afirma la accionante que es madre de dos menores de 15 y 12 años de edad, de quienes, desde hace aproximadamente 12 años, ejerce sola su cuidado, custodia y manutención. Respecto al padre de los menores, indica que se realizó diligencia de conciliación de cuota alimentaria y regulación de visitas en el año 2012, pero, ante el reiterado incumplimiento, se presentó denuncia penal en su contra, en el año 2016.
Manifiesta que desde el año 2009 tiene la calidad de madre cabeza de familia. Desde el 16 de enero del año 2015 ha estado trabajando en la rama judicial de manera ininterrumpida y desde el 30 de octubre del mismo año, mediante Resolución No. 015, fue designada como oficial mayor o sustanciadora del Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad.
El pasado 01 de diciembre de 2020, se recibió en el correo institucional del Despacho, oficio CSJBOY20-3048, suscrito por el Dr. HOMERO SÁNCHEZ NAVARRO, en el que informa del concepto favorable para traslado del servidor EFRAÍN ALEXANDER NIÑO al cargo que ella viene desempeñando. El 04 de diciembre, el titular del Juzgado Penal Especializado de esta ciudad, expidió y notificó la Resolución No. 006, mediante la cual se realiza el nombramiento del Dr. EFRAÍN NIÑO. En esa misma fecha, la accionante remitió oficio en el que comunica su condición de madre cabeza de familia a su nominador y al Presidente de la Sala Administrativa, sin embargo, indica que no recibió respuesta.
Informa que el pasado 09 de diciembre se recibió oficio de parte del Dr. EFRAÍN NIÑO en el que informa la aceptación del nombramiento y, posteriormente, remite comunicación en la que señala que se posesionará el día 14 de diciembre.
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Pretende: Se ampare su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de hogar. Como consecuencia de ello, se declare sin efectos la Resolución No. 006 por medio de la cual, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, efectuó el nombramiento del Dr. EFRAÍN ALEXANDER NIÑO en el cargo de oficial mayor en propiedad. Adicionalmente, se le mantenga o reintegre a dicho cargo». (Negrilla del texto)
FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Yopal, declaró improcedente el amparo deprecado, al advertir que no cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto no se agotaron los mecanismos ordinarios de defensa judicial con que cuenta la accionante, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Asimismo, explicó que, personas como la accionante y que tienen la calidad de empleados en provisionalidad de la rama judicial, poseen una estabilidad laboral relativa, y en esa medida, sólo pueden ser separados de sus cargos por causas legales, una de las cuales es la provisión del empleo en carrera administrativa, como ocurrió en este caso.
Además, descartó la viabilidad de la intervención del juez de tutela conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia T-084 de 2018 con respecto a la condición de madre cabeza de familia deprecada, en tanto que si bien es madre de menores y el padre de estos se ha sustraído de sus obligaciones -al punto de haber sido denunciado penalmente-, no existe certeza de una deficiencia sustancial en la ayuda económica proveniente de otros familiares, lo que no se relacionó en la tutela ni se acreditó, así como no se demostró que no cuente con más familiares que puedan sufragar, así sea de forma provisional, la manutención de los niños.
De otro lado, de cara a la solicitud elevada a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, no se deduce la vulneración del derecho de la actora, en tanto que, además de que se encuentra en término para resolver (Ley 1755 de 2015 modificada por el Decreto 491 de 2020), dicha autoridad ya resolvió de fondo la solicitud de la actora.
IMPUGNACIÓN
Mónica Kattherina Gómez, sustentó su inconformidad indicando que, si bien existen otros medios de defensa judicial, no es menos cierto que la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de acuerdo con las sentencias SU-691 de 2017 y SU-388 de 2005 de la Corte Constitucional, en razón a que cumple con los requisitos exigidos en dicho marco jurisprudencial y además no puede aguardar la definición de un proceso judicial pues ello agravaría su situación y la de sus hijos.
Por consiguiente, comoquiera que en su caso se presenta la referida calidad, dado que como madre cabeza de familia y única fuente de ingresos económicos, ello causa un perjuicio grave a su núcleo familiar, en especial de sus hijos menores, la cual se agrava por la situación económica que se presenta en el país a causa de la pandemia.
Cuestionó lo analizado por el Tribunal al indicar que no se cumple con uno de los requisitos para que proceda el amparo, por cuanto en la demanda ella solicitó como prueba que se escuchara a Sandra Milena Cardozo Castro, quien ha trabajado para ella cuidando a los menores, para que esta diera fe de su especial condición y, no obstante, el Tribunal negó dicho medio de conocimiento; por lo que, allegó una declaración extra proceso con la impugnación sin perjuicio de que, en sede de segunda instancia, sea escuchada de manera virtual en declaración.
Además, expresó que la solicitud que elevó al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado y la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura para que no se autorizara el traslado del empleado de carrera, Efraín Niño, no ha recibido respuesta de fondo.
Al igual que, tampoco se tuvo en consideración que existían otras 13 vacantes por las que podía optar dicho ciudadano, sobre lo que no se dijo nada en la sentencia de primer grado y ello habría debido estudiarse conforme a la sentencia SU-691 de 2017, concretamente, que se contaba con un margen de maniobra respecto de esos cargos que pudieron disponerse para el nombramiento del actor, antes que acudirse al que ella detentaba en provisionalidad.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en calidad de superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior de Yopal.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial o, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
2. En el caso que concita la atención de la Sala, Mónica Kattherina Gómez solicita la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad reforzada y mínimo vital, supuestamente vulnerados por el Consejo Seccional de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Boyacá, al igual que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal, en razón a que este último mediante Resolución No. 006 de 4 de diciembre de 2020, nombró en propiedad en el cargo de oficial mayor a Efraín Alexander Niño -en virtud del concepto favorable suscrito para efectuarse el traslado del servidor-; empleo que aquélla desempeñaba en provisionalidad desde octubre de 20151, sin tenerse en cuenta que ostenta la calidad de madre cabeza de familia lo que le daba estabilidad laboral reforzada.
Además, que para satisfacerse el derecho del empleado en carrera y no quebrantar su garantía a la estabilidad reforzada, existían otras alternativas para ocupar, esto es, iguales cargos en provisionalidad al interior en el mismo circuito.
3. Petición que no resulta admisible, en tanto, se advierte que Mónica Kattherina Gómez se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar su desvinculación del cargo que ha desempeñado en provisionalidad como oficial mayor del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal, pues es claro que debe acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda. Ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la demandante será el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá anular la decisión de desvinculación y así restablecer el derecho; además, con la posibilidad de solicitar su suspensión conforme con lo dispuesto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20112 y que en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Frente a la efectividad de las medidas previstas en la norma en mención, ha dicho la Corte Constitucional:
[…] las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art.86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia de perjuicio irremediable3. (Negrilla fuera de texto).
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido resolver frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos.
Menos apropiado, en ese orden de ideas, se ofrece además la exculpación de la memorialista en torno a que se flexibilice el requisito de subsidiariedad, en el sentido de que se considere que por su condición de madre cabeza de familia no puede esperar el resultado del proceso contencioso administrativo, comoquiera que el medio de defensa referido en el marco del mismo, esto es, las medidas cautelares, resultan idóneos y eficaces de cara a evitar que los efectos de su desvinculación sigan teniendo efectos.
4. Ahora bien, resulta necesario indicar que a favor de la actora sólo se establecía una garantía de estabilidad laboral relativa o intermedia, en tanto se desempeñaba en provisionalidad, condición que no sólo implica una permanencia limitada en el tiempo sino que depende, en gran medida, de que se designe a un ciudadano por el sistema de méritos, para que lo ocupe en propiedad4, como en efecto sucedió con la designación de Efraín Alexander Niño.
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Por tanto, resultaría desproporcionado que se obligara a mantener una relación laboral, que desde un principio se sujetó a un plazo determinado, cuando se extinguieron completamente las razones que justifican la permanencia de la trabajadora vinculada en provisionalidad.
En ese orden, en principio, no se puede sostener que la desvinculación que reprueba la actora desconozca la garantía aludida, y sí obedece a una circunstancia objetiva que consulta con la provisión de los cargos a través del sistema de carrera judicial, debiéndose analizar, todos los demás aspectos que propone, relativos a la condición de madre cabeza de familia, por los motivos que alude.
En este punto, importante es indicar que, en relación con la condición de madre cabeza de familia, planteada por la actora, debe recordarse que de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, se entiende por mujer cabeza de familia:
«quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar». (Negrillas fuera de texto).
Sobre los presupuestos para determinar la condición de madre o padre cabeza de hogar ha dicho la Corte Constitucional en decisión T-084 de 2018 lo siguiente:
“(i) que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar; (ii) que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente; (iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la pareja o del padre de los menores de edad a cargo; y (iv) que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.»
Luego, tal calidad no depende de una formalidad jurídica, debido a que esta se adquiere con las circunstancias materiales que la configura y si bien en el asunto la accionante acreditó que es madre de dos menores de 15 y 12 años5, y que el padre de estos, Luis Alexis Rincón Barón, afirmó aquélla, no ha asumido su responsabilidad económica al punto de haberlo denunciado penalmente por esa sustracción, como así lo probó en el trámite de primera instancia6, tales circunstancias, a priori, no conducen a establecer que la actora padezca de alguna dificultad física, enfermedad o incapacidad que le impida desempeñar su profesión como abogada, aún más cuando de las pruebas que se allegan por parte de la vinculada al escrito de tutela, se observa que la accionante tiene dicha profesión.
Tampoco, hay elementos para considerar la existencia de una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, como lo concluyó el Tribunal, puesto que no se cuenta con sustento para afirmarlo y solo existe la manifestación de la accionante, en sede de impugnación, que carece de basamento probatorio.
De hecho, aunque reprueba que no se hubiese escuchado en declaración a Sandra Milena Cardozo Castro, para dar por acreditado tal supuestos, lo que se observa es que en la acción de tutela, al solicitarla, la accionante solo indicó que dicha persona podría dar fe de todo lo manifestado en la tutela porque la conoce hace más de 16 años7, sin más especificaciones que determinaran su conducencia con respecto a la especialísima situación de que no contaba con ayuda económica de otros miembros de su familia, al tratarse de una trabajadora que le ha ayudado en el cuidado de sus hijos, como lo agregó en la impugnación.
Y tampoco la advierte esta Corporación necesaria, pues no determinaría una variación sustancial de la resolución del caso, en la medida que el apoyo o no del núcleo familiar no fue el único argumento por el cual se desestima su alegada protección.
5. De otro lado, manifestó la tutelante que la sentencia de primera instancia no abordó el aspecto relativo al margen de maniobra respecto de otros cargos por los que habría podido optar Efraín Alexander Niño, no obstante, auscultado el fallo atacado, bien se ve que el A quo consideró al respecto, con sustento en lo informado por dicho interviniente, que:
«Con ese fundamento, resulta oportuno precisar que los derechos de las personas que han superado un concurso de méritos se encuentran amparados por las normas estatutarias, para este caso, la Ley 270 de 1996. Conforme su fundamento y en aplicación de sus postulados, los derechos de los empleados en provisionalidad ceden ante la provisión de cargos en carrera administrativa, atendiendo a que la finalidad de esta instituciones, precisamente, privilegiar la provisión de cargos públicos a través de un proceso de selección y la preservación del mérito.
Adicionalmente, debe considerarse que, tal como lo enunció el señor EFRAÍN NIÑO en su pronunciamiento, debido a las equivalencias fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura, no es posible que pueda escoger entre las 13 vacantes publicadas en esta ciudad para el cargo que ostenta en propiedad. No todas ellas corresponden a Juzgados Penales del Circuito o con dicha categoría, lo que reduce sus posibilidades en este sentido.»
De modo que infundada se observa tal réplica.
6. Como también la alusión que hace a que no ha recibido respuesta de fondo a su petición, aspecto que fue negado de manera acertada por el juez de primera instancia, en tanto que, se aprecia acreditado, en efecto, que fue atendida su solicitud, dentro del término establecido en la Ley 1755 de 2015 modificada por el Decreto 491 de 20208, pues la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura demostró haber expedido el oficio CSJBOY20-3230 de 11 de diciembre de 20209, mediante el cual dio contestación a su solicitud, en los siguientes términos:
«De manera atenta me permito informarle que, el traslado de empleados, es un derecho reconocido por la Ley 270 de 1996 a los servidores vinculados por el régimen de carrera judicial, razón por la cual es importante precisar los siguientes aspectos: 1) la competencia de este Consejo Seccional se circunscribe a emitir el concepto de traslado, el cual debe ser favorable si se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en las normas aplicables; al respecto, en el caso que nos ocupa y como es de su conocimiento, éste ya fue proferido, razón por la cual no es viable su modificación o revocatoria en esta instancia; 2) el concepto favorable de traslado sólo puede ser emitido para el cargo escogido por el interesado, no para otros cargos así se encuentren vacantes; 3) el trámite del traslado del interesado Efraín Alexander Niño Castillo, Oficial Mayor en propiedad del Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, se encuentra en la etapa de nombramiento y posesión, cuya decisión corresponde al nominador, en este caso al señor Juez Penal del Circuito Especializado de Yopal, sin que le sea dado a este Consejo intervenir; razón por la cual, de su oficio se dio traslado en esta misma fecha al señor Juez Penal especializado de Yopal.»
Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
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2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado
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Magistrado
Martha Liliana Triana Suarez
Secretaria ( e )
1 De acuerdo con el acta de posesión de esa fecha, suscrita por la accionante, el entonces secretario del despacho y el juez titular del mismo.
2 Nuevo Código Contencioso Administrativo.
3 CC T-733/14.
4 Cfr. CC T- 156 de 2014, T- 326 de 2014, T- 320-2016 y T-096 de 2018
5 Según registros civiles de nacimiento de los dos infantes, en 2 folios anexos a la demanda.
6 De acuerdo con el acta de conciliación de cuota alimentaria y regulación de visitas ante la Comisaría Segunda de Familia de Yopal, de 29 de febrero de 2012, y el formato único de noticia criminal de la Fiscalía General de la Nación, de 16 de marzo en contra del padre de los menores, por el delito de inasistencia alimentaria.
7 Cfr. folio 6 de la demanda.
8 Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:
1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.
2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
9 Cfr. folio 12 de la respuesta de dicha autoridad.