Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
STP1628-2021
Radicación N.° 114864
Acta 31
Bogotá D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
Así los reseñó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja:
“1. JORGE SIMÓN ROJAS VELA, a través de apoderado, presenta acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, la Dirección Ejecutiva Nacional de la Rama Judicial y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Tunja, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al acceso al empleo público.
Reseña que el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, a través del Acuerdo Nº CSJBA09-168 de 9 de septiembre de 2009, convocó a concurso de méritos para la provisión de los cargos de empleados de carrera de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Tunja y sus oficinas adscritas (Oficina Judicial de Tunja, Oficina de Servicios para los Juzgados Administrativos de Tunja, Oficina de Servicios de Duitama, Oficina de Servicios de Santa Rosa de Viterbo, Oficina de Servicios de Sogamoso y Oficina de Apoyo de Yopal); que se presentó a dicha convocatoria, al empleo de asistente administrativo grado 5 y obtuvo un puntaje total de 590.86, adquiriendo el derecho a ser nombrado en el referido cargo; que, mediante la Resolución Nº CSJBOYR17-202 de 31 de mayo de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá expidió el registro clasificado para la provisión de los referidos cargos, el cual fue notificado a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja, pero, dicha dependencia aún no emite el acto administrativo en el que ordene su nombramiento.
Asevera que han sido múltiples las solicitudes elevadas ante la Administración Judicial para que dé cumplimiento a lo previsto en el Acuerdo Nº CSJBA09-168, esto es, que se provean los cargos vacantes con las personas que integran la lista de elegibles, la última de ellas la presentó el pasado 05 de noviembre, respecto de la cual no obtuvo una respuesta concreta, pues, con el oficio Nº CSJBOY20-2922 de 12 de noviembre de 2020, el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare únicamente se limitó a remitir la petición a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja, argumentando que era dicha dependencia la que debía atender las “inquietudes planteadas” pasando por el alto que lo que busca es que se emita una decisión sobre su nombramiento.
Aduce que en la misma fecha, mediante el oficio Nº DESAJTUO20-3116, la Coordinadora del área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja se manifestó sobre su pedimento, sin ser la facultada para ello, pues, quien debió resolverlo fue la Directora de Administración Judicial, por ostentar la función nominadora; pero, además, faltó a la verdad en su respuesta al expresar que los cargos de asistente administrativo grado 5 de la Seccional de Administración Judicial de Tunja se encontraban provistos en carrera judicial, cuando ello no es así, pues muchos de ellos se encuentran ocupados en provisionalidad.
Rememora que el Consejo de Estado en la sentencia de 27 de septiembre de 2018, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección “B”, en proceso acumulado, radicado con los números 11001032500020130130400 (3319-2013), 11001032500020130157700 (4043-2013) y 11001032500020140049900 (1584-2014), anuló el Decreto reglamentario 906 de 2013, con lo que, actualmente existe la posibilidad de hacer uso de las listas de elegibles para la provisión de empleos, incluso aquellos que no hubieran sido ofertados al momento de efectuar la convocatoria.
Precisa que mediante el Acuerdo CSJBA09-168 fueron ofertaron 16 cargos de Asistente Administrativo grado 5, sin embargo, dicho numero fue reducido a 8 sin conocimiento de los participantes, lo que indica que una cantidad de cargos están provistos de manera irregular, y puntualiza que ocupa el tercer lugar, enseguida de las dos personas que ocuparon las primeras plazas.
Estima que es incorrecto que la administración se abstenga de vincularlo al empleo al que legalmente tiene derecho para mantener en los empleos a personas en provisionalidad, que tienen vínculos de parentesco y relaciones de carácter conyugal con magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá y del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, en desmedro de los derechos de las personas que sí superaron las etapas de la convocatoria.
Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter
Pide ordenar al Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Tunja que expida el acto administrativo de nombramiento en carrera judicial del señor JORGE SIMÓN ROJAS VELA, en el cargo de Asistente Administrativo grado 5, con efectos fiscales desde el 31 de mayo de 2017, que corresponde a la fecha en que el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá – Casanare dictó la Resolución CSJBOYR17-202, por medio de la cual se expide el registro reclasificado para proveer los cargos de empleados de carrera judicial de la Convocatoria No. 2, Acuerdo CSJBA09-168, por haber superado todas las etapas del concurso de méritos.
De igual manera, solicita la liquidación y pago de las prestaciones de contenido laboral, salarial y prestacional generadas a su favor, respecto del cargo de Asistente Administrativo grado 5, desde el 31 de mayo de 2017, fecha en que el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá – Casanare dictó la Resolución CSJBOYR17-202, esto es, desde la fecha en que debía ser nombrado en el empleo para el que concursó”.
EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Superior de Tunja negó el amparo invocado tras considerar que la convocatoria en la que concursó JORGE SIMÓN ROJAS VELA (CSJBA09-168 de 09 de septiembre de 2009) instauró 5 cargos de Asistente Administrativo Grado 5 y que, si bien el accionante obtuvo un puntaje total de 590.86, las vacantes fueron ocupadas en propiedad por quienes ocuparon las primeras posiciones en el registro de elegibles.
Así, aunque es cierto que actualmente existen cargos en provisionalidad en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja, éstos no fueron ofertados en la convocatoria en la que concursó el accionante, sino que surgieron a partir del Acuerdo PSAA09-6237 del 30 de septiembre siguiente.
Por lo anterior, advirtió que, en virtud del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, JORGE SIMÓN ROJAS VELA no ostenta el derecho que invoca, pues pretende que se le designe en una plaza de posterior creación, lo cual implicaría el desconocimiento de las reglas que gobernaron la convocatoria.
LA IMPUGNACIÓN
Fue propuesta por el apoderado de JORGE SIMÓN ROJAS VELA, quien sostiene, en términos generales, que la convocatoria pública en la que participó (CSJBA09-168 de 09 de septiembre de 2009) para aspirar al cargo de Asistente Administrativo Grado 5, realmente ofertó 16 cargos y no 5 como dice el a quo.
Así, el que hubiesen reducido dicho número sin conocimiento de los participantes supone “la comisión de actos arbitrarios”, pues la ausencia de notificación personal imposibilitó hacer uso de los recursos en la vía administrativa.
Adicionalmente, señala que, aunque no hubieran sido ofertados en la convocatoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido hacer uso de las listas de elegibles para la provisión de empleos. Por ende, al haber cumplido lo necesario satisfactoriamente, considera que debe ser nombrado en el cargo para el que concursó, pues “[e]n la lista de elegibles una persona puede ocupar el último lugar pero, eso no le quita la posibilidad de ser nombrada máxime, si delante de ella se encuentran personas que ya fueron nombradas en cargos superiores y/o nunca se presentan, porque están nombradas en otras entidades como es el caso actual”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada por JORGE SIMÓN ROJAS VELA contra el fallo de tutela que emitió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
3. En el presente evento, JORGE SIMÓN ROJAS VELA cuestiona, por medio de la acción de amparo:
i) El que no se le hubiera notificado personalmente que los cargos de Asistente Administrativo Grado 5 ofertados en la convocatoria CSJBA09-168 de 09 de septiembre de 2009 fueron reducidos de 16 a 5, en tanto no pudo controvertir dicha modificación por los cauces de la jurisdicción administrativa; y
ii) El hecho de que, pese a que actualmente existen cargos en provisionalidad en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja, el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare no haya hecho uso de la lista de elegibles de la convocatoria CSJBA09-168 de 09 de septiembre de 2009 para suplirlos con empleados de carrera judicial.
Por lo anterior, considera que se vulneró su derecho fundamental de acceso al empleo público.
4. Ahora bien, el reclamo del accionante no tiene vocación de prosperar, por las siguientes razones:
4.1 La demanda incumple con la subsidiariedad como requisito general de procedencia de la acción de tutela, debido a que las decisiones dictadas dentro de los concursos de méritos son susceptibles de ser atacadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través de los medios de control dispuestos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ahora, es cierto que la Corte Constitucional, en sentencias T-425 de 2001 y T-293 de 2011, ha sostenido que la regla de procedibilidad enunciada admite excepciones, pues en materia de concursos públicos está en juego el derecho de acceso al trabajo y los mecanismos ordinarios no siempre gozan de la efectividad suficiente para proteger con celeridad las garantías constitucionales de los concursantes, pues algunas de las etapas son eliminatorias y avanzan prontamente.
No obstante, no se advierte una circunstancia que habilite al juez de tutela para hacer abstracción del incumplimiento de dicho presupuesto y resolver de fondo, como pasa a verse.
i) El accionante no controvierte el resultado de la Convocatoria CSJBA09-168 del 9 de septiembre de 2009, ya que quedó en la lista de elegibles para los cargos ofertados, sino que censura el hecho de que no le fuera notificado personalmente que serían reducidos a solo 5 vacantes.
Por consiguiente, aduce que la ausencia en la notificación de las modificaciones supuso la imposibilidad para presentar la correspondiente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en virtud del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Tunja, con el fin de que fuera corregido el daño causado y la situación volviera al estado en que se encontraba.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sentado que, en relación con el principio de publicidad de los actos administrativos, cuando abarcan una cantidad amplia de destinatarios, la notificación personal resulta “altamente dispendiosa para la administración pública”, por lo que es perfectamente razonable y proporcionado que, en uso de la facultad de configuración legislativa, se opte “por realizar una forma de notificación que se entienda efectuada con la publicación de una lista en un lugar público o por cualquier otro sistema de notificación válido, como los medios electrónicos destinados al suministro u obtención de información” (C-620 de 2004, reiterada en T-945 de 2009).
ii) En el caso concreto, revisado el contenido de la Convocatoria CSJBA09-168 del 9 de septiembre de 2009, se observa que, si bien, en total, el número de cargos ofertados para los cargos de Asistente Administrativo Grado 5 eran 16, a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja le fueron asignados solo 5.
Los demás empleos correspondían a otras oficinas adscritas, como la Judicial-Tunja (4), la de Servicios-Duitama (1), la de Servicios de Santa Rosa de Viterbo (1), la de Servicios Sogamoso (1), la de Apoyo –Yopal (1) y la de Servicios para los Juzgados Administrativos (3).
Por lo anterior, no se evidencia que hubiese un cambio en las reglas del concurso de méritos o una reducción de los cargos ofertados y, por el contrario, desde el inició se informó cómo operarían los nombramientos.
Igualmente, la convocatoria fue notificada:
“[M]ediante resolución expedida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, la cual se notificará mediante su fijación, durante el término de ocho (8) días hábiles, en la Secretaría de la Sala Administrativa Seccional. De igual manera se informará a través de la página web de la Rama Judicial, www.ramajudicial.gov.co y en la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja.
Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter
De la misma forma se notificarán todos los actos de carácter particular y concreto que se dicten en desarrollo del proceso de selección, entre otros, los que resuelven los recursos”.
En el mismo sentido, en caso de inconformidad con lo resuelto, los ciudadanos podían acudir a los recursos previstos para dicho fin, así:
“Contra los resultados de las pruebas de conocimientos y aptitudes y los de la etapa clasificatoria, procederá el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, que deberán presentar por escrito los interesados, ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, dentro de los tres (3) días siguientes a la desfijación de la respectiva resolución”.
Adicionalmente, el Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja, mediante la Resolución No. CSJBOYR17-202 del 31 de mayo de 2017, expidió el registro reclasificado para proveer los cargos de empleados de carrera judicial de la convocatoria en mención, en donde se evidencia que JORGE SIMÓN ROJAS VELA ocupó el puesto 41 en la lista de elegibles para el cargo de Asistente Administrativo Grado 5.
Tal resolución se notificó mediante su fijación por 10 días hábiles en la Secretaría Administrativa Seccional y a través de los canales electrónicos indicados para dicho fin.
Por consiguiente, las notificaciones de lo surtido se ajustaron a los presupuestos constitucionales previamente citados, en tanto se efectuaron con la publicación en un lugar público, como lo es la fijación en la Secretaría de la Sala Administrativa Seccional, y por un medio electrónico, esto es, la página web de la Rama Judicial.
Bajo este panorama, no resulta válido que JORGE SIMÓN ROJAS VELA no haya recurrido a los mecanismos de protección de sus garantías fundamentales dentro del trámite procesal, lo que hace improcedente el amparo invocado, pues la tutela no está dispuesta para desarrollar el debate que corresponde a la causa ordinaria ni constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.
4.2 Por otro lado, según lo informó la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja en su vinculación al presente trámite de tutela, los cargos de Asistente Administrativo Grado 5 que le fueron asignados, los cuales echa de menos el accionante, actualmente se encuentran provistos por el régimen de carrera judicial y son el resultado del desarrollo de la Convocatoria CSJBA09-168 del 9 de septiembre de 2009, ya que fueron provistos con las listas de elegibles conformadas en virtud de ésta.
Por lo anterior, no hay vacantes o empleados en provisionalidad en el cargo al que afirma tener derecho JORGE SIMÓN ROJAS VELA y los que se encuentran en esta condición no presentan similitudes en su naturaleza, perfil y/o denominación, pues corresponden a diferentes empleos que se generaron en la reestructuración de la Seccional.
Igualmente, aunque se presentara la vacancia de un cargo por razones legales, la Dirección Seccional debe informar al Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, para que, conforme al procedimiento establecido en la Ley 270 de 1996, proceda a la publicación de un concurso nuevo que busque expresamente su provisión, a través de la página web de la Rama Judicial.
Ahora, es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido hacer uso de las listas de elegibles para la provisión de empleos que no fueron ofertados pero que presentan similitudes en su naturaleza, perfil y denominación.
Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter
Puntualmente se lee:
“[…] la posibilidad de utilizar las listas de elegibles vigentes para proveer cargos en vacancia definitiva que no fueron objeto del concurso depende de la existencia de una disposición expresa que así lo consagre, la cual podrá encontrarse bien sea en los regímenes generales o especiales de carrera administrativa o bien en el reglamento que disponga la entidad convocante para el respectivo concurso público. Así, mientras que el Decreto 1227 de 2005 hizo mandatorio el uso de la lista de elegibles incluso para proveer cargos que no fueron objeto del proceso de selección una vez provistos aquellos que si lo fueron, el Decreto 1894 de 2012 prohibió expresamente dicha opción, restringiendo su uso posterior para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos”.
Por lo anterior, la Dirección Seccional en mención se rige por lo dispuesto en el oficio CJO19-4888 del 12 de agosto de 2019 de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, en el cual se establece que:
“Provisión de cargos de carrera administrativa. Imposibilidad de hacer uso de los Registros de elegibles para la provisión de cargos que no fueron ofertados en la respectiva convocatoria. La regla general que sobre la materia existe en la carrera administrativa es que los registros de elegibles, solamente pueden ser utilizados para proveer los cargos ofertados en la respectiva convocatoria. En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, en cumplimiento del artículo 125 de la Constitución Política, y del principio según el cual las pautas del concurso son inmodificables, las listas de elegibles deben ser utilizadas para proveer únicamente los cargos ofertados, sin que sea posible su utilización para suplir otras vacantes existentes, dado que de hacerlo, se estarían inobservado las reglas y condiciones de la convocatoria, lo que constituiría una transgresión a los derechos de los participantes y un desconocimiento de la naturaleza y razón de ser de las listas de elegibles. Así mismo ha expresado: “En consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una vacante, ésta se podrá proveer con ella sólo si la plaza vacante fue expresamente objeto de la convocatoria que originó el mencionado acto administrativo. Los cargos que se encuentren por fuera de éste, requerirán de un concurso nuevo que busque expresamente su provisión.” No obstante lo anterior, es necesario tener presente que la carrera judicial es específica y que se rige por normas diferentes a las de otros sistemas de carrera administrativa”.
Esto, igualmente, se acompasa con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-682 de 2016, donde se dispuso que, en materia de empleos de la Rama Judicial, “en lo posible, el nombramiento de los funcionarios se realice con base en una lista de elegibles, razón por la cual se ordena realizar las convocatorias cada dos años”. Por lo anterior, a menos que “la plaza vacante fue[ra] expresamente objeto de la convocatoria que originó el mencionado acto administrativo. Los cargos que se encuentren por fuera de éste, requerirán de un concurso nuevo que busque expresamente su provisión”.
Bajo este panorama, le asiste razón al a quo cuando afirma que JORGE SIMÓN ROJAS VELA no ostenta el derecho que invoca y, en este sentido, acceder a su pretensión de ordenarle a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja que lo nombre en un cargo que actualmente esté ocupado de manera provisional, por el simple hecho de tener un lugar en la lista de elegibles de la Convocatoria CSJBA09-168 del 9 de septiembre de 2009, implicaría el desconocimiento de las reglas y la autoridad que gobernaron dicha convocatoria y las normas que rigen la carrera judicial.
5. En consecuencia, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo impugnado.
2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
CÚMPLASE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria