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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP7006 – 2020
Tutela de 2ª instancia No. 897/110850
Acta n° 144
Bogotá D. C., catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020).
VISTOS
La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – Uspec, Consorcio Fondo de Atención en Salud -PPL- y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, contra el fallo proferido el 18 de mayo de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por HENRY ORLANDO COBOS PARDO, mediante agente oficioso.
A la acción se vinculó al Establecimiento Carcelario La Modelo, Presidencia de la República, Ministerio de Justicia del Derecho, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – Uspec, Consorcio Fondo de Atención en Salud -PPL-, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec y la Fiduprevisora S.A.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
En esencia, la libelista manifestó que HENRY ORLANDO COBOS PARDO se encuentra privado de la libertad en la Cárcel y Penitenciaria de Mediana Seguridad de Bogotá – La Modelo desde el 10 de junio de 2019 en calidad de sindicado.
Aseguró que el establecimiento de reclusión carece de personal y de los implementos necesarios para afrontar el probable contagio del virus Covid- 19, por lo que, ante tal amenaza requiere en favor de su agenciado la sustitución de la privación de la libertad en establecimiento de reclusión por domiciliaria, a efecto de continuar con los protocolos establecidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia decretada.
Manifestó que pese a que el Gobierno Nacional promulgó el Decreto Legislativo No. 546 de 2020, cuyo objetivo es disminuir el hacinamiento, dicha medida no lo garantiza la descongestión, habida cuenta que mantiene las prohibiciones de concesión de beneficios y subrogados que señala el artículo 68ª de la Ley 906 de 2004 y el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
Adujo que el delito por el que está siendo investigado su agenciado, hace parte de esas prohibiciones, por lo que no es posible acceder a la detención domiciliaria y corre el riesgo de contagiarse, circunstancia que amenaza sus derechos fundamentales a la vida y salud.
Por estos hechos, solicitó el amparo constitucional de las aludidas prerrogativas y conceder la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por domiciliaria.
INFORMES RENDIDOS POR LOS ACCIONADOS
La Presidencia de la República indicó que en razón de la propagación del Covid -19, mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Así mismo, que con el Decreto 546 del 14 de abril de 2020, habilitó la concesión de la detención preventiva y la prisión domiciliaria transitorias a las personas privadas de la libertad que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al Covid-19.
El Ministerio de Justicia y del Derecho expresó que el Decreto Legislativo 546 de 2020 es compatible con la Resolución No. 01 del 2020 mediante la cual la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fijó estándares e impartió recomendaciones para la atención y contención de la pandemia, a efecto de enfrentar el hacinamiento en las cárceles y dispuso la concesión de medidas temporales de detención preventiva y prisión domiciliaria, priorizando la población con mayor riesgo de contagio del Covid-19.
Agregó que el Inpec y la Uspec han adoptado múltiples medidas que materializan las instrucciones dadas por la Organización Mundial de la Salud y otras autoridades en materia de atención de la pandemia del Covid-19, como lo son la Directiva N°004 del 11 de marzo de 20201, con su anexo 012, la Resolución N°001144 del 22 de marzo de 20203, la Circular N° 019 del 16 de abril de 20204, expedida por el director del INPEC, y las resoluciones N° 01274 y 000197 de 2020, emanadas de los directores del Inpec y de la Uspec, respectivamente5.
Adicionalmente, expuso que la USPEC impartió instrucciones al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019, que es el encargado de contratar la prestación del servicio de salud para las personas privadas de la libertad, a fin de prevenir y detectar el contagio del virus COVID-19.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec manifestó que expidió la Directiva N° 004 de2020, mediante la cual se suspendieron las visitas a los internos, se restringió el ingreso de personas privadas de la libertad que provengan de las estaciones de policía o de centros de reclusión transitoria, fijó criterios para determinar los posibles casos de Covid-19 y recomendaciones para prevenir la infección y el procedimiento a seguir para el manejo de los casos confirmados, y se estatuyeron las acciones y medidas urgentes de gestión de insumos, al paso que, por medio de la Resolución Nº 001144 de 2020, declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria.
Señaló, además, que mediante la Circular N° 009 de 2020, impartió instrucciones a los coordinadores de grupo de derechos humanos, a los directores regionales del INPEC y de establecimientos de reclusión y a los cónsules de derechos humanos de los establecimientos de reclusión, a fin de prevenir, mitigar y contener el contagio y propagación del COVID-19 al interior de los establecimientos de reclusión.
Agregó que, con base en las disposiciones contenidas en los Lineamientos para Control y Prevención de Casos por COVID-19 para la Población Privada de la Libertad en Colombia expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y la mencionada Directiva N° 004 de 2020, el director del INPEC emitió la Circular N° 0016 del 7 de abril de 20206, y la Circular N° 019 del 16 de abril de 20207.
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – Uspec indicó que suscribió el contrato de fiducia mercantil Nº 145 de 2019 con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019, para contratar la red de prestación de los servicios de salud de las personas privadas de la libertad.
Además, manifestó que a través de los oficios fechados los días 17 y 21 de marzo de 2020, impartió instrucciones al mencionado consorcio para prevenir el contagio del virus, acorde con los lineamientos trazados por el Ministerio de Salud y Protección Social, y le solicitó, entre otras cosas, instruir al personal de salud en cuanto al seguimiento de protocolos para el manejo de IRA (Infección Respiratoria Aguda) y el uso de elementos de protección, intensificar la bioseguridad, educar a los reclusos y personal de guardia y administrativo en el lavado de manos, uso de tapabocas y alcohol glicerinado y la etiqueta de la tos, y articular con los entes territoriales para la disponibilidad permanente de agua potable en el establecimiento.
Subrayó que se requiere de una política criminal que permita comprometer a las entidades territoriales con el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con la atención a los sindicados, toda vez que, es esta población la que, a su juicio, genera el hacinamiento carcelario que se registra actualmente.
El Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019 explicó que tiene a su cargo la celebración de contratos derivados y los pagos necesarios para la prestación de los servicios de salud de los reclusos, y que con el fin de mitigar la posibilidad de contagio del COVID-19 en esa población a cargo del INPEC, ha implementado programas de promoción y prevención, de autocuidado para la protección que se debe tener frente a la emergencia sanitaria actual del país.
Refirió que los contratistas han adoptado medidas para el manejo de residuos generados en la atención de salud, la limpieza de las áreas de sanidad y la activación de protocolos de atención de emergencia sanitaria con la medida de contención del teletrabajo. Además, que en el EC La Modelo se encuentran disponibles 20 batas antifluidos, 300 gorros desechables, 9.300 guantes, 300 tapabocas, 1.339 litros de jabón, 2 termómetros infrarrojos, analgésicos, antihistamínicos y antipiréticos, y que se solicitaron 270 batas, 200 gorros desechables y 8.600 tapabocas, más.
EL FALLO IMPUGNADO
A través de sentencia del 18 de mayo de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela por violación del debido proceso, pero concedió el amparo constitucional de los derechos a la vida, salud e igualdad de HENRY ORLANDO COBO PARDO.
Con tal finalidad, ordenó al Presidente de la República, Ministra de Justicia y del Derecho, los directores del Inpec y COMEB Picota, y a los representantes legales del Consorcio de Atención en Salud PPL- 2019 y de la Fiduprevisora S.A., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo “adopten las medidas que sean necesarias para que a las personas privadas de la libertad en el EC La Modelo se les garantice el distanciamiento físico en las condiciones prescritas por la OMS (Organización Mundial de la Salud).
Consideró, luego de analizar las medidas adoptadas por la Dirección General del Inpec, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – Uspec, que constituyen catálogos de buenas intenciones, que indiscutiblemente lucen razonables y loables, pero que en realidad no cumplen las recomendaciones de la OMS, a menos en materia de distanciamiento físico.
Manifestó que el hacinamiento en los establecimientos de reclusión es un hecho notorio, lo que impide el distanciamiento físico de los internos, quienes constituyen una población más vulnerable y más expuesta al contagio y hasta ahora, no se ha adoptado ninguna medida que evite la propagación del coronavirus, por lo menos, en la cárcel La Modelo, lo que vulnera el derecho a la igualdad de los reclusos.
Argumentó que la vulneración del derecho a la igualdad de HENRY ORLANDO COBOS PARDO, resulta diáfana, así como la amenaza de los derechos a la salud y a la vida, sin que disponga de otro mecanismo de defensa judicial distinto a la acción de tutela.
Señaló, además, que los efectos del fallo se harían extensivos a los internos de la EC La Modelo, en condiciones comunes a las del accionante.
LA IMPUGNACIÓN
Del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec.
El director del instituto indicó que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta los esfuerzos que han realizado para proteger, prevenir y mitigar los efectos de la pandemia al interior de los establecimientos de reclusión, y específicamente del EC Bogotá, por el contrario, se le impone una orden imposible de cumplir, física y materialmente, habida cuenta que los altos índices de hacinamiento, no son posibles de solucionar en 48 horas.
Reiteró las medidas adoptadas por la Dirección General para la prevención de contagio del Covid -19 en los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional, entre estas, la restricción de visitas e ingreso de internos provenientes de las estaciones de policía o centros de reclusión transitoria, la adecuación de espacios de aislamiento para los internos nuevos, quienes entran en cuarentena preventiva por 14 días y las aplicadas especialmente en el establecimiento carcelario de Bogotá.
Argumentó que las condiciones de hacinamiento y la atención integral de los reclusos, no recaen exclusivamente en el Inpec, siendo responsabilidad de las entidades territoriales, Fiscalía General de la Nación, Consejo Superior de la Judicatura, Congreso de la República, Defensoría del Pueblo, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – Uspec del Ministerio de Justicia y del Derecho.
Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la improcedencia de la acción de tutela.
Del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL
Argumentó la imposibilidad de dar cumplimiento al fallo de tutela, pues garantizar las condiciones para el adecuado funcionamiento de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, no es competencia del consorcio, como vocero y administrador del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional en Salud a las personas privadas de la libertad.
Precisó que las condiciones de hacinamiento fueron abordadas por la Corte Constitucional (sentencia T-762 de 2015), cuyas órdenes refuerzan la incompetencia del consorcio para solucionar la problemática planteada. Por ello, solicitó desvincular al Fondo Nacional en salud de la población privada de la libertad.
De la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios- Uspec
Manifestó que contrario a lo manifestado por el a quo, la Uspec demostró las medidas de protección para la población privada de la libertad, adoptadas de manera urgente y eficaz, dirigidas a prevenir, detectar, contener y en su momento, tratar la enfermedad Covid-19 en los establecimiento penitenciarios y carcelarios a cargo del Inpec.
Ello en concordancia con los lineamientos dictados por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Organización Mundial de la SALUD, que incluye instrucciones al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019.
Señaló, además, que las medidas se adoptaron el mismo día que se declaró en el país la emergencia económica y social de orden constitucional, lo que demuestra la diligencia de la Uspec, en atención a la situación de urgencia y eficacia que requerían las decisiones tomadas.
En relación con el Complejo Penitenciario y Carcelario de Bogotá, dispuso, entre otras medidas, zonas de aislamiento para albergar a las personas privadas de la libertad que resulten afectadas con el virus, y solicitó al Consorcio Fondo de Salud PPL -2019 ampliar el personal médico para tener más capacidad de atención en salud, así como garantizar las medidas de bioseguridad entre los internos.
Argumentó que desde la llegada del Covid -19 al país, la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, en conjunto con la Uspec y el Inpec, han tomado todas las medidas tendientes a garantizar el cuidad, la seguridad, salud y bienestar tanto de la población privada de la libertad a cargo del Inpec.
Por los motivos expuestos solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que es imposible fáctica y jurídicamente diseñar un plan que sortee y defina tan complejo problema mundial y nacional en el término conferido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá.
Problema jurídico
Corresponde determinar a la Sala si la orden proferida por la primera instancia con el fin de proteger al interno HENRY ORLANDO COBOS PARDO y la población reclusa del Establecimiento Carcelario de Bogotá, resulta acertada, en virtud de la situación que afronta este penal por causa de la pandemia Covid-19, o si la primera instancia rebasó sus atribuciones con el mandato impartido.
Análisis del caso
Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece de eficacia para su protección. Y excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En el asunto bajo examen, el accionante solicitó el amparo constitucional porque, en su criterio, la actual situación de pandemia y emergencia sanitaria, pone en riesgo sus derechos fundamentales a la vida y salud, por cuanto el Estado no garantiza la satisfacción de sus prerrogativas superiores, dado que se encuentra privado de la libertad en un establecimiento de reclusión que está en condiciones de hacinamiento. Por ello, debe concedérsele la detención domiciliaria.
La jurisprudencia constitucional ha definido al derecho fundamental a la salud como la prerrogativa que tiene todo ser humano de poder mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerla cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional, razón por la que su protección debe extenderse a todo tipo de afectación (Corte Constitucional sentencia T-331/15).
El deber de garantía de esta prerrogativa, en tratándose de las personas privadas de la libertad, se maximiza para el Estado, especialmente para las autoridades penitenciarias y carcelarios, debido a la relación especial de sujeción que subyace por la suspensión de la libertad de locomoción, que impone la obligación de respeto y materialización del principio de eficacia de los derechos fundamentales, como es el de la salud, el cual no puede ser restringido o limitado en ningún caso (Corte Constitucional sentencia T-193/17).
A raíz de la situación de emergencia vivida con ocasión de la pandemia declarada el 11 de marzo último por la Organización Mundial de la Salud- OMS, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, decretó el estado de emergencia sanitaria y adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del virus.
El 17 de marzo siguiente, mediante Decreto 417 de 2020, el Presidente de República declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el mismo motivo.
Ante tal situación, la aludida cartera ministerial ordenó a las autoridades nacionales la implementación de planes de contingencia, de acuerdo con su naturaleza y ámbito de competencia. En acatamiento de estas orientaciones, la Dirección General del INPEC expidió la Directiva 000004 del 11 de marzo de 2020, por medio de la cual se impartieron directrices para la prevención e implementación de medidas de control ante casos probables y confirmados por Covid-19.
Entre las reglas adoptadas se encuentra la implementación permanente de:
(i) lavado de manos,
(ii) correcto uso de los elementos de protección personal: mascarillas, tapabocas convencionales,
(iii) iluminación de espacios,
(iv) distanciamiento físico: no saludar de beso, abrazo, ni de mano,
(v) fortalecimiento e intensificación de la vigilancia de la infección respiratoria aguda,
(vi) realización de búsqueda activas de casos probables con sintomatología respiratoria de manera regular,
(vii) divulgación de la información sobre el uso adecuado de tapabocas antes del ingreso a los Establecimientos de Reclusión de Orden Nacional o dependencias del INPEC,
(viii) descarga en los teléfonos celulares del personal asistencia, con la aplicación CoronaApp del Instituto Nacional de Salud.
Adicionalmente, se impartieron directrices para el manejo de casos probables por Covid-19 y la toma de medidas en los eventos de brote. Posteriormente se emitió la Resolución 001144 del 22 de marzo de 2020, por medio de la cual se declaró el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria en los establecimientos penitenciarios.
El Consejo Directivo del Fondo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad, adoptó las siguientes medidas: 1) Implementación de protocolo estricto para ingreso a los centros penitenciarios, 2) solicitud al fondo de compra de elementos de aseo y desinfección, 3) disponibilidad de medicamentos antigripales en todos los establecimientos, 4) jornadas de búsqueda para identificar casos con riesgos potenciales, y 5) capacitación de personal de salud contratado por el fondo y campañas pedagógicas.
Finalmente, el Decreto 546 de 2020, contiene un conjunto de medidas humanitarias recomendadas por organismos internacionales, entre ellos, la Organización Mundial de la Salud, tendientes a reducir la sobrepoblación en los centros de detención carcelaria, como instrumento de contención de la pandemia, atendiendo de manera preferencial y proporcional, a quienes hacen parte de grupos en situación de vulnerabilidad.
En el caso específico del Complejo Penitenciario y Carcelario de Bogotá, la Uspec informó que, entre otras medidas, dispuso zonas de aislamiento para albergar a las personas privadas de la libertad que resulten afectadas con el virus y solicitó al Consorcio Fondo de Salud PPL -2019, ampliar el personal médico para tener más capacidad de atención en salud, así como garantizar las medidas de bioseguridad entre los internos.
De igual manera, comunicó que se han realizado toma de muestras a los internos, encontrando siete (7) casos positivos, de los cuales uno (1) se encuentra en prisión domiciliaria, uno (1) recuperado y cinco (5) en recuperación totalmente aislados y en condición estable.
En las anotadas condiciones, la Sala considera que la orden emanada de la primera instancia desborda el objeto de la tutela, pues del acervo probatorio no encuentra que se hayan trasgredido ni puesto en riesgo los derechos fundamentales invocados en favor de HENRY ORLANDO COBOS PARDO, dado que, como se demostró, las autoridades carcelarias han adoptado las medidas y protocolos necesarios para garantizar el cuidado y atención que requiere la población carcelaria, en armonía con las directrices que frente a dicho grupo ha impartido el Gobierno Nacional.
Contrario a lo expuesto en el fallo impugnado, lo que se establece de la información recogida, es que las autoridades competentes sí han tomado medidas para la prevención, control y mitigación del Covid-19 en el establecimiento carcelario donde se encuentra recluido el procesado HENRY ORLANDO COBOS PARDO, y que las implementadas consultan las recomendaciones de los organismos nacionales e internacionales especializados en la materia.
La orden de protección emitida por el tribunal, en los términos en que es impartida, se observa desproporcionada, porque no es cierto, como se sostiene, que nada se haya hecho para controlar el problema en el centro carcelario, y porque la situación de hacinamiento en que se encuentran las cárceles torna materialmente imposible el complimiento de la orden de garantizar el distanciamiento físico de su población en general, en los términos del mandato.
Además, no se establece que exista una violación actual y cierta de un derecho fundamental en cabeza del accionante, que sea necesario proteger. Sus pretensiones de obtener la libertad se sustentan en la existencia de un hecho futuro, derivado del riesgo hipotético de un posible contagio, que, aunque impone la adopción de medidas preventivas, no implica, de suyo, la afectación del derecho.
Se revocará, por tanto, el fallo de primera instancia y se negará el amparo constitucional concedido por el Tribunal, por no advertirse vulneración de los derechos fundamentales de HENRY ORLANDO COBOS PARDO, ni de los demás reclusos, pero se exhortará a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019 y el establecimiento penitenciario La Modelo, a mantener y optimizar las medidas y protocolos ordenados y recomendados por las autoridades competentes, con el fin de prevenir, contener y mitigar el riesgo de contagio del coronavirus en el centro de reclusión.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
1. REVOCAR el fallo emitido el 18 de mayo de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
2. NEGAR el amparo constitucional invocado por HENRY ORLANDO COBOS PARDO.
3. EXHORTAR a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019 y el establecimiento penitenciario La Modelo, a mantener y optimizar las medidas y protocolos ordenados y recomendados por las autoridades competentes, con el fin de prevenir, contener y mitigar el riesgo de contagio del coronavirus en el centro de reclusión.
4. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Referente a los protocolos del Inpec para prevenir la infección en los centros de reclusión.
2 Entre otras cosas, suspendió las visitas del personal interno y ordenó adecuar lugares de aislamiento temporal dentro de los establecimientos de reclusión
3 Que declaró el Estado de Emergencia Penitenciaria y Carcelaria en los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional del Inpec,
4 Sobre la aplicación de lineamientos para el control, prevención y manejo de casos por COVID-19 para las personas privadas de la libertad.
5 Que permiten la contratación directa para adquirir bienes y servicios necesarios para mitigar la emergencia, garantizar la vida y la salud a la población carcelaria y mantener el orden público al interior de los establecimientos de reclusión.
6 A través de la cual, impartió instrucciones relacionadas con el traslado y recepción de personas privadas de la libertad en los establecimientos de reclusión del orden nacional
7 Por medio de la cual se dieron instrucciones para la aplicación de lineamientos para control, prevención y manejo de casos por COVID-19 para la población privada de la libertad.