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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
STP5134-2019
Radicación n° 103683
Acta 99
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Resolver la impugnación presentada por D.J.G.G.1, quién actúa en representación de su menor hijo R.M.G., coadyuvada por J.R.M.S., respecto del fallo proferido el 25 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual negó por improcedente el amparo reclamado en la acción de tutela interpuesta en contra de los Juzgados 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 31 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, ambos de Bogotá, y Migración Colombia, trámite que se hizo extensivo los agentes del Ministerio Público designados para esos despachos, al señor J.R.M.S., su apoderado, a la Dijin y la Defensoría del Pueblo, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los niños, a la familia e igualdad.
1. ANTECEDENTES
Fueron sintetizados por el a quo de la forma que sigue:
“J.R.M.S., padre de R.M.G., fue condenado el 7 de julio del 2014, por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, al haber sido encontrado responsable del delito de Tráfico de Estupefacientes. Así le impuso la pena de 64 meses de prisión y multa de 667 SMLMV, inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas y expulsión del país, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El 25 de agosto del 2016, el Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá le concedió la libertad condicional bajo un periodo de prueba de 21 meses y 24.5 días. Aunado a lo anterior, el 17 de octubre del 2018, ese despacho judicial resolvió declarar la extinción de la pena privativa de prisión impuesta y como consecuencia de ello, la liberación definitiva.
A su vez, el 17 de octubre del 2018, el Juzgado 24 Ejecutor, decidió declarar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se ha extinguido y por tanto ha operado la rehabilitación en favor de J.R.M.S. De igual manera, solicitó a los organismos de seguridad del Estado la expulsión del Territorio Nacional.
Así las cosas, el 20 de diciembre del 2018 el señor J.R.M.S. solicitó ante el Juzgado de Ejecución de Penas aquí accionado, retirar la expulsión del país. Además, anexó la copia del registro de nacimiento de R.M.G.
El 31 de diciembre del 2018, el Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá rechazó la petición por cuanto esa autoridad carece de competencia para modificar la sentencia emitida por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.
En atención a lo anterior, D.J.G.G., consideró que la determinación de la autoridad judicial accionada vulnera los derechos fundamentales de R.M.G. a tener una familia y no ser separado de ella.
2. EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de destacar la naturaleza subsidiaria del mecanismo constitucional, que exige el agotamiento de los medios que el legislador diseñó para dirimir controversias, concluyó la improcedencia de la acción, por cuanto, el sentenciado no impugnó los interlocutorios a través de los cuales se declaró la extinción de la pena impuesta a J.R.M.S. y se solicitó a los organismos de seguridad del Estado la expulsión de éste, proferidos por el Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el 17 de octubre de 2018.
Agregó, que si bien para esta fecha ya había nacido2 el menor, esta no es circunstancia que justifique la incuria anotada o reviva etapas procesales ya finiquitadas.
3. LA IMPUGNACIÓN
Fue instaurada por la accionante, quien además de insistir en su reclamo, en particular, lo relativo a la no notificación de las providencias proferidas el 17 de octubre de 2018, manifestó que la decisión de primera instancia no responde a los hechos que motivaron la tutela, ni al derecho invocado, ya que no se analizó que el interés superior del menor debe primar sobre cualquier situación.
Agregó, que acude a la acción de amparo, en tanto no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para garantizar los derechos de su menor hijo a tener una familia y no ser separado de ella.
4. CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, viable en la medida que no exista otro mecanismo de defensa judicial, o excepcionalmente como mecanismo transitorio.
De manera que, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el ordenamiento jurídico establezca otra herramienta judicial efectiva de salvaguarda, el interesado, previo al trámite constitucional, debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél ante la autoridad administrativa o judicial correspondiente, para que sea ésta la que analice la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales; pues de lo contrario, su demanda deviene improcedente.
Lo anterior, salvo que se utilice como medio para evitar un perjuicio irremediable, porque de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un sendero de amparo alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de ésta última.
3. En el caso sub judice dos problemas jurídicos se desprenden de la demanda de tutela, el primero, relacionado con la posible vulneración de los derechos fundamentales del menor R.M.G. por parte del Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que por auto del 17 de octubre del año anterior resolvió3 solicitar a los organismos de seguridad del Estado, la expulsión de J.R.M.S. quien es su padre.
Y el segundo, con la posibilidad de no ejecutar la sanción impuesta en sentencia ejecutoriada, de expulsión de J.R.M.S., en garantía de los derechos de los niños a la unidad familiar e igualdad.
4. Para resolver las tesis planteadas, resulta necesario revisar las pruebas obrantes en el expediente, de las cuales se observa lo siguiente:
(i) El 7 de julio de 2014, el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, condenó a J.R.M.S. –ciudadano mexicano-, en calidad de cómplice, de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena principal de sesenta y cuatro meses de prisión y multa de 667 S.M.L.M.V., y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual y expulsión del territorio nacional una vez haya cumplido la pena, de conformidad con el artículo 43, numeral 9 del Código Penal.
(ii) Ejecutoriada la sentencia y satisfechos los requisitos legales pertinentes, el 25 de agosto de 2016, el Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital, le concedió el subrogado de la libertad condicional.
(iii) El 27 de octubre de 2017, el Juzgado ejecutor resolvió negativamente la solicitud de expulsión del territorio nacional incoada por J.R.M.S., al sostener que para tal cometido era necesario haber cumplido la totalidad de la pena de prisión o haberse decretado la liberación definitiva.
(iv) J.R.M.S. constituyó vida marital con la señora D.J.G.G., de nacionalidad Colombiana, unión de la cual, el 30 de agosto de 2018, nació su hijo R.M.G.
(v) El 17 de octubre de 2018, la cédula judicial decretó la extinción de la pena privativa de prisión impuesta a J.R.M.S., y en auto separado, hizo lo propio con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en el cual, además, solicitó a los organismos de seguridad del Estado su expulsión del territorio nacional, decisiones que fueron notificadas a través de estado, toda vez que el interesado no lo hizo de forma personal.
(vi) El 21 de diciembre de 2018, J.R.M.S. solicitó ante el Juez Ejecutor el “retiro de la expulsión del país” que le fue impuesta como pena accesoria en la sentencia condenatoria, aduciendo el nacimiento de su hijo R.M.G., de nacionalidad Colombiana, lo cual acreditó con el respectivo registro civil del menor.
Pedimento que el 31 de diciembre de 2018, el funcionario desestimó al considerar que “la misma fue tomada por el juzgado fallador, al momento de emitir la respectiva sentencia condenatoria, no siendo resorte de este despacho el modificarla, ya que si no estaba de acuerdo con la decisión allí tomada, pudo ser atacada a través de los recursos de ley, del cual se observa no se hizo”, determinación de “entérese y cúmplase”.
(vii) El 11 de febrero de 2019 el Juzgado de ejecución ofició a la Dijin – Área de Extranjería de Bogotá para que proceda a realizar la expulsión del Territorio Nacional del señor J.R.M.S.
(viii) El 12 de febrero de 2019, la Unidad Especial Administrativa Migración Colombia notificó a J.R.M.S. el contenido de la Resolución No. 20197030008356, a través de la cual se le expulsa del territorio colombiano, sin embargo, el 13 de febrero de 2019 emitió salvoconducto hasta el 13 de marzo de 2019, mientras se resuelve su situación jurídica, sin que a la fecha se haya reportado su salida del país4.
5. Aclarado lo anterior, en lo atinente al primer problema jurídico planteado, ningún yerro se observa del trámite de notificación del auto del 17 de octubre por el cual, entre otras determinaciones, se requirió a las autoridades administrativas competentes la ejecución de la pena accesoria, ya que a diferencia del condenado, la actora no era de aquellos sujetos que debían ser enterados del mismo, y respecto de aquel, se cumplió dicho ritual a través de estado, mecanismo supletorio dispuesto en la ley para conseguir tal cometido en casos donde el interesado no concurre de manera personal.
De modo que no se puede predicar una trasgresión al derecho fundamental del debido proceso por esta actuación, comoquiera que no existía en cabeza de la autoridad ejecutora la obligación de enterar la determinación señalada a la madre del menor, porque simplemente no era parte dentro de la actuación penal.
7. Cosa diferente acaece con el segundo planteamiento, esto es, la posibilidad de no ejecutar la sanción de expulsión del ciudadano mexicano J.R.M.S., impuesta en sentencia ejecutoriada, en garantía de los derechos de los niños a la unidad familiar e igualdad.
Sobre tal alternativa, la Corte Constitucional en un caso similar al que convoca la atención de la Sala, precisó en sentencia T-076 de 2009, “(…) que conforme a la Ley 600 de 2000, art. 79 y Ley 906 de 2004, art. 38, el señor FFF o cualquiera de las accionantes podían y pueden recurrir al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, directamente o a través del Ministerio Público, para objetar el cumplimiento de la pena accesoria por la presunta vulneración de los derechos fundamentales.»
En este sentido, se observa que J.R.M.S. acudió a esa instancia judicial con el fin de enervar los efectos de la pena accesoria de expulsión impuesta en su contra, solicitud que se tuvo como “derecho de petición” y al cual sólo se le brindó respuesta en los términos señalados párrafos atrás, sin concedérsele oportunidad para recurrir y menos, contener un fundamento consistente con la realidad fáctica que se le ponía de presente, ya que el funcionario simplemente refirió la imposibilidad de modificar la sentencia y reprochó al sentenciado por el no agotamiento de los recursos legales en contra de la sentencia que lo dispuso, sin advertir siquiera que el sustento de su pretensión se reportaba como una situación novedosa ya que el menor de quien en últimas se invocaba el derecho a la familia, nació sólo después de que el condenado gozará del beneficio de la libertad condicional al cual accedió en sede de ejecución de la sentencia.
Con la circunstancia adicional que, coartó al signatario la potestad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa judicial que tenía a su alcance para ventilar su inconformidad frente a la escueta resolución de su petición. Así las cosas, se configuró un defecto procedimental, por cuanto el juez ejecutor actuó al margen del procedimiento establecido, trasgrediendo así, el derecho de impugnación, el cual es un aspecto fundamental del derecho de defensa, con el que se restringe el acceso a la segunda instancia.
En tal virtud, no asumió en forma debida el trámite incoado, lo cual le hubiese permitido acopiar los elementos de conocimiento necesarios para evaluar la procedencia o improcedencia de la pretensión elevada, en un ámbito que transcendiera de la simple verificación del cumplimiento de la sentencia a la evaluación de la trasgresión de garantías fundamentales, en particular, de un sujeto de especial protección constitucional.
Sobre este aspecto, no sobra recordar que el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, establece que «son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.» y por ello «La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (…)» y «Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.»
Así también lo instituye la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, cuando señala en su artículo 8º que «los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley» y el numeral 1º del canon 9º que indica que «los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño».
En idéntico sentido, lo ha expuesto la Corte Constitucional:
El artículo 44 de la Constitución Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. Una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, es el principio de preservación del interés superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional y consagrado en los artículos 20 y 22 del Código del Menor. Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad.
¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal (CC T-510/03) (Resaltado fuera de texto).
De esta manera, se modula un balance a favor de los derechos de los niños, pues sus garantías prevalecen frente a las de los demás asociados, por tanto, todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes, deben estar orientadas por el principio del interés superior. Además, cada caso atiende circunstancias individuales, únicas e irrepetibles del menor de edad, por tanto, se deben valorar las circunstancias en concreto, para proteger los derechos fundamentales de los menores.
En este mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de ella, incluye a los hijos de los extranjeros en Colombia, quienes también están llamados por la misma normatividad constitucional a ser protegidos y garantizados por la “familia, la sociedad y el Estado”. Así las cosas, se ha reconocido que los menores y sus derechos no pueden ser objeto de actuaciones discrecionales de las autoridades que los lesionen o afecten, aun cuando medie la circunstancia de que su padre sea extranjero y se encuentre ante una inminente expulsión del territorio nacional.
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-215 de 1996 al analizar un caso, si bien no idéntico al que nos ocupa, brindó pautas sobre la temática de garantizar la vigencia y el respeto de los derechos constitucionales de los extranjeros y sus hijos menores, cuando se está frente al cumplimiento de una sanción que comporta su inminente salida del país. En dicha providencia se consideró:
Sobran razones de carácter doctrinal y de naturaleza jurídico constitucional para estimar que en tratándose de situaciones como la planteada por la peticionaria, la deportación y la prohibición de ingreso al territorio nacional puede comportar la ruptura de aquellos vínculos entre padres e hijos y que aquella ruptura no es patrocinada por el Constituyente de 1991, mucho más cuando puede conducir a la imposición de un trato inhumano para los menores contrariando lo dispuesto por los artículos 12 y 44 de la Carta.
Es, pues, evidente que se han desconocido los derechos constitucionales de los menores y que el juez de tutela debe proceder a decretar la tutela de los mismos como en efecto se ordenará en este caso; cabe destacar en este sentido que la tutela reclamada y que se concederá en este caso no se dirige a proteger directamente los derechos del deportado, sino los de sus hijos menores y por ello no se tiene en cuenta el no ejercicio de los recursos en vía gubernativa como condición para poder luego ejercer las acciones judiciales contencioso administrativas, ante la correspondiente jurisdicción, como lo entendió el despacho de origen.
g.) En todo caso la protección que se concede por virtud de esta providencia se endereza a permitir que se defina la situación familiar de los menores y a permitir que en caso de ser ciertos, reales, verdaderos y efectivos los vínculos de familia se le dé la oportunidad procedimental debida al extranjero para que resuelva sin dilación ni sanción alguna su situación de legal permanencia en el territorio de la República. (Resaltado fuera del texto).
Lo anterior no significa que el mandato judicial pueda sin más ser desatendido ante la presencia de hijos menores de edad, sino que debe analizar por razón de sus derechos fundamentales si la decisión adoptada trasgrede la esfera del penado e impone una carga excesiva para el sujeto de especial protección.
O se traduzca en una circunstancia para desatender las obligaciones que como extranjero se asumen al ingresar al país, como lo explicó el órgano de cierre en materia constitucional en sentencia CC T-116-2003, ya que «la protección de los derechos de los niños en ningún caso puede ser pretexto para que los adultos se sustraigan de sus deberes y, en el caso de los extranjeros, se recuerda que si bien la Constitución garantiza que disfrutarán de los mismos derechos civiles que los nacionales, se establece que la ley podrá por razones de orden público subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de ciertos derechos, como ocurre por ejemplo, con el de residir en el país, cuando como pena accesoria se le imponga su expulsión del territorio nacional.»5; oportunidad en la cual, dicha Corporación a pesar de afirmar lo citado, admitió la posibilidad de analizar la cesación o suspensión de la sanción por el juez ejecutor.
6. Consecuente con lo anotado se revocará la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y en su lugar se concederá la dispensa constitucional de los derechos fundamentales del debido proceso y familia conforme con los considerandos de esta decisión, para lo cual, se dejará sin efecto la respuesta emitida el 31 de diciembre de 2018, en lo atinente a la solicitud de “retiro de la expulsión del país” para que en su lugar, el Juez 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá proceda a emitir auto debidamente motivado, a través del cual analice la solicitud del penado a la luz de los derechos fundamentales del menor, sin perjuicio de la pruebas que considere pertinentes practicar; con la advertencia de que proceden los recursos de ley, trámite de primer grado que en todo caso no deberá superar el término máximo de un mes. Los resultados de este diligenciamiento deberá comunicarlos a Migración Colombia.
Adicionalmente, en procura de hacer efectiva la medida adoptada y con el propósito de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable derivado del acatamiento de la resolución de expulsión por pena accesoria No. 20197030008356, del 12 de febrero de 2019, se dispone oficiar a Migración Colombia, para que suspenda su cumplimiento mientras que se define por los causes ordinarios el pedimento elevado a favor del descendiente de D.J.G.G.
Finalmente se impondrá advertir a J.R.M.S. que las consideraciones expuestas en esta providencia no son óbice para legalizar su situación en este territorio en caso de que se acceda favorablemente a su solicitud el Juzgado Ejecutor.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL, en SALA DE DECISIÓN DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, CONCEDER la dispensa constitucional de los derechos pregonados en favor del menor R.M.G. quien actúa a través de su progenitora vulnerados por el Juzgado Veinticuatro de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, acorde con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DEJAR sin efecto la respuesta emitida el 31 de diciembre de 2018, en lo atinente a la solicitud de “retiro de la expulsión del país”, y en su lugar ORDENAR al Juez 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que proceda a emitir auto debidamente motivado, a través del cual analice la solicitud del penado a la luz de los derechos fundamentales del menor, sin perjuicio de la pruebas que considere pertinentes practicar; con la advertencia de que proceden los recursos de ley, trámite de primer grado que en todo caso no deberá superar el término máximo de un mes. Los resultados de este diligenciamiento deberá comunicarlos a Migración Colombia.
TERCERO: OFICIAR a Migración Colombia para que suspenda el cumplimento de la resolución de expulsión No. 20197030008356 mientras que se define por los cauces ordinarios el pedimento elevado a favor del descendiente de D.J.G.G.
CUARTO: ADVERTIR a J.R.M.S. que las consideraciones expuestas en esta providencia no son óbice para legalizar su situación en este territorio en caso de que se acceda favorablemente a su solicitud el Juzgado Ejecutor.
QUINTO: EJECUTORIADA esta decisión, REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Se omite el nombre de los sujetos que integran la presente acción, por solicitud expresa de la accionante de preservar sus identidades.
2 Folio 21 del Cuaderno del Tribunal
3 Numeral segundo de la decisión.
4 Información suministrada por Migración Colombia a través de correo electrónico: “El último salvoconducto expedido es el 1277403 expedido el 13 de febrero de 2019 con vigencia hasta el 13 de marzo de 2019. Lo anterior significa que el ciudadano extranjero no cumplió la medida de expulsión de la cual fue objeto”.
5 Si bien este fue el fundamento de la negativa al amparo conocido en sentencia CSJ STP16755-2016 adoptada por otra Sala de tutelas de esta Colegiatura, que citó el antecedente de la Corte Constitucional para rehusar la posibilidad de acceder al retiro de la pena accesoria, no lo es menos que ésta última terminó por advertir la posibilidad de que ello se procediera, e incluso lo analizó, para descartar un perjuicio irremediable.