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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
STP303-2019
Radicación N. º 102144
Acta 14
Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por LUIS FELIPE GARCÍA LÓPEZ, contra el fallo proferido el 13 de noviembre de 2018 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó por improcedente el amparo invocado en la demanda de tutela promovida contra la FISCALÍA 25 SECCIONAL DE CALI y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – I.C.B.F, ante la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. Al trámite constitucional se vinculó a ADRIANA PATRICIA GÓMEZ -denunciada-, a INGRID LILIANA DUQUE ROMERO -Defensora de Familia Centro Zonal Centro-, a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – REGIONAL VALLE – PROVINCIAL CALI, al JUZGADO 7° DE FAMILIA DE ORALIDAD DE CALI, a la FISCALÍA 25 CAVIF y a la COMISARIA DE FAMILIA LOS GUADUALES.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
Así los expuso el Tribunal a quo:
2.1. Informa el accionante que1:
2.1.1. En el 2017, a través de apoderado judicial, radicó proceso de ofrecimiento de alimentos y regulación de visitas de sus hijos menores (…), en contra de su madre (…), toda vez que en más de un año no le permitía verlos, ni compartir con ellos. La demanda correspondió al Juzgado 7o de Familia de Cali, el cual en audiencia N° 213 del 7 de noviembre de 2017 reguló las visitas para ver a sus hijos por seis meses, a partir del 11 de noviembre de 2017 hasta el 11 de mayo de 2018.
2. El 11 de noviembre de 2017 se presentó en la casa de sus hijos, y después de tres horas de esperar afuera, la empleada de servicio le informó que la madre salió con ellos de viaje y no sabía hasta cuándo, por lo que llamó al Cuadrante de Policía del barrio La Flora. Lo mismo ocurrió al día siguiente.
3. Radicó denuncia penal contra [la madre de sus hijos] por el delito de Fraude a Resolución Judicial, correspondiéndole el conocimiento a la Fiscalía 25 Seccional de Cali, donde hace un año ha acudido, cada quince días, a averiguar sobre el caso y solicitar ayuda para poder ver a sus hijos, pues desde hace dos años no tiene contacto con ellos; sin embargo, llevan todo ese tiempo en citaciones que la denunciada no cumple y no han logrado que se cumpla la orden del Juzgado de Familia.
4. El caso también se remitió al I.C.B.F, pero desde el 2016 las Defensoras de Familia han citado a la madre de sus hijos buscando el restablecimiento de sus derechos sin que ésta comparezca, la última citación data del 15 de febrero de 2018.
2.2. Solicita: se ordene a los accionados ejecuten los mecanismos que tienen a su disposición y hagan cumplir la orden del Juzgado de Familia y le restablezcan los derechos a sus hijos menores, permitiéndole verlos lo antes posible, pues ellos tienen derecho a compartir con su padre y deben tener un vacío emocional.
EL FALLO IMPUGNADO
El A quo al realizar un análisis de la información obtenida dentro de la actuación concluyó que no existe vulneración de derecho alguno por parte de la Fiscalía 25 Seccional de Cali y el I.C.B.F., puesto que se estableció que una vez el ente acusador recibió la denuncia por la presunta comisión del delito de fraude procesal presentada por el accionante ha adelantado actividades tendientes verificar la existencia de los presupuestos contemplados en el artículo 287 de la Ley 906 de 20042, referentes a la existencia del hecho investigado y la responsabilidad penal de la denunciada.
De igual manera, se estableció que en el año 2017 la madre de los menores de edad —ahora denunciada—, presentó denuncia en contra del hoy accionante por el delito de violencia intrafamiliar agravada, situación que conoció la Comisaria de Familia los Guaduales y la Fiscalía 25 LOCAL CAVIF, investigación que se encuentra activa y en la que el 31 de octubre de 2017 se decretaron las medidas de protección contempladas en la Ley 1257/08, art. 17, literales a, b, c, m.3
Además, debe tenerse en cuenta que a la fecha no han transcurrido los dos años con los que cuenta la Fiscalía General de la Nación para formular imputación u ordenar el archivo de las diligencias, esto teniendo en cuenta que la denuncia fue presentada en el mes de diciembre de 2017.
Ahora, en lo que respecta al proceso de restablecimiento de derecho de los menores de edad, se indicó que en dos oportunidades se ha solicitado ante el I.C.B.F. se adelante el procedimiento, pero ambos casos han sido cerrados toda vez que se demostró que en contra del padre -actor- cursa investigación penal por el delito de violencia intrafamiliar agravada y en la que además se han adoptado medidas de protección a favor de la madre y los menores, es así como el 31 de octubre de 2017 el Juzgado 3o Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, decidió:
“a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comprarte con la víctima, cuando su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia;
b. Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima…
c. Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños, niñas y personas discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar
d. Ordenar al agresor la devolución inmediata de los objetos…”
Asimismo, se obtuvo informes psicológicos que le fueron practicados a los menores de edad, donde se infiere la existencia de maltrato psicológico por parte de su padre.
De todo lo anterior, concluyó el Tribunal A quo que no existe ninguna actuación realizada por parte del I.C.B.F. que conlleve a la afectación de los derechos fundamentales de LUÍS FELIPE GARCÍA LÓPEZ.
Por otro lado, el accionante cuenta con otros medios a los cuales puede acudir, entre los que están debatir dentro la investigación que se adelanta en su contra los argumentos presentados, solicitar ante el I.C.B.F. se dé inicio al proceso de reivindicación de derechos y acudir nuevamente ante el Juzgado 7° de Familia de Cali, para la regulación de visitas pues la que existe ya se encuentra vencida.
LA IMPUGNACIÓN
En un escrito, critica GARCÍA LÓPEZ la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali, pues estima que se desconoce su derecho y el de sus hijos a tener una familia y a no estar separados, y si bien es cierto ha acudido a las diferentes instancias y ha presentado diferentes solicitudes, existe demora en la solución de su problema, y con ello se vulneran no solo sus derechos sino también los de sus hijos.
Por lo tanto, solicita se revoque la decisión y se ordene a quien corresponda realice lo pertinente para ver a sus hijos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19914, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.
2. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.
Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias.
Lo anterior, permite concluir que solo es posible acudir a la tutela cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, medios aptos para hacer cesar el presunto quebrantamiento de las garantías fundamentales del afectado.
Así las cosas, se debe tener en cuenta que el proceso penal que se adelanta contra GARCÍA LÓPEZ por el delito de violencia intrafamiliar bajo el radicado 76001600019320172, y en donde el 31 de octubre de 2017 el Juzgado 3° Penal Municipal con función de control de Garantías de Cali decretó las medidas de protección contempladas en el los literales a, b, c y m del artículo 17 de la Ley 1257 de 2008, se encuentra en curso, por lo que es ahí donde el actor tiene la posibilidad de reclamar lo que pretende por vía constitucional, aportando los elementos de prueba que considere pertinentes y de los que se infiera que variaron las circunstancias por las cuales se adoptaron dichas medidas.
Puede también GARCÍA LÓPEZ, tal y como lo expuso el A quo solicitar al Juzgado 7° de Familia de Cali se adelante el trámite de regulación de visitas, en atención a que el periodo que dispuso en audiencia pública del 7 de noviembre de 20175 se encuentra vencido.
Además, puede como ya lo ha hecho, pedir al I.C.B.F. se adelante el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, contemplado en el artículo 96 y siguientes del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Así las cosas, LUÍS FELIPE GARCÍA LÓPEZ debe definir la discusión traída a la vía tutelar, a través de los mecanismos de defensa ordinarios, puesto que es por esa vía que se ha de enmendar, de ser el caso, la alegada vulneración a sus derechos fundamentales y los de sus hijos menores de edad.
Es que, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, punto sobre el cual ha sido consistente la pacífica jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional (en ese sentido, cfr. CC T-590/05, CC T-332/06, CJS STP, 10 jul. 2007, rad. 31781 y CJS STP, 14 ago. 2007, rad. 32327). Y si bien es cierto, ha agotado algunos, existen otros a los cuales debe acudir.
Además, en esta sede no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que el funcionario de amparo se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual el demandante tiene a su disposición, por el cauce ordinario, un medio de defensa apto para garantizar la protección que se reclama en la residual y subsidiaria vía de tutela.
Tampoco evidencia la Sala el posible advenimiento de un perjuicio irremediable que justifique la excepcional intervención del juez constitucional, y el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios para ello, pues si bien es cierto existe unas medidas de protección que se decretaron con base en unas pruebas, no aportó quien acciona en este trámite algún elemento del cual se puede inferir que las condiciones variaron (ejemplo archivo de las diligencias).
De igual manera, aun cuando GARCÍA LÓPEZ haya, como ya se dijo, acudido a ciertos mecanismos ordinarios con el fin de que se le permita visitar a sus hijos menores de edad, lo cierto es que existen una medidas de protección que no han sido controvertidas por quien acciona, aspecto que debe ser abordado por los jueces competentes, lo que impide la intervención del juez de tutela frente a esa particular censura, máxime cuando está de por medio el interés superior y la protección integral de menores de edad.
Por lo expuesto, al carecer la demanda del requisito de subsidiariedad en su ejercicio, se impone confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Anexó: i) Boleta de citación, dirigida a: Adriana Patricia Gómez y Luis Felipe García López, suscrita por la Dra. Ingrid Liliana Duque Romero, Defensora de Familia Centro Zonal Centro del 1CBF, el 6 de diciembre do 201b folio 9 CT-, ii) Oficio N° 20380-01-02-25-4052 del 25 de abril de 2018, asunto: radicado: 760016000199201702421, restablecimiento de derechos, dirigido al ICBF, suscrito por: la Fiscala Seccional 25 – Delitos contra la Administración Pública y otros -folio 10 CT-, iii) Citación, asunto: verificación de derechos, fechada: 16 de febrero de 2018, suscrita por la Defensoría de Familia Centro Zonal Centro -folio 11 CT-, iv) Sentencia proferida el 7 de noviembre de 2017, por el Juzgado 7o de Familia de Oralidad, en la audiencia pública N° 213 -folio 12 CT-.
2 Artículo 287 de la Ley 906 de 2004. Situaciones que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.
3 ARTÍCULO 17. El artículo 5o de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 2o de la Ley 575 de 2000 quedará así:
“Artículo 5o. Medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar. Si la autoridad competente determina que el solicitante o un miembro de un grupo familiar ha sido víctima de violencia, emitirá mediante providencia motivada una medida definitiva de protección, en la cual ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta objeto de la queja, o cualquier otra similar contra la persona ofendida u otro miembro del grupo familiar. El funcionario podrá imponer, además, según el caso, las siguientes medidas, sin perjuicio de las establecidas en el artículo 18 de la presente ley:
a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, cuando su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia;
b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima, cuando a juicio del funcionario dicha limitación resulte necesaria para prevenir que aquel perturbe, intimide, amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los menores, cuya custodia provisional le haya sido adjudicada;
c) Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños, niñas y personas discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar;
m) Ordenar al agresor la devolución inmediata de los objetos de uso personal, documentos de identidad y cualquier otro documento u objeto de propiedad o custodia de la víctima;
4 ARTICULO 32.-Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
5 11 de noviembre de 2017 a de mayo de 2018.