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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
SP028-2019
Radicación n.° 52249
Acta n.° 15
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019).
I. V I S T O S
La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Daniel Alejandro Sandoval Gómez contra el fallo de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, de fecha 28 de noviembre de 2017, por medio del cual modificó la duración de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y confirmó en lo demás la condena del acusado antes mencionado, como coautor de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, dispuesta en sentencia emitida el 9 de marzo de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital de Norte de Santander.
II. H E C H O S
En la providencia impugnada fueron sintetizados así:
El día 10 de mayo de 2013, siendo aproximadamente las 3:25 a.m., policiales adscritos al CAI de la redoma “Arnulfo Briceño”, realizaban patrullaje de rutina por ese sector, cuando fueron alertados por la central de radio de la Policía Nacional, que en cercanías a la redoma de ‘Cenabastos’ se habían escuchado unos disparos de arma de fuego, por lo que decidieron desplazarse hasta dicho lugar por la Avenida del Río, observando en su traslado, en concreto, frente al Conjunto Residencial ‘Asturias’ un automotor de servicio público ‘Taxi’, identificado con las placas URK-879, a bordo del cual iban cuatro individuos, los que ‘mostraban actitud sospechosa’, por consiguiente, decidieron interceptarlos y para tales efectos, solicitaron el apoyo correspondiente, percatándose en ese momento que los individuos arrojaron un objeto por la ventana de la puerta trasera automotor (sic).
Luego de lo cual, hizo presencia el apoyo policial y realizaron el registro personal respectivo a los individuos, que respondieron a los nombres de DANIEL ALEJANDRO SANDOVAL GÓMEZ, PEDRO GUSTAVO LADINO ÁLVAREZ, ANDRÉS CUENCA FLOR y EDER ZAMIR CETINA RODRÍGUEZ, logrando a su vez, comprobar que el objeto lanzado correspondía a un arma de fuego, tipo revólver calibre 38 mm, marca Indumil Special, de la cual ninguno de los ocupantes se hizo responsable.
Seguidamente, se efectuó registro al rodante y se descubrió en el asiento delantero (copiloto), un cartucho para revólver calibre 38 mm, marca Indumil Special, estando en desarrollo de tal actividad, el policial de servicio en el Hospital Erasmo Meoz de esta ciudad, reportó el ingreso de una mujer herida con arma de fuego, que se desplazaba a bordo de un vehículo ‘Taxi’ con cuatro personas, por tal motivo, se les privó de la libertad a los individuos, previa garantía de sus derechos como aprehendidos, además porque también se infería que habían participado en las lesiones ocasionadas a la joven que fue identificada como JENNIFER KATHERINE FAJARDO RODRÍGUEZ y que posteriormente falleció en el centro asistencial mencionado. Ya en curso del juicio oral y a través de diversos medios de conocimiento, se logró establecer que DANIEL ALEJANDRO SANDOVAL GÓMEZ, PEDRO GUSTAVO LADINO ÁLVAREZ, ANDRÉS CUENCA FLOR y EDER AMIR CETINA RODRÍGUEZ, ultimaron a FAJARDO RODRÍGUEZ con el uso de un arma de fuego.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
1. Los cuatro aprehendidos fueron presentados, el 11 de mayo de 2013, por la Fiscalía Séptima URI, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San Cayetano (Norte de Santander), despacho que declaró legal su captura. Esa decisión fue apelada por el defensor y confirmada, el 23 de los mismos mes y año, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Descongestión de Cúcuta.
En audiencias preliminares concentradas, subsiguientes a la mencionada, la Fiscalía le formuló imputación a los capturados como coautores de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos que no aceptaron, y el juzgado les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión.
2. El 9 de agosto de 2013, la Fiscalía Once Seccional de Cúcuta presentó escrito de acusación exclusivamente contra Pedro Gustavo Ladino Álvarez, Andrés Cuenta Flor y Daniel Alejandro Sandoval Gómez, como coautores de homicidio agravado (artículo 104-7 del Código Penal) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado (artículo 365-1 y 5 ibídem). Lo anterior, debido a que el imputado Eder Zamir Cetina Rodríguez suscribió preacuerdo con el órgano de persecución penal.
3. El juicio fue adelantado por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta y tuvo el desarrollo que se describe a continuación. Formulación de acusación: 3 de octubre de 2013. Audiencia preparatoria: 16 de enero de 2014. Juicio oral: 4 de marzo, 22 de abril, 10 de junio, 22 de julio y 26 de agosto de 2014; 25 de febrero, 10 de marzo, 14 y 28 de mayo, 13 de agosto y 6 de octubre de 2015. En la última sesión se anunció el sentido del fallo y se dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
4. Mediante sentencia emitida el 9 de marzo de 2016, el juzgado de conocimiento resolvió: (i) condenar a Daniel Alejandro Sandoval Gómez, Pedro Gustavo Ladino Álvarez y Andrés Cuenca Flor como coautores penalmente responsables de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado; (ii) imponerle a cada uno de ellos la pena principal de treinta y seis (36) años de prisión; (iii) aplicarles como penas accesorias la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por quince (15) años; (iv) denegar la concesión de mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de la libertad.
5. En audiencia celebrada en la fecha precitada, el juzgador dio lectura al fallo y concedió a las partes e intervinientes la oportunidad de pronunciarse al respecto. La Fiscal Once Seccional se declaró conforme con lo resuelto. El defensor de Pedro Gustavo Ladino Álvarez apeló y anunció que sustentaría su inconformidad por escrito. Igual proceder siguió el defensor de Andrés Cuenca Flor. Por último, el defensor de Daniel Alejandro Sandoval Gómez apeló y solicitó que la exposición de su desacuerdo fuera escuchada de inmediato. A continuación, el juzgador autorizó que el apoderado de Sandoval Gómez sustentara oralmente los motivos de su disenso, y éste así lo hizo. La diligencia finalizó con la decisión del juzgador de conceder, en el efecto suspensivo, la alzada interpuesta y sustentada por la defensa de Sandoval Gómez, así como de disponer que una vez cumplido el trámite escrito para la fundamentación de los restantes recursos, el expediente fuera enviado al tribunal, para resolver “en una sola cuerda”.
6. El 16 de marzo de 2016, los defensores de Andrés Cuenca Flor y Pedro Gustavo Ladino Álvarez presentaron memoriales contentivos de la sustentación de los recursos de apelación que interpusieron contra el fallo de primera instancia. Estas impugnaciones fueron concedidas el 31 de marzo, igualmente en el efecto suspensivo.
7. A través de fallo del 15 de junio de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, resolvió:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia condenatoria en contra de PEDRO GUSTAVO LADINO ÁLVAREZ, DANIEL ALEJANDRO SANDOVAL y ANDRÉS CUENCA FLOR, modificando la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: IMPONER la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por el lapso de dos (2) años, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
En lo demás se mantiene incólume la sentencia, confirmándose lo que fue objeto de apelación. (…).
8. El defensor de Daniel Alejandro Sandoval Gómez y el procesado Andrés Cuenca Flor interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación. Sin embargo, únicamente presentó demanda el nuevo apoderado de Sandoval Gómez. Por ende, la impugnación de Cuenca Flor fue declarada desierta. El libelo presentado a favor de Sandoval Gómez fue admitido el 18 de octubre de 2016 y se citó a la correspondiente audiencia de sustentación, la cual se realizó el 8 de mayo de 2017.
9. Mediante el fallo CSJ SP10763-2017, 24 jul. 2017, rad. 48850, la Corte casó parcialmente la sentencia demandada, exclusivamente en lo relacionado al acusado Daniel Alejandro Sandoval Gómez, por encontrar que respecto de él la determinación presentaba falta absoluta de motivación, ya que en su providencia el ad quem no reconoció la existencia de la alzada interpuesta por el defensor de aquel, no sintetizó las razones de ese disenso ni se ocupó de ellas en sus consideraciones.
En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la sentencia de segunda instancia, es decir, únicamente en lo atinente a Sandoval Gómez, y le ordenó al tribunal que, previa materialización de la ruptura de la unidad procesal, procediera a desatar, con la debida motivación, la impugnación antes mencionada.
10. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal dictó nuevo fallo el 28 de noviembre de 2017. Por medio de éste, modificó la duración de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y confirmó en lo demás la condena de Daniel Alejandro Sandoval Gómez como coautor de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.
11. El defensor del sentenciado interpuso el recurso extraordinario de casación y, también en forma oportuna, presentó el libelo correspondiente, el cual fue admitido. El 14 de agosto del año en curso se llevó a cabo audiencia de sustentación.
IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN
El libelista propone un cargo principal y dos subsidiarios, así:
Cargo principal: violación directa de normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y legales llamadas a regular el caso, debido a su falta de aplicación o exclusión evidente.
Se trata, en primer lugar, del conjunto de disposiciones conformado por el artículo 14-3-g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8-2-g de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; del artículo 33 de la Constitución Política y del artículo 8-c de la Ley 906 de 2004; respecto de ellos, según el casacionista, se presentó la inaplicación en sentido estricto, en cuanto consagran a favor del inculpado el derecho a guardar silencio y a que de ese comportamiento no se deriven consecuencias penales adversas en su contra.
El segundo grupo está integrado por el artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 29, inciso cuarto, de la Constitución Política y el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, que consagran la presunción de inocencia y el in dubio pro reo como regla decisional, ya que, según el censor, sin el uso del silencio lo que subsistía era un vacío probatorio que hacía obligatorio absolver a Daniel Alejandro Sandoval Gómez.
En la demostración, el libelista expone que los juzgadores de primera y segunda instancia “(…) fundamentaron su decisión de condena por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas en el silencio de los procesados al momento de ser capturados (…)”. No discute “(…) el hecho atinente a que DANIEL SANDOVAL y los demás encausados hayan guardado silencio ni tampoco la prueba mediante la cual se demostró tal hecho [el testimonio de los agentes captores] sino únicamente el que los falladores de instancia no hubiesen aplicado la prohibición normativa de usar ese hecho [el silencio] (…)”, el cual, en su concepto emplearon para:
i. Considerar como probado el conocimiento de los hechos típicos [es decir, el dolo];
ii. Considerar como probada la existencia de un acuerdo común entre éste y los demás procesados para la comisión de cada uno de los delitos mediante la modalidad de distribución del trabajo criminal y,
iii. Carecer de credibilidad las declaraciones de los testigos de la defensa.
En punto de la trascendencia, expone que el silencio “(…) fue la única prueba con suficiencia persuasiva para lograr demostrar (…)” los aspectos antes indicados. En consecuencia, suprimido el uso de éste, “la duda afloraría”, puesto que: “(…) cada prueba de la fiscalía posee una réplica en la de la defensa (…)”; y como las primeras son meros indicios y pruebas de referencia, “(…) carecerían del poder suasorio para lograr afirmar más allá de duda razonable que estuvo plenamente demostrado el tipo subjetivo de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas agravada, así como el elemento subjetivo de la coautoría; es decir, el acuerdo común”.
Por tanto, solicita a la Corte casar el fallo demandado y, en su lugar, absolver a Daniel Alejandro Sandoval Gómez de todos los cargos que le fueron formulados.
Primer cargo subsidiario: violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho y de derecho en la construcción de indicios, que condujo a la inaplicación del in dubio pro reo.
El casacionista ataca los hechos indicadores. Para el efecto, relaciona numerosas proposiciones fácticas, identifica cuatro hechos indicadores y se refiere a ellos, así:
En relación con los dos primeros, “(…) atinentes a (i) la sustracción que cuatro hombres hicieron de Jennifer Katherine el día de los hechos y (ii) la posterior identificación de esos hombres con los aparecidos como capturados en el periódico local (…)”, afirma que el tribunal incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad.
Lo anterior, puesto que lo declarado por Marco Rodríguez Rivero, padre de la víctima, en el sentido que el día de los hechos su hija menor, Marcela, alcanzó a observar a los sujetos que se llevaron a Jennifer y posteriormente los reconoció en la publicación periodística con la foto de los aquí procesados, “(…) era una clara prueba de referencia inadmisible” (subrayas y negrillas del original).
Arguye que jamás se alegó y demostró la existencia de una causal para su excepcional admisión, pues la Fiscalía simplemente “(…) guardó silencio y esperó estáticamente que nadie se percatara de la prueba de referencia para que tal declaración pasara sin que el Juez y la defensa notara la ilegalidad en la producción”.
En resumen, estima que al valorarse tal prueba de referencia inadmisible “(…) de forma determinante en las sentencias de primera y segunda instancia, (…) los juzgadores incurrieron en un falso juicio de legalidad”. Si, en cambio, “(…) se hubiese cumplido a cabalidad los pasos para la admisión excepcional de la prueba de referencia esta no se habría podido producir y en consecuencia tal información contaminante no hubiese entrado al debate probatorio (…)”.
Frente al tercer hecho indicador, consistente en que la víctima una vez llegó al centro asistencial supuestamente afirmó que sus ofensores se transportaban en un taxi, los juzgadores incurrieron en error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación de la declaración de Bermont Velandia, Jefe de Información del Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta.
Al efecto, indica que “(…) la expresión plural ‘muchachos’ es tergiversada por el Tribunal y el Juez de Primera Instancia al mutarla por un número exacto: 4 ocupantes del taxi. De igual manera es diversa la declaración del policía Franklin quien afirma que ella dijo ir con unos muchachos que le habían hecho la ‘cuestión’, a decir que Bermont Velandia testificó que ello dijo que los 4 ocupantes del taxi le ocasionaron la herida con arma de fuego y que todos ellos en su conjunto eran sus ‘ofensores’.
En cuanto a la trascendencia del error precisa: “(…) Quizás de manera aislada no tenga la corrección del yerro la suficiente fuerza para destruir la inferencia lógica de responsabilidad. Sin embargo, al ver como todos los hechos indicadores se caen, incluso si este perviviera no tendría el poder suasorio necesario para sostener una condena (…)”.
Por último, refiriéndose al cuarto hecho indicador, el demandante expresa que de él dedujo el tribunal el conocimiento previo de los ocupantes del taxi. Consiste en que en el móvil perteneciente al ya sentenciado y coprocesado Eder Zamir Cetina figuraba como contacto el número del conductor del taxi, esto es, Daniel Alejandro Sandoval Gómez, e incluso registraba una llamada a dicho abonado el 5 de mayo de 2013, es decir, cinco días antes del acaecimiento de los hechos.
A su juicio, “(…) al haber llegado a esa conclusión los falladores erraron fácticamente y violaron de manera indirecta la norma sustancial de presunción de inocencia, pues irrespetando la sana crítica pretendieron (…) demostrar el hecho indicador atinente al conocimiento previo de DANIEL SANDOVAL con EDER ZAMIR CETINA mediante otra construcción indiciaria cuyo análisis inferencial no respetó las leyes de la lógica (…)”. En consecuencia, se presentó error de hecho atribuible a falso raciocinio.
Lo anotado se debe, según el censor, a que los juzgadores olvidaron que “(…) el hecho indicador debía estar plenamente probado y que no podía ser el producto de otra prueba circunstancial (…)”. En otros términos: “(…) el hecho indicador nunca se demostró plenamente sino que este se dedujo de otra construcción indiciaria; esto es, fue el producto inseguro y diversamente interpretable de dos hechos indicadores: (i) la aparición de DANIEL SANDOVAL como uno de los contactos de EDER ZAMIR CETINA; y (ii) la existencia de una única llamada perdida en el celular de DANIEL SANDOVAL realizada por EDER ZAMIR CETINA y que nunca fue contestada por aquél”.
Así mismo, se incurrió en la falacia non sequitur, ya que la conclusión no se deriva de las premisas, y se violó el principio lógico de identidad, puesto que “(…) el tribunal equiparó el tener en la lista de contactos un número de celular guardado, con el hecho de que entre ambas personas existiera un conocimiento previo (…)”.
También en este caso la petición del recurrente es que se case el fallo y se absuelva a su procurado.
Segundo cargo subsidiario: violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho, a causa de falso juicio de convicción, ya que se condenó con fundamento exclusivo en prueba de referencia.
El censor sostiene que “(…) existió prueba directa acerca de dos cosas: (i) la muerte de la víctima; y (ii) la existencia de un arma de fuego que era portada por ‘alguien’ sin permiso de autoridad competente (…)”.
Sin embargo, “(…) a la hora de vincular a mi defendido el señor DANIEL ALEJANDRO SANDOVAL GÓMEZ con la realización de los punibles (…) las sentencias condenatorias construyeron una serie de indicios (pruebas indirectas) mediante la constitución de hechos indicadores que fueron probados EXCLUSIVAMENTE con pruebas de referencia (…)”.
En consecuencia, “(…) la sentencia condenatoria se fundamentó en punto de la demostración de la coautoría, el tipo subjetivo (dolo) y la efectiva intervención de mi defendido en los hechos endilgados únicamente en prueba de referencia”.
Considera que la expresión contenida en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 se refiere a la fundamentación en alguno de los aspectos esenciales de la responsabilidad penal. Por consiguiente, “(…) aun cuando existan pruebas directas o indirectas (correctamente construidas) en un proceso penal, pero estas se refieran tan solo a uno de los elementos del delito, y los demás requisitos (…) queden ausentes de medios de conocimiento adecuados y (…) terminen siendo probados exclusivamente con prueba de referencia (…) se configurará por tales hechos un falso juicio de convicción”.
Señala como hechos indicadores acreditados únicamente con prueba de referencia, los siguientes:
(i) que la víctima fue vista por última vez con Daniel Alejandro Sandoval y sus compañeros porque Marcela, la hermana de aquella, alcanzó a observar a los sujetos que se llevaron a Jennifer Katherine Fajardo Rodríguez y cuando los procesados salieron en el periódico ella los reconoció; todo ello declarado por el padre de la occisa.
(ii) la víctima, al llegar al centro asistencial, le afirmó al Jefe de Información del Hospital que sus ofensores se transportaban en un taxi.
Puntualiza que ni el padre de la víctima ni el policial que prestaba guardia en el centro asistencial tuvieron conocimiento directo de los anteriores hechos.
También expone que si se suprimen los hechos indicadores demostrados únicamente con prueba de referencia los que subsisten no alcanzan para soportar una condena.
Por ende, depreca que se case la sentencia de segunda instancia y se absuelva a su procurado.
V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. El defensor recurrente se ratificó en los cargos formulados en la demanda, advirtiendo que es la segunda ocasión que el proceso llega a esta sede y que, no obstante lo anterior, el tribunal simplemente copió y pegó su anterior sentencia, resaltando en negrilla el nombre de Daniel Alejandro Sandoval Gómez, pero sin hacer un verdadero esfuerzo por responder las críticas efectuadas a su decisión.
2. La Fiscal Novena Delegada ante la Corte (e) se opuso a lo pretendido por el casacionista, toda vez que, en su criterio, la condena que confirmó el tribunal no obedeció a consecuencia adversa derivada del silencio de los procesados, ya que mediante indicios es posible arribar a la convicción necesaria para condenar, siendo, además, factible complementar la prueba de referencia con la indiciaria, que no está cobijada por la tarifa legal negativa.
Expuso que en tal sentido existen indicios que, debidamente concatenados, no mirados como datos aislados, que fue como los presentó el demandante, permiten afirmar la responsabilidad de Daniel Alejandro Sandoval Gómez a título de coautor, a saber:
Primero: Sandoval Gómez conducía el taxi donde se movilizaba la occisa. En el cojín derecho del asiento trasero del automotor se encontró el bolso de la víctima, circunstancia que no compagina con el relato del acusado, según el cual Jennifer iba en la parte de adelante del automotor y antes de los disparos descendió de él con su bolso.
Segundo: del vehículo conducido por Sandoval Gómez fue arrojada un arma de fuego, clase de artefacto con el que se ocasionó la muerte a Jennifer.
Tercero: Eder Zamir Cetina, confeso asesino, y Daniel Alejandro Sandoval Gómez ya se conocían, como lo revela la identificación de sus números de celular entre sus contactos. Es más, el mismo día de los hechos se registró una marcación entre ellos.
Cuarto: el padre de la víctima distinguía a Pedro Ladino, otro de los agresores, por ser su vecino y debido a que pretendió a su hija.
Según Sandoval Gómez, Pedro Ladino no subió al taxi en compañía de la víctima. Ella ingresó al automotor más adelante, con Eder Zamir Cetina, confeso homicida, y ambos se ubicaron en el asiento delantero. Este es un proceder de poca credibilidad, pues rompe con las reglas de la experiencia y las leyes de tránsito, pues no se trataba de un colectivo.
Quinto: el patrullero Jorge Bermont Velandia dijo que la víctima le alcanzó a mencionar que se transportaba con unos muchachos en un taxi y que estos “le hicieron el daño”, haciendo alusión a “muchachos en un taxi”, en plural, no a uno solo. Y se sabe que Sandoval Gómez conducía un taxi y que uno de sus ocupantes, Eder Zamir Cetina, aceptó cargos por el homicidio de Jennifer.
También consideró que no podía restársele credibilidad al testimonio del patrullero al que la víctima, en estado de agonía, le manifestó que quienes le causaron el daño fueron los ocupantes de un taxi, máxime cuando la aprehensión de los ahora condenados se produjo a raíz de esa información que recibió Bermont Velandia. Y ello, justo en el momento en que los policiales Medina Rangel y Castelar Chadid los retuvieron cuando se movilizaban en el taxi del que momentos antes fue arrojada un arma de fuego recién detonada.
Destacó, igualmente, que Eder Zamir Cetina Rodríguez, homicida confeso, tenía registrado en su celular a Daniel Alejandro Sandoval Gómez con el apelativo de “Pío”, que demuestra confianza y, por tanto, no debe perderse de vista que, por regla de la experiencia, a toda persona desconocida no se le proporciona el número de celular.
Por último, desechó la posibilidad de descartar la coautoría de Sandoval Gómez con fundamento en el resultado negativo del análisis de residuo de disparo, ya que el porte se extiende a quienes intervienen en el ilícito.
3. La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal también solicitó a la Sala no casar la sentencia demandada, ya que, en síntesis, la defensa no logró desvirtuar el acierto y legalidad de los fallos de las instancias.
En relación con lo planteado en el cargo primero, replicó que las instancias no tomaron el silencio del procesado para inculparlo de los hechos delictivos, sino que se basaron en las declaraciones de los policiales. Además, arguyó que el procesado Sandoval Gómez rompió su silencio al comparecer a su propio juicio como testigo, motivo por el cual sus dichos podían ser usados.
Refiriéndose a los restantes cargos, se opuso a que se consideraran inadmisibles los dichos del padre de la víctima, por ser de referencia, ya que se cumplían los requisitos del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal y el testimonio no fue tachado de ilegal o excluido en el momento procesal propio para ello.
En su criterio, los hechos indicadores son contundentes, no se contradicen y la defensa no logró desvirtuar su hilo conductor.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Sobre el cargo principal: violación directa de normas sustanciales que consagran el derecho a guardar silencio y a que éste no sea usado en contra del procesado.
Como punto de partida, es incuestionable, pues la normatividad es muy categórica al respecto, que quien sea inculpado, indiciado, imputado o acusado tiene derecho: (i) a “(…) guardar silencio (…)”; y, (ii) a que: “No se utilice el silencio en su contra”. Al respecto, son muy claros y explícitos, en ese orden, los artículos 303-3 y 8-c de la Ley 906 de 2004. En concordancia con los anteriores se encuentra el artículo 282 ibídem, que trata sobre el interrogatorio al indiciado.
Lo anterior se deriva del postulado constitucional según el cual: “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” (artículo 33), que tiene desarrollo legal en el artículo 8° del Código de Procedimiento Penal, particularmente en sus literales a), b) y c).
Al respecto, también confluyen normas que integran el bloque de constitucionalidad y que hacen parte de:
a) El pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante la Ley 74 de 1968:
Art. 14.3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. (…). Y,
b) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada a través de la Ley 16 de 1972:
Art. 8.2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas: (…) g) A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable (…).
Art. 8.3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. (…).
Cabe acotar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos aclaró que:
En cuanto respecta a las garantías contempladas en los artículos 8.2 y 8.3 de la Convención Americana, observa el Tribunal que si bien parecen contraerse al amparo de personas sometidas a un proceso judicial (artículo 8.2) o inculpadas en el marco del mismo (artículo 8.3), a juicio de la Corte también se tienen que respetar en procedimientos o actuaciones previas o concomitantes a los procesos judiciales que, de no someterse a tales garantías, pueden tener un impacto desfavorable no justificado sobre la situación jurídica de la persona de que se trata. (Párrafo 120 de la sentencia del 27 de noviembre de 2003 –fondo, reparaciones y costas- dictada en el caso Maritza Urrutia vs. Guatemala).
Por otra parte, mediante el fallo C- 799/05, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “(…) una vez adquirida la condición de imputado (…)” del inciso primero del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, pero aclarando que tal decisión se adoptaba “(…) sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación anterior a la formulación de la imputación”, puesto que: “(…) La correcta interpretación constitucional del derecho de defensa implica que este no tiene un límite temporal. (…)” y, por tanto, se activa aún antes de que la persona adquiera la calidad de imputado.
A su vez, esta Sala ha precisado lo siguiente:
(…) (i) el derecho a no autoincriminarse, y su correlato, el derecho a guardar silencio, se activa, entre otros eventos, cuando la persona ha sido capturada; (ii) Si la posibilidad de guardar silencio bajo estas condiciones está consagrada como una garantía de rango constitucional, el Estado no puede valorar en contra del procesado el ejercicio de la misma, porque ello implicaría vaciarla de contenido; y (iii) si el Estado pretende interrogar a una persona privada de la libertad, debe cumplir los requisitos previstos en los artículos 282 y 303, orientados a garantizar que ello obedezca a un verdadero acto de liberalidad, bajo el asesoramiento de un abogado contractual o provisto por la Defensoría Pública. (CSJ SP19617-2017, 23 nov. 2017, rad. 45899).
Pues bien, un hecho que no se discute en este proceso es que los señores Daniel Alejandro Sandoval Gómez, Andrés Cuenca Flor, Pedro Gustavo Ladino Álvarez y Eder Zamir Cetina Rodríguez guardaron silencio ante los policiales que los interceptaron cuando se desplazaban en el taxi de placas URK-879, los requisaron y, luego del hallazgo del arma de fuego, los capturaron, pues ello está acreditado no sólo con el testimonio de los uniformados Franklin Medina Rangel y Nasser Alberto Castelar Chadid, sino también con las declaraciones rendidas por Cetina Rodríguez, por un lado, y por los acusados Sandoval, Cuenca y Ladino en su propio juicio oral, por el otro.
También es cierto que en los fallos de las instancias ese silencio fue objeto de consideración por parte de los juzgadores, quienes al respecto se expresaron de la siguiente forma:
(…) Como se puede observar, los policías que interceptaron el taxi abordado por los procesados y de donde arrojaron el revólver, tuvieron conocimiento que una mujer había resultado herida con arma de fuego en un vehículo, fue después que tenían capturados a los enjuiciados por la incautación del arma, señalando esto, que si los enjuiciados DANIEL ALEJANDRO SANDOVAL GÓMEZ, conductor del taxi, PEDRO GUSTAVO LADINO ÁLVAREZ y ANDRÉS CUENCA, no le informaron nada a la policía cuando los interceptó, sobre quien había arrojado el revólver, y que la mujer encontrada herida abordaba momentos antes el vehículo, era porque habían participado en el crimen de la mujer, y tenían pleno conocimiento que con el arma que encontraron los agentes le habían disparado a la víctima, no otra explicación tiene que hubiesen guardado silencio. (fol. 97).
(…) guardaron silencio, cuando los tres tuvieron oportunidad para solicitar la ayuda policial al ser interceptados, ya que inmediatamente le hubieran comentado lo que había acontecido con la mujer dentro del taxi, y si no lo hicieron era porque habían participado en la muerte violenta de la víctima, (…). (fol. 100).
(…) Pero cuando los procesados se percatan de la presencia de los policiales se deshacen del arma, para después que es interceptado el taxi guardan silencio sobre quien había arrojado el arma, no dicen nada que momentos antes el vehículo era abordado por una mujer, y menos que ésta había recibido heridas de arma de fuego (…). (fol. 101 y 102).
(…) Por la desentendida actitud de los ocupantes del automotor, al ser interrogados sobre el propietario del arma de fuego, ya que ninguno se responsabilizó, pues tal y como lo explicaron unánimemente los captores, ‘ninguno decía nada’. (fol. 149).
(…) Adicionalmente de la actitud evasiva de los ocupantes (entre ellos DANIEL ALEJANDRO SANDOVAL GÓMEZ) del rodante al momento de la aprehensión, ya que ninguno se responsabilizó sobre el porte o tenencia del arma de fuego que se arrojó por la ventana del automotor, cuando observaron a los uniformados, ni trataron de exponer lo que esforzadamente explicaron en el juicio oral, relacionado con el atentado contra la vida de la víctima. (fol. 150).
(…) En este momento se pregunta la Sala: si eran ajenos a las circunstancias que rodearon el homicidio de JENNIFER KATHERINE, como se ha venido argumentando, por qué no se hicieron escuchar desde que fueron retenidos por los uniformados, ofreciendo explicación al respecto, en lugar de hacerse los desentendidos frente a lo ocurrido (…). (fol. 151).
Sin embargo, de lo anterior no se sigue la infracción, por exclusión evidente, de la norma que, en particular, consagra el derecho del implicado a que “No se utilice el silencio en su contra” (Art. 8-c de la Ley 906 de 2004), de la que se desprende el correlativo deber de la autoridad judicial de no hacerlo, pues en este caso no se trató de que simple y llanamente los juzgadores decidieron, sin más, emplear en contra de los acusados su elección de guardar silencio al momento de ser interceptados, requisados y capturados.
Y no es así porque lo que los sentenciadores en realidad hicieron fue apreciar, críticamente, la versión de los hechos ofrecida por los acusados en su propio juicio, como lo hizo ver la Procuradora Segunda Delegada en la audiencia de sustentación.
Indudablemente, cuando el acusado, por intermedio de su defensa técnica, ofrece su testimonio como prueba en su juicio está manifestando al juzgador, ni más ni menos, que desea que su versión de los hechos se tome como fundamento probatorio del fallo. Esto es, que su declaración sea considerada -no ignorada- al momento de resolver la instancia, lo que implica someterla a las pautas de valoración probatoria, es decir, a la sana crítica1. Así lo indican las características del testimonio de acusado y coacusado en su propio juicio, mirado como medio de prueba:
(…) más que innecesario es indispensable que el juez se informe a través del acusado de cómo ocurrieron los hechos y cuáles fueron las razones de su obrar, por lo que su utilidad para el proceso es evidente, a más que el titular de derecho a la defensa material es de carácter personalísimo y exclusivamente le corresponde al procesado.
(…)
Además, el imputado que acude al juicio como testigo puede ser contra interrogado y sus afirmaciones pueden ser controvertidas mediante otros medios de prueba directos, o a través de la impugnación de credibilidad o de la refutación, lo que permite agotar, entre otras exigencias, la contradicción de la prueba. (…). (CSJ AP6357-2015, 12 nov. 2015, rad. 41198).
Pues bien, en este evento las declaraciones que vertieron en el juicio oral los acusados Daniel Alejandro Sandoval Gómez, Andrés Cuenca Flor y Pedro Gustavo Ladino Álvarez versaron también sobre el silencio varias veces mencionado, el cual pretendieron explicar y justificar, pese a que no estaban obligados a hacerlo, pues frente a ese tópico habrían podido invocar la garantía del artículo 33 de la Constitución Política y haberse rehusado a responder los interrogantes que se les formularan2.
Pero no lo hicieron. Luego entonces, los enjuiciados, que de manera libre, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de su defensa técnica, decidieron declarar en su propio juicio y responder todos los cuestionamientos que se les hicieron en el examen cruzado, no pueden reprochar a los juzgadores haberse referido a dicho silencio, porque ellos mismos lo sometieron a su escrutinio y juicio.
Los medios de conocimiento (y el testimonio de los acusados es uno de ellos) necesariamente tienen que pasar por el tamiz de la sana crítica (artículos 380, 382, 404 de la Ley 906 de 2004) para que en la sentencia se puedan dar a conocer los motivos de su estimación o desestimación (artículo 162-4 ibídem).
En consecuencia, no es posible alegar ahora que por el hecho de que los sentenciadores hicieron una valoración crítica de los testimonios que los acusados rindieron en su propio juicio, en conjunto con el resto del acervo probatorio, les desconocieron el derecho consagrado en el artículo 8-c de la Ley 906 de 2004 y demás normas concordantes previamente citadas.
Ahora bien, debe decirse que no se trata solamente del silencio que guardaron los tres acusados antes mencionados, así como también el señor Eder Zamir Cetina Rodríguez (condenado separadamente, en calidad de coautor, con fundamento en preacuerdo celebrado con la Fiscalía), ante sus aprehensores, sino también de las evidentes mentiras que todos ellos concurrieron a exponer en el juicio oral, siendo esa constatación, y no el silencio tantas veces mencionado, como lo alega el demandante, lo que hace que sus dichos no sean dignos de crédito. Sobre el punto se tiene:
De entrada, la versión sobre la forma como resultaron reunidos en un mismo taxi los señores Daniel Alejandro Sandoval Gómez (chofer), Pedro Gustavo Ladino Álvarez, Andrés Cuenca Flor y Eder Zamir Cetina Rodríguez en compañía de Jennifer Katherine Fajardo Rodríguez es inaceptable porque en los tiempos que corren y aún para la fecha de ocurrencia de los hechos (10 de mayo de 2013) la situación de inseguridad y, sobre todo, la percepción que de ella tienen los ciudadanos del común no permite creer que dos personas que han contratado los servicios de un conductor de servicio público que no está laborando bajo la modalidad de taxi colectivo sino “(…) para hacer una carrera (…)” (como lo declaró el propio Sandoval Gómez), en este caso Ladino y Cuenca, permitan que, aproximadamente, a las tres de la mañana el taxista recoja a una pareja de desconocidos, con el argumento de que van en la misma dirección.
Pero, además, a medida que se avanza en la escucha de las declaraciones se van detectando contradicciones insalvables que confirman que las narraciones no corresponden a la verdad:
Según Sandoval Gómez, Eder Zamir Cetina Rodríguez y la muchacha que lo acompañaba, que se infiere era Jennifer Katherine Fajardo Rodríguez, se ubicaron en el asiento del copiloto, más adelante comenzaron a discutir y en determinado momento:
(…) el señor saca un arma, si me acuerdo bien era un revólver, y me intimida, me dice espere un momento. Se voltea a la mujer y le dice bájese, a lo que la mujer abre la puerta y se baja él también se va a bajar, a lo que se baja, suena la primera detonación. Le pega un disparo. A lo que pega el primer disparo los dos ocupantes de atrás, o sea los dos pasajeros que llevaba atrás reaccionaron, el señor Gustavo iba en la puerta y abrió la puerta para ayudar a la señora. Ahí fue cuando el señor volvió a disparar. Y le dijo que se metiera al taxi, que no tenía por qué salirse, que no tenía ahí nada que ver. Cuando Gustavo volvió a ingresar al taxi sonaron cuatro detonaciones más (…) como suena una detonación, él abrió la puerta a defender a la muchacha, pero al sonar la segunda detonación entró al taxi, le dio miedo (…) él le pegó un cachazo en toda la mitad del tórax. ¿Quién? El que tenía el arma se la pegó a Gustavo (…) (Sesión del 25 de febrero de 2015. Archivo_01. Récord 17:00 a 21:07).
Sin embargo, según Eder Zamir Cetina Rodríguez los acontecimientos tuvieron un desarrollo diferente:
(…) Después empezamos a discutir, a discutir, a discutir, entonces yo le digo al taxista que me colabore, que pare el taxi, entonces nos bajamos y a lo que yo me bajo yo saco el arma y yo empiezo a discutir con ella, donde ya baja Pedro Gustavo Ladino Álvarez y el intenta meterse, entonces es donde yo le pego, que no se meta, que eso es problema de pareja y le ocasiono los cinco tiros (…) entonces estoy discutiendo con ella y fue ahí cuando Gustavo Ladino Álvarez es el que sale, él sale a que no haga eso, entonces yo le digo que eso es problema de pareja y yo le pego con el… en el pecho y hago lo que hago y me monto con un cartucho (…) ¿En dónde lo golpeó? En el pecho. ¿Y él qué hizo? Pues se quedó inmóvil porque al ver de que yo lo golpeo, lo golpeo y él no se mete, yo lo golpeo y en el instante hago el tiro (…).
Fiscalía: ¿Usted dice que Gustavo intervino cuando usted…?
Testigo: Cuando yo bajo y discuto con ella.
Fiscalía: Pregunta la Fiscalía, ¿en ese momento ya cuántos disparos había realizado usted?
Testigo: En el momento…
Fiscalía: Cuando se baja Gustavo a intervenir, a ayudar.
Testigo: No le había propinado disparos porque él se baja a que yo no la mate.
Fiscalía: No le había propinado… Pregunta entonces la Fiscalía, ¿en qué momento hace usted el primer disparo?
Testigo: En el momento de que le pego a Pedro Gustavo Ladino Álvarez. (…). (Sesión del 28 de mayo de 2015. Archivo_01. Récord 12:14 a 12:37 y 35:16 a 36:14).
Son notorias las diferencias: (i) mientras Sandoval dice que Cetina lo amenazó con el revólver para que detuviera el taxi, éste afirma que simplemente le pidió que le colaborara parando un momento y “(…) a lo que yo me bajo yo saco el arma (…)”; (ii) según Sandoval, Gustavo Ladino se aprestó a auxiliar a la muchacha después del primer disparo y luego del segundo ingresó nuevamente al taxi; en cambio, de conformidad con Cetina, Ladino quiso intervenir cuando él aún no había efectuado ninguna detonación y sólo después de que él le pegó y le dijo que no se metiera fue que Ladino reingresó al automotor y él (Cetina) le “ocasiona” los cinco tiros a la mujer.
La descripción de la acción homicida efectuada por Cetina -que fue plasmada en precedencia- no coincide con las de Sandoval y Ladino:
(…) Ella cayó de una vez del primer disparo, cómo le explicara, ella abrió la puerta, a lo que abre la puerta se va bajando, sí. El señor por la espalda cuando se está bajando él arranca también un poquitico a bajarse, a lo que arranca a bajarse dispara en toda la cabeza (…) cuando ya la muchacha termina de bajar los dos pies para bajarse, le dispara (…) (Gustavo Alejandro Sandoval Gómez. Sesión del 10 de marzo de 2015. Archivo _01. Récord 19:26 a 21:07 y 34:00 a 34:20).
(…) le dice a ella bájese, cuando (…) ella se estaba bajando cuando ella misma se estaba terminando de bajar, ella voluntaria, él la empuja, fun, ahí fue cuando le vimos el arma y tan, tan, tan, y le empieza a disparar (…) le dice a ella bájese, cuando ella se está bajando, ella estaba de espaldas a él, ella no vio que él tenía el arma, es cuando él llega y le pone el arma y le dispara, acá a la altura de la cabeza (…) (Pedro Gustavo Ladino Álvarez. Sesión del 10 de marzo de 2015. Archivo_03. Récord 01:00:30 a 01:02:01).
Mientras que los anteriores indicaron que los disparos comenzaron cuando Jennifer Katherine apenas estaba terminando de posar los pies sobre el piso para culminar la acción de descender del vehículo y Cetina acompañaba ese movimiento, éste informó:
Juez: Diga cuándo usted abordó el taxi con la mujer ¿qué puesto ocupó dentro del vehículo?
Testigo: El de adelante.
Juez: ¿La occisa en qué parte iba?
Testigo: En la ventana.
Juez: Cuando usted disparó ¿estaba usted dentro o fuera del vehículo?
Testigo: Por fuera del vehículo.
Juez: ¿Y la occisa en qué parte se encontraba? ¿A qué distancia estaba del vehículo?
Testigo: ¿A qué distancia?
Juez: Si.
Testigo: Uhm… como a un metro. A un metro o metro y medio más o menos.
(…)
Juez: ¿A qué distancia del vehículo estaba usted?
Testigo: Estaba por fuera y ella estaba por fuera conmigo.
Juez: ¿A cuánto del vehículo?
Testigo: A metro y medio.
Juez: ¿Del vehículo?
Testigo: Ahí mismo en toda la puerta de adelante.
Juez: ¿Usted se bajó del vehículo?
Testigo: Si.
(Sesión del 28 de mayo de 2015. Archivo_01. Récord 50:00 a 54:19).
Entonces, si Jennifer Katherine iba con Cetina en el puesto del copiloto y ella estaba en el extremo exterior de la silla, esto es, junto a la puerta o a la ventanilla, de allí se desprende que, conforme a las versiones de Sandoval y Ladino, al menos el primer disparo se habría efectuado desde dentro del automotor y no por fuera de éste, y a un metro o un metro y medio de distancia del mismo, como lo afirmó Cetina.
Por otra parte, si, de acuerdo con su dicho, Cetina y Jennifer Katherine, ya fuera del automotor, continuaron discutiendo en momentos previos a aquél en que accionó por primera vez el revólver, cabría inferir que estaban frente a frente, lo que no coincide con los hallazgos de la necropsia.
En efecto, las partes estipularon como hecho probado “(…) la muerte violenta (…)” de Jennifer Katherine, con remisión, entre otros, al protocolo de necropsia, conforme al cual las cuatro lesiones por proyectil de arma de fuego advertidas en la occisa tuvieron, en el plano coronal, una trayectoria “(…) Postero-Anterior (…)”, vale decir, que quien accionó el artefacto en su contra lo hizo a espaldas de ella.
Adicionalmente, los hallazgos reportados por el legista se ajustan más a las versiones de Sandoval y Ladino que a la de Cetina, quien supuestamente fue quien disparó y, por ese motivo, debería tener mejor conocimiento de los hechos.
En efecto, en la primera lesión se ubicó el orificio de entrada en la región malar derecha y se advirtió la presencia de tatuaje, lo que indica disparo a corta distancia, con orificio de salida por la boca. Es decir, como lo anotaron Sandoval y Ladino: “(…) a lo que arranca a bajarse dispara en toda la cabeza (…) cuando ya la muchacha termina de bajar los dos pies para bajarse, le dispara (…)”; “(…)cuando ella se está bajando, ella estaba de espaldas a él, ella no vio que él tenía el arma, es cuando él llega y le pone el arma y le dispara, acá a la altura de la cabeza (…)”.
De otro lado, si los otros tres proyectiles impactaron en el cuerpo de la hoy occisa cuando ella estaba tendida en el piso, ello concuerda con la trayectoria que presentaron las restantes lesiones en el plano horizontal: “(…) Infero-Superior (…)”.
En resumen, estas constataciones físicas, verificadas sobre el cuerpo de la occisa, indican que los hechos no se desarrollaron en la forma en que lo dijo Cetina, versión hacia la cual pretendieron converger los demás declarantes acusados.
Ahora bien, examinada en sí misma la atestación de Pedro Gustavo Ladino Álvarez, único implicado para quien la prueba de detección de residuos de disparo arrojó resultado positivo, la misma resulta bastante peculiar e inverosímil:
El alegó que durante el desplazamiento a bordo del taxi inicialmente tenía sueño y, por tanto, iba dormido o entre dormido, tan es así que fue su amigo Andrés Cuenca Flor quien dio el visto bueno para que el taxista recogiera a la pareja (Sesión del 10 de marzo de 2015. Archivo_03. Récord 37:44 a 39:14). Sin embargo, se aprecia que se trata de un “durmiente” bastante despierto, pues pudo percatarse de que: (i) los nuevos pasajeros eran “pareja” porque había manifestaciones de afecto y él no dejó que ella se subiera atrás (Récord 52:44 a 53:28); “(…) él cuando se subió al carro él la traía agarrada de la mano (…)” (Récord 54:16 a 54:46); (ii) ellos, es decir, los integrantes de la pareja, “(…) empezaron a discutir (…)”: “(…) en el transcurso que ellos iban discutiendo yo me volví a quedar dormido, cuando me paré ya estaba el alegato y ya el carro estaba frenado (…)” (Récord 54:46 a 56:21).
Ahora, si bien dijo que cuando se paró, vale decir, cuando se despertó “(…) ya el carro estaba frenado (…)”, pudo dar cuenta de que Cetina le dijo al taxista, esto es, a Sandoval: “(…) detenga el carro malparido, deténgase (…) y de que aquél “(…) ya había amenazado a los de adelante él los llevaba amenazados (…)” (Récord 01:02:19 en adelante).
Pasando a otro aspecto, no menos imprecisa y contradictoria es su explicación sobre el momento en que advirtió que Cetina tenía un arma de fuego. Basta con citar los diferentes apartes de su testimonio para evidenciarlo:
(i) “(…) él hace parar el carro cerca a un puente, cuando él le dice al taxista frene el carro, él automáticamente abre la puerta de adelante, cuando le dice a ella bájese, cuando ella un momento él llegó y ella se fue a bajar, ella se estaba bajando cuando ella misma se estaba terminando de bajar, ella voluntaria, él la empuja, fun, ahí fue cuando le vimos el arma y tan, tan, tan, y le empieza a disparar (…)” (Récord 01:00:30 a 01:01:28. Se subraya).
(ii) “(…) Saca el arma, él hace parar el taxista, él saca el arma, le dice a ella bájese (…)” (Récord 01:01:28 a 01:02:01. Se subraya).
(iii) “(…) Yo vi el arma cuando escuché el disparo (…)” (Récord 01:02:01 a 01:02:19. Se subraya).
Entonces, no queda claro cuándo es que Pedro Gustavo Ladino Álvarez se percata de la existencia del arma: ¿luego de escuchar el primer disparo?; antes, ¿cuándo Jennifer Katherine se estaba terminando de bajar del carro?; o, previamente, ¿cuando Cetina hace detener la marcha del taxi? Y para éste último caso, ¿acaso para ese momento Ladino no estaba dormido?
Por último, son pueriles las razones que Cetina trae a cuento para tratar de justificar que mientras para él la prueba de detección de residuos de disparo resultó negativa para Ladino fue positiva, vale decir, que en la panel, en la patrulla, durante su traslado a la URI se orinó las manos, hecho muy llamativo, que deja rastro en el vehículo y que, sin embargo, no fue mencionado por ningún policial o acusado y llevó a la Fiscal a acotar en su alegato que era la primera noticia que tenía de una patrulla policial con baño. Sin embargo, el análisis en cuestión también fue negativo para la presencia de residuos de disparo en las prendas de vestir de Cetina, pese a que, según él, accionó el revólver por lo menos en cinco oportunidades.
Por otra parte, también es totalmente inaceptable la explicación de que la pericia dio resultado positivo respecto de Ladino porque en determinado momento Cetina decidió tomarle la mano sin ningún motivo: “(…) Le agarré la mano por agarrarla (…)”. (Sesión del 28 de mayo de 2015. Archivo_01. Récord 49:42 en adelante).
Los implicados incluso mintieron sobre la posición que ocupaban en el taxi Andrés Cuenca Flor y Eder Zamir Cetina Rodríguez, pues al respecto los policiales que los capturaron fueron claros en señalar que el primero era quien iba en el asiento delantero derecho, donde se halló un cartucho del calibre del revólver incautado, y que el que no estaba presente en el juicio oral, esto es, el señor Cetina iba atrás (testimonios de Franklin Medina Rangel y de Nasser Alberto Castelar Chadid).
Ahora, “(…) la prohibición constitucional de obligar a las personas a declarar en contra del cónyuge, compañero o pariente próximo, tiene como fundamento la protección de los lazos de amor, afecto y solidaridad, y en general, el respeto a la autonomía y la unidad de la institución de la familia”. (CC. C-848/14).
Pero, por otro lado, en determinadas situaciones que implican compromiso para la persona o le pueden acarrear consecuencias indeseables o desfavorables, es de esperarse que, por sentido común, por auto protección, el individuo no guarde silencio.
En el sub júdice se tiene a tres personas, Daniel Alejandro Sandoval Gómez, Andrés Cuenca Flor y Pedro Gustavo Ladino Álvarez que, supuestamente, en calidad de terceros, es decir, ajenos a los hechos, presencian la acción homicida perpetrada por Eder Zamir Cetina Rodríguez y luego de que éste se “descarga” del revólver, que es hallado sin vainillas ni cartuchos y, ni siquiera ante la presencia e intervención de miembros de la Policía Nacional, reaccionan, someten al homicida, lo delatan o, al menos, dicen que no tienen nada que ver en tales hechos o con el arma de fuego incautada, permitiendo verse involucrados en esa situación.
No hay explicación valedera para ese proceder, como se verá a continuación. Menos aún para que el mismo comportamiento hubiera sido observado, de manera simultánea y uniforme, por tres personas. Y si entre ellas no existe un vínculo como el que justifica la prohibición de obligar a alguien a declarar contra sus allegados, es porque hay otro motivo poderoso que motiva esa solidaridad: que tienen una causa común.
Es incomprensible, por ejemplo, que Pedro Gustavo Ladino Álvarez, quien prestó servicio militar y fue soldado profesional y, supuestamente, reaccionó en defensa de Jennifer Katherine cuando Eder Zamir Cetina Rodríguez empuñaba el revólver provisto de municiones e incluso, según algunas versiones, pese a que ya lo había disparado en una ocasión, después de que, también supuestamente, este lo arroja por la ventana, decida quedarse inmóvil y guardar absoluto mutismo porque, según él, no lo dejaron hablar.
Tampoco es comprensible que Andrés Cuenca Flor, quien también prestó servicio militar, no hubiera reaccionado conjuntamente con su “amigo” Ladino, pese a superar a Cetina en número, estatura y contextura y ser personas acostumbradas a la actividad física, ya que entre sus múltiples ocupaciones se encuentra la de “coteros”, que consiste en descargar, en Cenabastos, camiones que transportan bultos de papa, yuca, plátano, etcétera3.
Eder Zamir Cetina Rodríguez dijo que después de haber disparado simplemente le dijo al taxista que le “colaborara” sacándolo de ahí (sesión del 28 de mayo de 2015, archivo_01, récord 09:17 en adelante). Y cuando observó que la policía los seguía, se “descargó” del revólver. Es más: añadió que al momento de la captura “(…) yo le iba a decir a la policía que ellos no tenían nada que ver pero entonces me dijeron que no tenía derecho a decir nada (…)” (récord 14:14 a 15:14).
Lo anterior de ninguna manera se compagina con el temor, bastante irracional por cierto, que alegan Sandoval, quien dijo que se sentía “acosado” y Cuenca, quien refirió que Cetina “(…) nos amenazó a nosotros antes de eso. Dijo que si decíamos algo pues uno peligra porque tiene familia y tiene sus hijos. Entonces, por eso tampoco hicimos el empeño de hablar porque estábamos amenazados, bajo presión (…)” (récord 05:40 a 06:20). No obstante, al referirse a sus generales de ley el señor Cuenca dijo que vivía en unión libre, informó el nombre de su compañera y al ser interrogado por el defensor acerca de si tenían hijos, respondió: “No señor” (récord 02:18). Aunque es posible que tenga hijos fruto de otra relación, de todas formas lo anotado también contribuye a hacer poco plausible su explicación.
El análisis que antecede permite dejar sentado, por un lado, que en principio, el silencio del capturado no puede ser valorado en su contra, porque ello implicaría derivar consecuencias negativas del ejercicio de un derecho de rango constitucional y legal. Sin embargo, cuando el procesado decide voluntariamente presentar su versión de los hechos, y la misma incluye una explicación sobre las razones por las cuales guardó silencio ante quienes realizaron su captura, habilita a la Fiscalía para impugnar su credibilidad, mediante los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, lo que incluye la posibilidad de referirse, entre otras cosas, a la “naturaleza inverosímil o increíble del testimonio” (artículo 403 de la Ley 906 de 2004) y, al tiempo, faculta al juez para valorar todos estos aspectos, en orden a establecer la verosimilitud de su relato.
Trasladado lo anterior al caso concreto, fueron los acusados quienes, libremente, decidieron plantear como estrategia la explicación de las razones por las cuales guardaron silencio ante los policiales que los aprehendieron. A partir de esa decisión, la Fiscalía estaba habilitada para impugnar su credibilidad y el juez tenía la obligación de considerar todos los aspectos pertinentes, en orden a establecer si ese relato era creíble. Finalmente, los juzgadores concluyeron que tales exculpaciones no eran verosímiles, lo que bajo ninguna circunstancia transgrede el derecho previsto por el artículo 33 de la Constitución Política, precisamente, porque fueron los titulares del mismo quienes decidieron ventilar esa temática ante la judicatura.
Poor la anteriores razones, el cargo primero y principal no prospera.
2. Sobre el cargo segundo o primero subsidiario: violación indirecta de la ley sustancia por errores de hecho y de derecho en la construcción de la prueba indiciaria.
En realidad este cargo no tiene carácter subsidiario sino complementario respecto del anterior porque parte de la consideración de que eliminado, con la prosperidad del primero, el influjo del silencio, que el defensor señala como “(…) la única prueba con suficiencia persuasiva para lograr demostrar tanto el dolo de DANIEL SANDOVAL como su conocimiento o participación en el presunto acuerdo común para la realización de los punibles (…)” (fol. 174), los “(…) ‘hechos indicadores’ que quedan vivos al ataque casacional resultan completamente inanes para edificar una responsabilidad (…)” (fol. 192). Sin embargo, al subsistir la influencia del silencio, por no haber tenido éxito el primer ataque, la conclusión que se anticipó debe ser revaluada, según la suerte que corra el segundo reproche.
2.1. Dentro de este acápite, la primera censura que se formula consiste en que el tribunal incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad porque los hechos indicadores consistentes (i) en que Marcela, hermana de la hoy occisa, presenció el momento en que, el día de los acontecimientos, “cuatro tipos” se llevaron a Jennifer Katherine Fajardo Rodríguez del bar “Las Divas” y, (ii) en que Marcela identificó a los capturados, en una fotografía que fue publicada por la prensa local, como los “cuatro tipos” que se llevaron a su hermana, se tuvieron como acreditados con prueba de referencia inadmisible, pues no se siguieron los pasos exigidos por la ley y la jurisprudencia para su ingreso al proceso.
Ante todo, debe retomarse una de las tantas precisiones que ha hecho la Corte sobre la prueba de referencia:
En la práctica judicial suele confundirse la declaración que constituye prueba de referencia (la realizada por fuera del juicio oral, que se lleva al juicio oral como medio de prueba), con el medio utilizado para demostrar que esa declaración existió y cuál es su contenido. En estos casos es fundamental preguntarse “quién es verdaderamente el declarante que testifica en su contra –del acusado”, y, como bien se indica en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, sólo puede serlo el testigo que tuvo conocimiento de los hechos y entregó su versión por fuera del juicio oral, mas no el testigo que comparece al juicio a declarar sobre la existencia y contenido de esa declaración. En términos simples, siempre debe indagarse quién es el testigo de cargo y, en consecuencia, frente a quién se activa para el acusado el derecho a la confrontación. (CSJ SP3332-2016, 16 mar. 2016, rad. 43866).
La anterior rememoración se hace debido a que en algunos pasajes de su demanda el casacionista incurre en la confusión anotada (“… lo testificado por el señor Marco Rodríguez Rivero [padre de la víctima] era una clara prueba de referencia inadmisible…” -fol.183-), mientras que en otros no (“…lo que acá se está atacando es la admisibilidad de la prueba de referencia contenida en parte de la declaración rendida por el señor Marco Rodríguez Rivero; específicamente, lo atinente a las declaraciones que su hija Marcela le rindió por fuera del juicio oral y que resultan jurídicamente relevantes para el presente proceso penal…” -fol. 184-).
Queda claro, entonces, que la declaración que se llevó al juicio oral a título de prueba de referencia fue la de Marcela y que la prueba de su existencia y contenido fue el testimonio de Marco Rodríguez Rivero.
Por otra parte, también conforme a la jurisprudencia de la Sala, tanto respecto de la prueba de referencia (para nuestro caso la declaración extraprocesal de Marcela) como del medio de conocimiento que sirve de instrumento para dársela a conocer al juez debe agotarse un trámite para su solicitud e incorporación:
(…) la parte que pretende aducir como prueba una declaración anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, debe agotar todos los trámites correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos específicos para la admisión de este tipo de declaraciones.
En consecuencia, deberá: (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia; (iv) explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral, y (v) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio.
(…)
Así, por ejemplo, si la parte pretende que se decrete como prueba lo expresado por una persona antes de fallecer o de ser víctima de secuestro o de desaparición forzada, etcétera (Art. 438 de la Ley 906 de 2004), debe explicar la pertinencia de dicha declaración, y si quiere demostrar la existencia y contenido de la misma a través de un documento, de un testimonio y/o de un dictamen pericial, debe cumplir los requisitos generales y específicos de admisibilidad frente a estos medios de prueba. (…). (CSJ SP14844-2015, 28 oct. 2015, rad. 44056).
En este evento le asiste razón al censor, pues la Fiscalía no solicitó el decreto de la declaración de Marcela a título de prueba de referencia, no explicó su pertinencia ni justificó su admisibilidad -que es excepcional-. En efecto, además de que tal declaración no figura en su solicitud probatoria, respecto del testimonio de Marco Rodríguez Rivero solamente expresó:
(…) Padre de la víctima. Es conducente, pertinente, necesario toda vez que le dirá qué conocimiento tuvo sobre la actividad de su hija que desplegó el día de los hechos, con quién salió, hacia dónde, y lo que atañe a la relación antecedente que pudo tener su hija con los acusados y algunos detalles que puedan ilustrarle acerca de las causas o los móviles que pueden haber generado la muerte violenta de Jennifer Katherine Fajardo. (…). (Audiencia preparatoria. 16 de enero de 2014. Archivo_02. Récord 32:29 a 33:20).
Por consiguiente, la declaración de Marcela, referida por Marco Rodríguez Rivero, debe ser suprimida como fundamento de la sentencia (artículo 439 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, ello no es suficiente para quebrar el fallo, pues debe analizarse la trascendencia de este yerro.
2.2. El siguiente reproche está referido al falso juicio de identidad en que habría incurrido el tribunal respecto del testimonio del policial Jorge Eliécer Bermont Velandia, cuya recepción fue justificada por la Fiscalía (y con ese fundamento se decretó) así:
(…) Es fundamental, importante, conducente, pertinente, necesario porque fue quien recibió a la víctima en el hospital en la sección de urgencias y fue el receptor de la información que ésta le diera sobre las personas que le habían causado la herida y el vehículo en que se transportaban (…). (Audiencia preparatoria. 16 de enero de 2014. Archivo_02. Récord 21:26 a 22:27).
El patrullero Jorge Eliécer Bermont Velandia testificó lo siguiente:
Testigo: (…) me informaron que alistara una camilla que venía una persona herida de sexo femenino. Procedí a sacar la camilla y a esperar el vehículo policial. Llegó la femenina, la ingresamos a pequeñas urgencias y los galenos del hospital tomaron la tensión e informaron que presentaba heridas por arma de fuego en la parte de la cabeza y la cara.
Fiscal: ¿Recuerda quien condujo a esa fémina al hospital?
Testigo: La llevó mi teniente que estaba de control en la panel de Villa del Rosario, no recuerdo ahorita el nombre.
Fiscal: ¿Que contacto tuvo usted con esta femenina?
Testigo: El contacto que ella cuando los galenos la pudieron atender y colocarle líquidos, me le acerqué a la joven y le manifesté que qué le había pasado o que me contara y me manifestó que solamente se transportaba en un vehículo taxi con unos muchachos. Posteriormente no me informó más, de igual forma informé a la central de lo que me había informado la muchacha, la muchacha posteriormente salió para sala de un TAC, para tomarle un TAC y posteriormente como a los cinco minutos me informan los galenos que ha fallecido.
Fiscal: ¿Puede decir qué manifestaciones aparte de las referidas le hacía la joven, que más dijo?
Testigo: Que se transportaba en un vehículo, un taxi, con unos muchachos y que de igual forma que le habían hecho esa cuestión y que llamara al papá, pero en ese momento no me dio ningún número telefónico para poderme comunicar.
(…)
Defensor: ¿Cierto que ella no le manifestó la placa del taxi?
Testigo: No, solo un vehículo taxi.
(…)
Defensor: ¿Cierto que ella no le dio nombres de las personas que iban en el taxi?
Testigo: No. Me dijo de un vehículo taxi y unos muchachos, no más.
Defensor: ¿Ella tampoco le dijo cuántos eran, cierto?
Testigo: No.
Defensor: ¿Ella le manifestó que había otro vehículo en ese lugar?
Testigo: No.
(…). (Juicio oral. Sesión del 10 de junio de 2014. Archivo_02. Récord 31:12 a 33:48; 38:40 a 38:48; 39:00 a 39:30).
El demandante sostiene que “(…) la expresión plural ‘muchachos’ es tergiversada por el Tribunal y el Juez de Primera Instancia al mutarla por un número exacto: 4 ocupantes del taxi (…)” (fol. 189). Sin embargo, esa conclusión no se evidencia al confrontar los pasajes de la declaración que anteceden con los apartes de las providencias citados por el censor:
(…) Siendo las circunstancias a partir de las cuales se deduce esa forma de intervención, las siguientes:
(…) De que la víctima al llegar al centro asistencial le afirmó al ‘jefe de información’ del hospital, que sus ofensores se transportaban en un ‘vehículo taxi’.
(…)
En efecto, todas estas circunstancias permiten demostrar la participación o intervención no sólo del ya sentenciado EDER ZAMIR CETINA, sino también del aquí procesado, en el homicidio de JENNIFER KATHERINE FAJARDO RODRÍGUEZ. Sin duda, aspectos tales como que:
(…) la misma ofendida le explicó al policial que prestaba guardia en el centro asistencial que los individuos que la agredieron se transportaban en un taxi.
(…)
Es de todo lo anterior que se infiere lógicamente la conjunta participación de DANIEL ALEJANDRO SANDOVAL GÓMEZ en los hechos aquí juzgados y se desvirtúa la supuesta circunstancial presencia en el vehículo utilizado para la ejecución de la conducta punible. No puede desconocerse que (…) por último, la víctima antes de que se presentara su deceso le reportó al policial de turno en el centro asistencial donde fue llevada para prestarle auxilio, que sus agresores se desplazaban en un taxi, luego por esas razones puede concluirse que son coautores. (…). (Sentencia de segunda instancia. Folios 149 a 151).
(…) el agente le relató a la justicia lo que le dijo la víctima antes de fallecer, que las heridas por proyectil de arma de fuego se las habían ocasionado los muchachos del taxi, indicando esto, que el relato del policía Bermont vertido en su testimonio en el juicio oral y público, surge verosímil al amparo de las reglas de la sana crítica, porque viene a señalar que el conductor del taxi y los tres ocupantes, no lo ocupaban por simple casualidad, sino que existió previamente acuerdo entre ellos, para después de que lo abordara la mujer causarle la muerte. (Sentencia de primera instancia. Folio 98).
Como se aprecia, el fallo del tribunal no contiene ninguna alusión numérica y aunque el del juzgado sí la presenta, lo cierto es que cuando el juez se refirió al conductor y a los tres ocupantes del taxi, tal aseveración no respondió a lo que el juez percibió en el testimonio de Bermont Velandia, sino a lo que infirió o concluyó a partir de su declaración, al conjugar, por lo menos, los siguientes hechos: (i) que el policial Bermont recibió a la víctima en el hospital Erasmo Meoz, a donde fue conducida por una patrulla policial para recibir asistencia médica y pudo cuestionarla sobre los acontecimientos; (ii) que Jennifer Katherine le dijo que “(…) se transportaba en un vehículo, un taxi, con unos muchachos y que de igual forma que le habían hecho esa cuestión (…)”; y, (iii) que Daniel Alejandro Sandoval Gómez y sus tres acompañantes fueron capturados cuando se desplazaban en un taxi, en las circunstancias ya conocidas. Por tanto, no existe el falso juicio de identidad pregonado en la demanda.
2.3. Otro indicio, consistente en el conocimiento previo entre Eder Zamir Cetina Rodríguez y Daniel Alejandro Sandoval Gómez, es censurado por el recurrente porque:
(i) El hecho indicado, esto es, la intervención de Daniel Alejandro Sandoval Gómez en los hechos punibles y su responsabilidad se basó en otra prueba circunstancial: el conocimiento previo entre Sandoval y Cetina. Y según la doctrina, la prueba del hecho indicador debe ser directa. Y,
(ii) La inferencia no respetó las leyes de la lógica, debido a que: (a) se incurrió en una falacia porque la conclusión no se sigue lógicamente de las premisas, puesto que “(…) del hecho que EDER tuviera como contacto a DANIEL SANDOVAL no se sigue necesariamente que se conocieran (…)”; y, (b) el tribunal violó el principio lógico de identidad ya que “(…) equiparó el tener en la lista de contactos un número de celular guardado, con el hecho de que entre ambas personas existiera un conocimiento previo (…)”. En otras palabras:
(…) razonando de manera correcta respecto a la prueba realizada a los celulares, no podría deducirse ningún elemento configurativo de los delitos endilgados, ni de la responsabilidad penal de DANIEL ALEJANDRO SANDOVAL porque el hecho de que un asesino lo tenga a uno en la lista de contactos no es indicativo necesario de conocimiento previo (…).
Empero, los planteamientos del censor no pueden tener acogida por las razones que a continuación se puntualizan:
En primer lugar, confunde la parte con el todo porque se basa en el supuesto equivocado de que la afirmación sobre la responsabilidad de Daniel Alejandro Sandoval Gómez en los hechos materia del presente proceso provino únicamente del indicio de conocimiento previo con Eder Zamir Cetina Rodríguez y, por tanto, considera que desvirtuado aquél automáticamente se descarta la conclusión sobre responsabilidad, cuando la realidad es otra, esto es, que derivó de prueba por concurso de indicios, como con claridad lo indicó el tribunal:
(…) Siendo las circunstancias de las cuales se deduce esa forma de intervención, las siguientes:
(…)
En efecto, todas estas circunstancias permiten demostrar la participación o intervención no sólo del ya sentenciado EDER ZAMIR CETINA, sino también del aquí procesado, en el homicidio de JENNIFER KATHERINE FAJARDO RODRÍGUEZ. Sin duda aspectos tales como que:
(…)
Es de todo lo anterior que se infiere lógicamente la conjunta participación de DANIEL ALEJANDRO SANDOVAL GÓMEZ en los hechos aquí juzgados (…). (Sentencia de segunda instancia. Folios 149 a 151).
Al respecto la Corte ha señalado que:
Cuando el proceso inferencial pueda hacerse a partir de una máxima de la experiencia, la argumentación suele expresarse como un silogismo, donde la máxima de la experiencia es la premisa mayor, el dato demostrado (otrora llamado hecho indicador) constituye la premisa menor, y la síntesis dará lugar a la respectiva conclusión.
(…)
Un argumento de esa naturaleza suele ser suficiente, incluso si se le considera aisladamente, para sustentar un determinado aspecto de la responsabilidad penal.
(…)
Aunque las máximas de la experiencia constituyen una importante expresión de la sana crítica, no puede asumirse que los datos que no queden cobijados por uno de estos enunciados generales y abstractos carezcan de importancia en el proceso de determinación de los hechos en materia penal.
En muchos casos, la fuerza argumentativa emanada de las máximas de la experiencia puede suplirse por la convergencia y concordancia de los datos, al punto que de esa forma puede alcanzarse el estándar de conocimiento consagrado en el ordenamiento procesal penal para emitir un fallo condenatorio: certeza –racional-, en el ámbito de la Ley 600 de 2000, y convencimiento más allá de duda razonable, en los casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004. (…). (CSJ SP1467-2016, 12 oct. 2016, rad. 37175).
Entonces, una cosa es criticar la construcción de un indicio aisladamente considerado en aspectos como: (i) la prueba del hecho indicador; (ii) el postulado empleado como premisa mayor (regla de la experiencia, principio de la lógica, ley de la ciencia); (iii) el hecho indicado; y, (iv) el carácter de necesario o contingente del indicio, así como la gravedad del mismo. Y otra diferente, cuestionar la concordancia y convergencia de los varios indicios, así como determinar el peso de uno solo de ellos en el resultado final y, por consiguiente, establecer cuál es la repercusión de desvirtuar ese medio de prueba en particular.
Ahora bien, el conocimiento previo de Daniel Alejandro Sandoval Gómez y Eder Zamir Cetina Rodríguez (hecho indicado), lo infirieron los sentenciadores de dos (2) hechos indicadores, a saber: (i) que a las 07:12 p.m. del 4 de mayo de 2013, es decir, cinco días antes de los hechos, del abonado celular 3117931881, perteneciente a Eder Zamir Cetina Rodríguez se hizo una llamada perdida a la línea 3202297869, correspondiente a Daniel Alejandro Sandoval Gómez; y, (ii) que dentro de la lista de contactos registrados en el móvil de Cetina se encuentra el número del abonado celular de Sandoval, inscrito como “Pío”.
Tales hechos indicadores se acreditaron con los testimonios de Rafael Darío Cristancho Peñaranda, Técnico Investigador IV del C.T.I., quien realizó el denominado “análisis link” (juicio oral, sesión del 22 de julio de 2014, archivo_02, récord 01:59 a 29:45), y de Irene Castillo Hortúa, Ingeniera de Sistemas al servicio de la Oficina de Informática Forense del C.T.I., quien se encargó de extraer los datos de los dispositivos móviles incautados (juicio oral, sesión del 25 de febrero de 2015, archivo_01, récord 09:04 en adelante).
En cuanto a la inferencia realizada, ciertamente, cualquiera puede recibir en su celular, por equivocación, una llamada perdida desde un abonado que pertenece a un completo desconocido. Por tanto, ese hecho no necesariamente indica que uno y otro propietario de móviles se conocieron previamente. Pero también puede indicar lo contrario, que sí son conocidos, y que a eso se debió el intento de comunicación. Es decir, este hecho indicador puede señalar tanto hacia uno como hacia otro hecho indicado.
Pero la situación no es la misma cuando el número al cual se marcó aparece registrado en la lista de contactos del celular de la persona que originó la llamada, pues, evidentemente, sólo se incluye en esa base de datos a alguien que se conoce, así sea mínimamente, y se contempla la posibilidad, o la necesidad, de volver a contactarlo o de que el otro establezca comunicación.
Mucho menos puede permanecer inalterada tal conclusión cuando el número se encuentra inscrito en el listado de contactos simplemente con un alias o apodo, como el de “Pío”, que únicamente puede tener alguna significación para el propietario del móvil. Máxime, cuando dicho rótulo no aparece acompañado de ninguno otro, como podría ser el de “taxi” o “taxista”, si se atiende a la razón por la cual Cetina dijo haber efectuado la marcación (porque le preguntó a un taxista si conocía a un muchacho que hiciera carreras y cobrara por horas y aquél le dio ese número).
En esas condiciones, adquiere fuerza la hipótesis del conocimiento previo. Con mayor razón cuando ese hecho es negado por los involucrados con explicaciones inverosímiles. Así emerge, v. gr., cuando se contextualiza esa llamada perdida con las “coincidencias” que le suceden: cinco días después, aproximadamente a las tres de la madrugada Cetina sale de un establecimiento en compañía de Jennifer Katherine, le hace la parada a un taxi y, precisamente, quien lo conducía era Daniel Alejandro Sandoval Gómez, con quien trató de comunicarse previamente. Así mismo, pese a que Sandoval ya iba comprometido con una carrera y no estaba trabajando en la modalidad de colectivo, se detiene, consulta a sus pasajeros y estos acceden a que recoja a la pareja de desconocidos.
En este orden de ideas, el tribunal no irrespetó los principios de la lógica porque, como se vio, la conclusión sí se sigue de las premisas; que no sea la única que válidamente pueda extraerse de ellas es otra cosa; así lo reconoce el propio demandante cuando afirma: “(…) que (…) lo tenga a uno en la lista de contactos, no es indicativo necesario de conocimiento previo (…)” (fol. 192; se subraya).
Además, no es cierto que el tribunal haya equiparado dos hechos distintos: (i) el registro en la lista de contactos y, (ii) el conocimiento anterior de los procesados, sino que estableció una relación entre ellos, ya que del uno se puede inferir el otro, en las condiciones ya precisadas, sin que ello signifique que sean lo mismo.
Por consiguiente, esta censura no prospera y el cargo tampoco, pues atendiendo que únicamente se suprimió lo expresado por Marcela, la hermana de la occisa, a su progenitor, y que el cargo primero no tuvo éxito, subsiste prueba suficiente para mantener la sentencia impugnada, toda vez que:
Las partes estipularon la acreditación de hechos como la muerte violenta de Jennifer Katherine Rodríguez Fajardo, las características del arma incautada y su aptitud para disparar, la carencia de permiso para su porte, entre otros. Además, se cuenta con las declaraciones de los policiales Franklin Medina Rangel, Nasser Alberto Castelar Chadid, Jorge Eliécer Bermont Velandia, Javier Ricardo Soler Peña y Edgar Giovanny Hernández Moreno. Igualmente, con lo testificado por los investigadores Harold Augusto Maclean Villarraga, Amanda Yamile Bustos Arias, Rafael Darío Cristancho Peñaranda e Irene Castillo Hortúa. También están los testimonios de los acusados, de Eder Zamir Cetina Rodríguez y de Marcos Rodríguez Rivero. A lo anotado se suma la prueba indiciaria.
3. Sobre el cargo tercero o segundo subsidiario: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en falso juicio de convicción porque se condenó exclusivamente con soporte en prueba de referencia.
En síntesis, el recurrente sostiene que aspectos como la coautoría, el dolo y la efectiva intervención de Daniel Alejandro Sandoval Gómez en los hechos materia de este proceso solamente pudieron tener demostración a partir de hechos indicadores cuya acreditación estuvo respaldada únicamente por prueba de referencia.
Este cargo tampoco tiene, en realidad, carácter subsidiario respecto del primero y el hecho de que aquél no hubiese prosperado incide en su éxito, pues en este caso se estableció que era viable construir un indicio a partir del silencio de los implicados y lo cierto es que el mismo no se estableció con prueba de referencia, sino con el testimonio de los propios acusados, que declararon en su juicio; así mismo, con la declaración de Eder Zamir Cetina Rodríguez. A los anteriores medios de conocimiento se sumaron las atestaciones de los policiales Franklin Medina Rangel y Nasser Alberto Castelar Chadid.
Igualmente, se opone a la prosperidad de este cargo la conclusión a la que arribó la Sala en relación con el indicio de conocimiento previo entre Daniel Alejandro Sandoval Gómez y Eder Zamir Cetina Rodríguez, pues esta inferencia tampoco se soportó en prueba de referencia, sino en la información extraída de los celulares incautados a los mencionados y en su posterior análisis por un investigador criminalístico del C.T.I.
En consecuencia, al no alcanzar demostración ninguno de los cargos formulados, la Sala no casará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No casar la sentencia demandada por la defensa de Daniel Alejandro Sandoval Gómez, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Penal, el 28 de noviembre de 2017.
2. Devolver la actuación al tribunal de origen.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 “(…) si en el curso de un proceso el acusado o el coacusado deciden declarar sobre hechos criminosos atribuidos a un tercero, tal declaración será recibida como un testimonio, sujeta a las formalidades y excepciones propias del mismo, conforme a la Constitución y a la ley, y con las consecuencias jurídico-penales que correspondan en caso de faltar a la verdad o de callarla total o parcialmente”. (CC. C-782/05).
2 “(…) al sindicado le asiste total libertad respecto del contenido mismo de aquella, así como es legítima su negativa a responder total o parcialmente, ya sea a las preguntas que se le formulen por el juez o a las que se le hagan por la Fiscalía y la defensa en el interrogatorio cruzado propio de un proceso adversarial y de partes, como el que establece el sistema penal acusatorio”. (CC. C-782/05).
Como particularidades, el dicho del imputado en la Ley 906 de 2004 se caracteriza porque i) el juramento rendido previo a atestar, de acuerdo con lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C – 782 de 2005, «no tendrá efectos penales adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta»; ii) el acusado puede ser interrogado, contrainterrogado y puede abstenerse de contestar las preguntas formuladas por su propio defensor, incluso, las que en desarrollo del contra interrogatorio efectúe la Fiscalía; iii) se le permite, conforme el artículo 396 de la Ley 906 de 2004 y a diferencia de los testigos comunes, presenciar el debate probatorio antes de rendir declaración; iv) no está permitida su conducción forzosa a efectos de que rinda testimonio, pues deponer o abstenerse de hacerlo es una decisión suya a la que no puede ser obligado; v) el incriminado es el sujeto pasivo de la investigación, tiene amparo de autoincriminación y derecho a la asistencia técnica. (CSJ AP6357-2015, 12 nov. 2015, rad. 41198).
3 Sobre todos estos aspectos depusieron en el juicio oral.