Asistente Jurídico Inteligente
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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
AP827-2019
Radicación Nº 51502
Aprobado acta Nº 59
Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Se pronuncia la Sala sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de CÉSAR ANDRÉS MATITUY RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que con fallo del 27 de julio de 2017 confirmó la del 25 de abril del mismo año, emanada del Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Conocimiento con sede en esta capital, que lo declaró responsable de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con falsedad en documento público agravado y falsedad en documento privado, imponiéndole una pena de 78 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación del ejercicio derechos funciones públicas por un tiempo igual a la sanción principal.
HECHOS
Fueron presentados por el A quo de la siguiente manera:
«Dan cuenta los audios y el escrito de acusación, que los hechos fueron puestos en conocimiento por el señor Nelson el Gómez Ostos, mediante denuncia interpuesta el 22 de agosto de 2011 en contra de CÉSAR ANDRÉS MATITUY RODRÍGUEZ, quien para esa fecha laboraba como sustanciador del extinto Juzgado Sexto Penal Municipal de descongestión de esta ciudad.
Se dice que en contra del denunciante Gómez Ostos, se adelantó un proceso de inasistencia alimentaria ante el juzgado en mención, en donde el día 26 de agosto de 2010, su esposa Esperanza Reina Vallejo, se presentó con el fin de obtener el número del proceso y el número de cédula de la denunciante, para proceder a consignar en el banco la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), como abono de la obligación alimentaria, siendo atendida por el ahora procesado CÉSAR ANDRÉS MATITUY RODRÍGUEZ, a quien le manifestó que tenía el dinero para consignarlo, pero éste le pidió que se lo entregara, que él de inmediato lo consignaría en el Banco, ya que el despacho tenía línea directa y además, era urgente consignarlo porque esa misma tarde, saldría la providencia, razón por la cual, la señora Esperanza, decidió hacerle entrega del dinero al precitado procesado.
En igual sentido, se anota que el denunciante informó que el 31 de agosto de 2010, el precitado procesado lo llamó telefónicamente, para que se acercara al despacho a notificarse de la providencia; razón por la que se presentó al juzgado, en donde a leer la misma, observó que sólo se había consignado la suma de $5.000.000 de pesos, motivo por el cual le indicó a CÉSAR ANDRÉS MATITUY RODRÍGUEZ que faltaban $2.000.000, a lo cual éste le manifestó que había dejado dicha suma de dinero por si la sentencia era apelada y debían consignar más dinero.
Refiere el escrito de acusación que Gómez Ostos, se entrevistó con su entonces denunciante Miriam Galeano, para que ésta le diera plazo para cancelarle el dinero producto de la obligación que había ordenado el Juzgado 22 Penal del Circuito; que tuviera en cuenta que éste ya había cancelado la suma de $15.000.000, frente a lo cual ésta le manifestó que eso no era cierto, que sólo había recibido la suma de $10.000.000 de pesos.»
ACTUACIÓN PROCESAL
El 27 de julio de 2012 ante un juez de garantías de esta capital se formuló imputación contra CÉSAR ANDRÉS MATITUY RODRÍGUEZ, como autor de peculado por apropiación, falsedad en documento público agravado y falsedad en documento privado, cargos que no fueron aceptados.
El 21 de septiembre de 2012 se presentó escrito de acusación y el 10 de diciembre siguiente el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, realizó audiencia de acusación en la que se formularon cargos por los mismos delitos atribuidos en la audiencia preliminar en mención.
La audiencia preparatoria se realizó y durante el juicio, el 6 de marzo 2013, la juez que conocía del proceso se declaró impedida y una vez aceptada esta manifestación asumió el conocimiento el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá, continuando el juicio oral el 18 de junio de 2015.
En la audiencia del 2 de diciembre de 2016 el procesado aceptó cargos, manifestación de voluntad a la que impartió aprobación el juzgado y procedió a cumplir el rito establecido en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
El 25 de abril de 2017 el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia condenatoria contra CÉSAR ANDRÉS MATITUY RODRÍGUEZ por los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento público agravado y falsedad en documento privado, imponiéndole las penas principales de prisión y accesorias por el término al cual se ha hecho referencia en el primer párrafo de esta providencia.
El juzgador declaró que no procedía la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, tanto la del artículo 68A del Código Penal como la de padre cabeza de familia. Esta última por haberse demostrado que los hijos menores de edad estaban protegidos por la madre.
La sentencia de primer grado fue apelada para que se modificará la pena impuesta y se reconociera la prisión domiciliaria, la que fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de fecha 27 de julio de 2017.
En la tasación de la pena de multa para el delito de peculado por apropiación no la redujo por la rebaja admitida para la pena principal por la indemnización integral.
DEMANDA DE CASACIÓN
La sentencia de segunda instancia fue recurrida en casación por el defensor de CÉSAR ANDRÉS MATITUY RODRÍGUEZ, formulándose los siguientes cargos:
Primer cargo: nulidad por violación del debido proceso.
Acusa la sentencia de segundo grado con base en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, sosteniendo que la sentencia se profirió en un proceso viciado de nulidad, por violación al debido proceso, dado que se desconoció la estricta legalidad y tipicidad consagrada en el artículo 6 de la Ley de 599 de 2000, al aplicarse indebidamente el artículo 397-3 del Código Penal, dado que en este caso no se tipifica el delito de peculado por apropiación.
El procesado ostenta la condición de servidor público y se apropió de dineros, pero estos no eran del Estado ni estaban destinados a ingresar a las arcas públicas.
Recuerda el censor la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con la que se ha definido que para el peculado no es necesaria una relación de competencia sino que la conducta esté vinculada con el ejercicio de un deber funcional y procede a afirmar que no se cumple en este asunto el requisito de la relación funcional entre la apropiación de los bienes y el sujeto activo de la conducta por razones de administración o tenencia o custodia con razón u ocasión de las funciones, porque los dineros eran de propiedad de un particular, se entregaron con destino a otro particular como indemnización de perjuicios a la víctima por consignación bancaria y el sustanciador del juzgado es ajeno al manejo de las sumas que recibió.
En sentir de demandante el procesado al apropiarse de los recursos abusó de la confianza de Esperanza Reina Vallejo, esposa del denunciante, a quien mantuvo engañada, pues nunca hubo en el incriminado la intención de consignar los dineros que le fueron entregados.
El principio de legalidad es una garantía fundamental, su vulneración es reclamable en casación así no se haya planteado en las instancias.
Recuerda el demandante que el planteamiento de la nulidad en este caso lo ha desarrollado con la modalidad propia de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso tercero del artículo 397 Código Penal y la falta de aplicación del inciso primero el artículo 250 ídem.
Para corregir el problema de estricta legalidad propone a la Sala proferir un fallo de remplazo que excluya el peculado por apropiación del artículo 397 del Código Penal y se sancione al procesado por la conducta típica que le corresponda.
Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial.
Se acusa el fallo del Tribunal Superior de Bogotá al amparo de la causal primera de casación de que trata el numeral 1° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, por interpretación errónea del artículo 31 ejusdem, yerro a través del cual se condenó a CÉSAR ANDRÉS MATITUY RODRÍGUEZ con una sanción muy superior a la que en equidad y justicia le correspondía al ser declarado responsable por peculado por apropiación.
El error de interpretación consistió en haber seleccionado la norma correcta para resolver el problema jurídico, pero le dio un alcance restringido para la individualización de la pena en los términos de los artículos 59 y 61 del Código Penal.
El funcionario sólo puede fijar la pena dentro de los límites de los cuartos de punibilidad y ponderar lo establecido en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal.
En este asunto por la indemnización integral se redujo la pena en una tercera parte de conformidad al inciso segundo del artículo 401 del Código Penal y se impuso como pena definitiva 48 meses de prisión por el delito de peculado por apropiación, dejando de hacer la rebaja correspondiente a la pena de multa.
El error fue cometido en la primera instancia y ratificado por la decisión del Tribunal Superior, evidenciándose un yerro en la individualización de la pena para el delito más grave.
También las instancias al tasar la pena por el concurso de las conductas punibles de falsedad en documento público agravado por el uso y falsedad en documento privado, no se ofreció la motivación suficiente para incrementar la sanción por el delito base.
Reconoce el demandante que la sanción penal por el concurso de delitos está dentro de los parámetros legales, no supera la suma aritmética, pero es desproporcionado el aumento de 30 meses, nada se dijo acerca de los criterios que según la jurisprudencia se deben tener en cuenta para el aumento punitivo en el concurso de reatos, por lo que hubo una interpretación errónea del artículo 31 ídem, desatendiendo los desarrollos jurisprudenciales y desconocer la proporcionalidad y la razonabilidad que rigen la imposición de las sanciones.
Por lo tanto resulta proporcional y adecuado que la prisión en definitiva no supere los 60 meses, lo que ha de corregirse profiriendo la decisión sustitutiva correspondiente.
CONSIDERACIONES
Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales con los cargos formulados en la demanda de casación presentada a nombre de CÉSAR ANDRÉS MATITUY RODRÍGUEZ, el censor ha debido tener presente que se aceptaron los cargos, por lo que el interés para recurrir limita los reproches que se pueden formular contra el fallo de segundo grado.
No es dable revivir el debate probatorio que se da por superado con la aceptación de responsabilidad, ni discutir los hechos que constituyeron el fundamento para terminar el proceso por la vía anticipada, entre otros supuestos, se citan aquellos, por resultar pertinentes para la calificación de la demanda de casación en este asunto.
Primer cargo. Nulidad por violación del debido proceso.
Si el recurso de casación hace parte del debido proceso con el que se administra justicia en un proceso penal, la demanda con la que se sustenta el recurso extraordinario debe cumplir las exigencias legales y jurisprudenciales de la causal que se invoca, así como presentar, desarrollar y demostrar el error del tribunal a través de los cargos.
Vistos los lineamientos reseñados de cara al contenido del libelo, para la Sala resulta claro que el censor desconoce los parámetros de lógica y debida fundamentación a los que debía sujetarse el razonamiento para aspirar a acceder a esta sede extraordinaria.
El planteamiento del cargo y su desarrollo se hizo de manera equivocada, como pasa a señalarse, pues al amparo de la nulidad se acude a argumentaciones que reconocen los supuestos fácticos que aceptó para terminar anticipadamente el proceso.
CÉSAR ANDRÉS MATITUY RODRÍGUEZ fue condenado con base en la aceptación de los cargos que le hizo la Fiscalía y el peculado fue sustentado en haberse prevalido de la condición de Escribiente del Juzgado Sexto Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, para apropiarse de $7.000.000 que le fueron entregados por Esperanza Reina para el pago de alimentos en proceso de inasistencia alimentaria adelantado contra Nelson Gómez Ostos que cursaba en dicha dependencia judicial.
La demanda de casación se retracta de los hechos aceptados por el procesado al señalar que la conducta ilícita no recayó sobre dineros recibidos por el Estado en un proceso penal y por esta vía negar que pertenecían a la obligación económica discutida en el proceso de inasistencia alimentaria, por tanto desconoció que hacían parte del erario público que fue admitida para la terminación anticipada del proceso que la conducta del incriminado avaló, también, la tesis del censor en el cargo, se retracta del deber de tenencia y custodia que asumió al recibir los recursos. Todas estas posturas las involucra la afirmación que se hace en el sentido que la acción recayó sobre dineros que estaban en la esfera del patrimonio de los particulares.
La línea jurisprudencial de la Sala, una vez aceptados los cargos por el procesado con el cumplimiento de los requisitos legales, como en este caso ocurrió, tiene un criterio uniforme y pacífico, las partes no pueden modificar ni retractarse de los fundamentos fácticos que dieron lugar a la forma de justicia premial que hayan elegido, carecen de interés jurídicos para rebatirlos en casación, regla de la que se aparta el impugnante sin motivación y con esta lógica indebida construye el argumento del error que le atribuye al juez de segundo grado.
Inane deviene la propuesta del censor al pretender construir un error del Tribunal con la modalidad de los hechos ofrecidos en el cuerpo de la demanda para tipificar la conducta como un abuso de confianza, cuando los fundamentos fácticos y probatorios de la responsabilidad penal aceptada conforme a la calificación jurídica que se dio a las conductas es muy distinto al que tiene en cuenta el recurrente en la demanda.
Pero, además, no es acertado sostener que los hechos aceptados por el procesado den lugar a una calificación jurídica diferente a la de peculado por apropiación dolosa, sobre este tópico quien yerra es el actor, al hacer aseveraciones que no corresponden objetivamente a lo demostrado en el expediente, dado que no es acertado que el procesado no tenía relación funcional con los dineros de los que se apropió, pues el delito de peculado no solamente lo pueden cometer los servidores públicos por razón del factor competencia funcional, sino también cuando se ejerce un deber funcional sobre el objeto que recae la conducta, como lo ha sostenido esta Sala en la sentencia de casación de 26-09-07 (Rdo.22988), potestad ésta última que ostentó el procesado en la comisión del delito.
La demanda de casación solamente puede ser admitida a partir de la demostración de errores trascendentes en los que haya incurrido el juzgador, deber que en este caso en el cargo examinado no se ha cumplido.
Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial.
Al amparo de la violación directa de la ley sustancial, se aduce que el fallo del Tribunal de Bogotá no hizo la rebaja de pena por indemnización integral a la multa impuesta en el delito de peculado por apropiación, yerro que también cometió al tasar la pena por el concurso de delitos sin la debida motivación.
El ataque por el incremento de la pena por el concurso de delitos no se hace con respeto por la enunciación, desarrollo y demostración que ha debido observarse a partir del proceder errático que se le atribuye al fallo impugnado, esto es, el reproche se sustenta en el desconocimiento de los supuestos fácticos que dieron por demostrados para definir la sanción referida, cuando la propuesta fue demostrar la infracción directa de la ley sustancial.
Sobre el enunciado aludido en el párrafo anterior, los fallos de primera y segunda instancia constituyen una unidad jurídica inescindible, por tanto, si su propósito era poner de presente que se quebrantó por el juzgador directamente la ley sustancial, el censor debió partir por admitir que tales decisiones tuvieron en cuenta para incrementar 24 meses de prisión por la falsedad material en documento público agravado y 6 meses más por la falsedad en documento privado, aduciendo como fundamento la gravedad de la conducta, la modalidad delictiva, la afectación de los bienes jurídicos de la administración pública y el de la administración de justicia, lo que se desarrolló conforme a lo demostrado no solamente en el párrafo en el que se liquidó matemáticamente la sanción y el incremento, sino en todo el cuerpo del fallo.
Técnicamente el cargo desconoce que el monto de la sanción por los delitos concurrentes no fue simplemente la circunstancia de no superar la suma aritmética sino también el resultado del juicio que en el fallador dejaron los supuestos relacionados con la apropiación de recursos públicos por una persona que abusó de la función desempeñada como sustanciador en el juzgado donde laboraba, para lo cual acudió a la falsificación para engañar al buscar con su proceder hacer creer que consignó la totalidad del dinero que recibió en el proceso por inasistencia alimentaria que dio lugar a la presente actuación penal.
Una lectura incompleta de las decisiones de instancia llevaron al censor a atribuirle al sentenciador la comisión de errores en los que no incurrió en la modalidad de violación directa de la ley sustancial en la tasación de la pena representativa del incremento a la sanción básica por los reatos concurrentes.
Contrario a lo señalado sobre los supuestos examinados, ocurre con la violación directa de la ley sustancial que se le atribuye al Tribunal al prohijar la decisión de primera instancia en lo relativo a la pena de multa impuesta como acompañante de la pena principal para el delito de peculado, pues se impuso en un monto equivalente al apropiado y sobre este guarismo no se hizo descuento por la indemnización integral que se reconoció hizo el procesado y con base en la cual se rebajó la tercera parte de la pena privativa de la libertad.
En las condiciones señaladas se admite el segundo cargo formulado en la demanda de casación pero únicamente en lo que tiene que ver con la violación directa de la ley sustancial en la tasación de la pena de multa para el delito de peculado por apropiación, debiéndose señalar fecha para la sustentación del recurso una vez quede en firme esta decisión, luego de agotado el trámite de la insistencia.
En conclusión, por los anteriores motivos, la demanda presentada por el defensor de procesado CÉSAR ANDRÉS MATITUY RODRÍGUEZ –como ya lo advirtió la Corporación- será inadmitido el primer cargo y admitido el segundo cargo por violación directa en lo que tiene que ver con la tasación de la multa por el delito de peculado por apropiación.
Contra la decisión inadmisoria referida procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004,
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
PRIMERO: INADMITIR el primer cargo de la demanda de casación presentada por el defensor de CÉSAR ANDRÉS MATITUY RODRÍGUEZ y admitir el cargo segundo por violación directa de la ley sustancial en lo relacionado a la legalidad de la pena de multa impuesta por el delito de peculado.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia por el cargo inadmitido.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria