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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
AP3083-2019
Radicación 51411
Aprobado acta nº 185
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019)
Sería del caso que la Corte se pronunciara sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de DIEGO ALFONSO VIVAS MÁRQUEZ, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 28 de julio de 2017, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 1° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Duitama (Boyacá), fechado el 6 de abril de ese año, mediante la cual lo condenó por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, si no fuera porque se advierte el acaecimiento de una causal objetiva de extinción de la acción penal.
H E C H O S
Según los hechos declarados como probados por el juez de conocimiento, DIEGO ALFONSO VIVAS MÁRQUEZ, en su calidad de representante legal de la persona jurídica Siderúrgica Alfa S.A., responsable del impuesto a las ventas y/o retención ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, incumplió con el pago de las sumas de dinero recaudadas por ese concepto, correspondientes a los períodos 8, 9, 10, 11 y 12 de 2009 y 1 de 2010, obligaciones que debió consignar durante el plazo otorgado por el gobierno y que se encuentran generadas en sus declaraciones privadas de impuestos a las ventas, junto con los intereses de mora y actualizaciones.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencias preliminares llevadas a cabo el 25 de febrero de 2014, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Duitama, la Fiscalía a través de su delegado formuló imputación a DIEGO ALFONSO VIVAS MÁRQUEZ por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador. El imputado no se allanó a los cargos.
Presentado el escrito de acusación el 4 de marzo de 2014 por parte de la Fiscalía, le correspondió al Juzgado 1° Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Duitama adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación y preparatoria los días 12 de mayo de 2014 y 8 de julio de 2015, respectivamente.
La audiencia de juicio oral y público se realizó el 19 de julio de 2016. En esa fecha se anunció el sentido del fallo declarando culpable al acusado DIEGO ALFONSO VIVAS MÁRQUEZ.
El 6 de abril de 2017, el mismo despacho judicial emitió el fallo condenatorio, declarando responsable a DIEGO ALFONSO VIVAS MÁRQUEZ, en calidad de autor del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal), imponiendo en su contra las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de nueve millones ciento diez mil ($9.110.000.oo) pesos y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la privativa de la libertad. Le concedió el derecho a la prisión domiciliaria, como sustituta de la pena de prisión.
Apelado el fallo por el apoderado del acusado, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo lo confirmó en su integridad, mediante providencia del día 28 de julio de 2017.
Oportunamente el defensor del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación. Sin embargo, posteriormente, allegó al mismo Tribunal memorial mediante el cual solicita la extinción de la acción penal por el pago total de la obligación tributaria.
SOLICITUD DE LA DEFENSA
Previa referencia a los términos de la condena proferida contra su representado, el defensor destaca que la causal de extinción de la acción penal es objetiva, por lo que al encontrarse acreditada conlleva indefectiblemente la emisión de una providencia que así la decrete.
Argumenta que el 28 de julio de 2017, antes de la lectura del fallo de segunda instancia, mediante el cual se desató el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el acusado VIVAS MÁRQUEZ canceló el total de las obligaciones adeudadas junto con sus intereses y sanciones correspondientes, por un valor de $7.904.000.oo.
Para sustentar su solicitud, el defensor del procesado cita jurisprudencia de la Sala sobre la vigencia para el momento de los hechos del artículo 42 de la Ley 633 de 2000. Además, acompaña copia del Registro Único Tributario de Siderúrgica Alfa S.A., certificado de obligaciones (paz y salvo) del contribuyente Siderúrgica Alfa S.A.y los recibos de pago por concepto de intereses de mora y pago de impuesto por los períodos adeudados1.
CONSIDERACIONES
A la Corte le corresponde resolver acerca de la cuestión planteada por la defensa del acusado, encaminada a la extinción de la acción penal en virtud del pago de lo adeudado por el acusado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, como quiera que el fallo condenatorio aún no cobra ejecutoria por encontrarse en trámite la demanda de casación oportunamente interpuesta contra el mismo, a conocimiento de la Corporación para calificar su debida argumentación.
Por lo demás, lo planteado por el libelista comporta la existencia de una causal objetiva que de resultar demostrada impide continuar el trámite procesal y conduciría a la emisión de auto que así lo ordene.
Al respecto, al resolver asuntos similares, la Sala ha sostenido que la declaración de extinción de la acción penal en virtud de la indemnización integral debe llevarse a cabo antes de la emisión del fallo de casación: “la petición de cese por indemnización integral, no obstante ser una causal objetiva de extinción de la acción penal, a diferencia de las demás, es un acto de parte cuya manifestación depende de la propia voluntad del procesado y no de hechos externos o ajenos a él, como ocurre con la muerte o la prescripción, etc. Por lo tanto, esa declaración debe presentarse antes del fallo de casación”2.
Frente al problema jurídico planteado, es importante tomar en consideración que al procesado se le acusó y condenó en calidad de autor del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, tipificado en el artículo 402 del Código Penal, respecto de hechos que se entienden ejecutados, como en el acápite de hechos se referenció, en relación con omitir la consignación de las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente por los períodos 8, 9, 10, 11 y 12 de 2009 y 1 de 2010.
En orden a comprender el contexto fáctico y jurídico de la decisión que será adoptada, es necesario recordar que la Corte, en extenso, ha hecho el recuento de la regulación normativa, sus variaciones y su vigencia, relacionada con la responsabilidad penal de los agentes retenedores o recaudadores3, de la siguiente manera:
El artículo 10º de la Ley 38 de 1969 establecía la responsabilidad penal de los recaudadores haciéndoles extensiva la sanción prevista para el peculado por apropiación a quienes no consignaren a favor del erario las sumas retenidas o percibidas por concepto de retención en la fuente de IVA dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente a aquel en que se haya hecho el pago o abono en cuenta, plazo éste que figuraba en el artículo 4º de la misma ley y que posteriormente fue derogado por el decreto 2503 de 1987.
La Ley 75 de 1986 le otorgó facultades extraordinarias al Presidente para expedir el Estatuto Tributario, en cumplimiento de lo cual expidió el Decreto 624 de 1989 que a su vez reprodujo el artículo 10º de la Ley 38 de 1969, pero prescindiendo del elemento temporal para efectuar el pago, razón por la cual la Corte en Sentencia C-285 de 1996 declaró inexequible esta disposición, exhortando al Congreso para que expidiera una norma de similar contenido que contuviera todos los elementos del tipo.
Consecuentemente se dictó la Ley 383 de 1997, cuyo artículo 22 tipificó la responsabilidad penal del agente retenedor o recaudador que no consignara las retenciones en la fuente y el IVA causado, restaurándose el elemento temporal (dentro de los dos meses siguientes a aquél en que se efectuó la respectiva retención). Adicionalmente, se estipularon dos parágrafos: el primero, relativo a la extinción de la obligación tributaria como causal de cesación de procedimiento; y el segundo, que excluyó de la aplicación del artículo 22 la hipótesis de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, ambos del siguiente tenor:
“Parágrafo 1º. El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo.
Parágrafo 2º. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
Estos parágrafos fueron modificados por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 con la siguiente redacción:
“Parágrafo 1o. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.
Parágrafo 2o. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
El precepto actualizado del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 fue demandado ante la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-1144 de 2000 lo declaró exequible, salvo sus parágrafos 1° y 2° respecto de los cuales se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por sustracción de materia.
A través del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 se unificaron en uno solo los dos parágrafos citados del artículo 665 del Estatuto Tributario, bajo el siguiente texto:
“RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unifícanse los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así:
Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada”.
No obstante, con anterioridad a la Ley 633 de 2000 se expidió la Ley 599 de 2000 a través de la cual se adoptó un nuevo Código Penal, en cuyo artículo 402 se tipificó el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en los siguientes términos:
“Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.
Como la Ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134, mientras que la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001, se concitó un interrogante sobre cuál dispositivo era posterior en orden a establecer qué reforma prevalecía.
El punto fue dilucidado por la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2003, en la que consideró que la respuesta a la pregunta planteada debía darse con referencia a la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes. Es así como entendió que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 era posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000, dado que en ese cotejo resultaba irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, pues, dijo, “bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente”, fenómeno que precisamente observó en este evento, reconociendo que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó –tácitamente- el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato.
En esa oportunidad, la Corte Constitucional se abstuvo de examinar de fondo el parágrafo en cuestión, pues encontró que el actor en modo alguno estructuró cargos contra el mismo, limitando el examen de constitucionalidad al contenido del artículo 402 de la ley 599 de 2000, con exclusión de su parágrafo, que reiteró, fue derogado tácitamente por el artículo 42 de la ley 633 de 2000.
Por lo tanto, durante la vigencia del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, la exclusión de responsabilidad penal para el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas se amplió, además del pago o compensación de la totalidad de la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, a los casos en que demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.
Finalmente, no sobra agregar que el aparte del parágrafo trascrito fue derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 29 de julio de 2006, por medio de la cual “se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, norma del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 21. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación4 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase “Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma” contenida en el inciso 1º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000.
Debe puntualizarse que, posteriormente, el artículo 402 del Código Penal fue modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, que al respecto también consagró la extinción de la acción penal como consecuencia de la terminación de la obligación tributaria por pago de las sumas adeudas y los correspondientes intereses a cargo del agente retenedor: «El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar».
Descendiendo al caso concreto, de conformidad con los documentos aportados ante el Tribunal por la defensa del procesado, adjuntos a la solicitud de extinción de la acción penal, se puede advertir inconcuso que el 28 de julio de 2017 el procesado, como representante legal de la persona jurídica Siderúrgica Alfa S.A., hizo pago de los impuestos adeudados, más sus intereses, de acuerdo a los períodos y por los valores relacionados a continuación:
Año
Período
Valor pago sanción
Valor pago intereses mora
Valor pago impuesto
Pago total
2009
8
0
$894.000
$396.000
$1.290.000
2009
9
0
$492.000
$221.000
$713.000
2009
10
0
$436.000
$198.000
$634.000
2009
11
0
$1.432.000
$653.000
$2.085.000
2009
12
0
$325.000
$149.000
$474.000
2010
1
0
$1.662.000
$773.000
$2.435.000
Así mismo, se allegó documento expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, Dirección Seccional de Sogamoso, con el que se certifica que el contribuyente Siderúrgica Alfa S.A. «no presenta saldos pendientes de pago», haciéndose la relación de los pagos efectuados por concepto de retención en la fuente correspondientes a los períodos 8, 9, 10, 11 y 12 de 2009 y 1 de 20105.
Así, el valor pagado ascendió a la suma de $7.631.000. Esa cifra es inferior a aquella que fue liquidada por el Abogado Ejecutor Delegado de la División de Gestión de Recaudo y Cobranza de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sogamoso, por valor de $8.237.000.oo, lo que fue objeto de estipulación probatoria entre los representantes de la fiscalía y de la defensa.
Sin embargo, con fundamento en el documento público expedido por la DIAN e incorporado a la actuación, debe admitirse que el dinero pagado satisfizo la totalidad de la deuda, pues no de otra manera puede entenderse que con la relación de cada uno de los pagos hechos para los períodos debidos por concepto de las retenciones en la fuente alusivas a los impuestos sobre las ventas, junto con los intereses de mora y las actualizaciones, se haya certificado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, que el contribuyente Siderúrgica Alfa S.A. realizó todos los pagos pendientes el 28 de julio de 2017, con lo cual se estableció que «no presenta saldos pendientes de pago»6.
Debe acotarse, además, que a la deuda inicial impagada por el contribuyente se habían hecho abonos por valor de $4.672.000.oo, lo que aconteció en fecha anterior a la celebración del juicio oral7.
Por lo tanto, advierte la Sala que se cumple con la exigencia establecida en la primera parte del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, en cuanto reza: “Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal”. Apartado normativo que, en lo que es de interés para el asunto estudiado, fue retomado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 402 del Código Penal, consagrando, de igual manera los mecanismos de extinción de la acción penal como consecuencia de la terminación de la obligación tributaria por pago de las sumas adeudas y los correspondientes intereses a cargo del agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
En estas condiciones, por tratarse de una circunstancia objetiva de improseguibilidad penal cuyos elementos basilares han sido demostrados y, más importante aún, evidenciado que el contenido expreso de la norma se satisface completamente, la Corte debe aplicar la parte vigente del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, trascrito anteriormente.
Así las cosas, cubiertos los requisitos exigidos en la ley procesal aplicable para declarar extinguida la acción penal y, en consecuencia, cesar todo procedimiento a favor de DIEGO ALFONSO VIVAS MÁRQUEZ, queda relevada la Sala, por sustracción de materia para pronunciarse sobre la demanda de casación, razón por la cual, una vez quede en firme la presente decisión, el proceso deberá remitirse al Juez de primera instancia para lo de su competencia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
1. DECLARAR la extinción de la acción penal por indemnización integral, derivada del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador por el que DIEGO ALFONSO VIVAS MÁRQUEZ fue condenado en las instancias, por los motivos expuestos en esta providencia.
3. DECRETAR la preclusión de la actuación en favor de DIEGO ALFONSO VIVAS MÁRQUEZ, por razón de la referida conducta punible.
4. DEVOLVER la actuación al juez de primera instancia, el cual procederá a cancelar las medidas cautelares que se encuentren vigentes. Además, de ser el caso, informará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les comunicó las sentencias de primera y segunda instancias.
5. Contra esta decisión procede recurso de reposición.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Cfr. folios 58 y ss. del cuaderno del Tribunal.
2 CSJ AP, 21 jul. 1998, rad. 9.660. En el mismo sentido, CSJ AP, 24 oct. 2012, rad. 39.935.
3 CSJ AP, 24 oct. 2007, rad. 25.903.
4 Diario Oficial No. 46.344 de 29 de julio de 2006.
5 Cfr. folios 58 y ss. del cuaderno del Tribunal.
6 Cfr. folio 70 del cuaderno del Tribunal.
7 Cfr. folios 28 y ss. del cuaderno original.