Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP3081-2019
Radicación N° 54314
Acta 180
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 8º Delegada ante esta Corporación, contra el auto emitido por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, que resolvió no acceder a la solicitud de preclusión de la indagación en favor del Brigadier General RICARDO GÓMEZ NIETO.
HECHOS
En la providencia recurrida se resumen de la siguiente forma:
“…la presente indagación tuvo su origen en el hallazgo de la Contraloría General de la República, en enero 8 de 2011, como consecuencia de la auditoría realizada al Hospital Militar Central, para la vigencia fiscal del año 2010, en el que se informa de la presunta violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, en la suscripción del contrato de prestación de servicios No 038 de mayo 19 de 2010, entre la referida entidad y la señora Giomar Patricia Riveros Gaitán, para prestar los servicios como profesional en el área administrativa y financiera, por un valor total de cuarenta y dos millones trescientos mil ($42.300.000) pesos.
Y la irregularidad, según el hallazgo, consistía en que, para el momento de la suscripción del referido convenio, la contratista en mención se encontraba inhabilitada para contratar con el Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, según verificación realizada en el registro que para esos efectos lleva la Procuraduría General de la Nación, por existir en su contra una sentencia condenatoria, en la que además de la pena privativa de la libertad, se le impuso la inhabilidad para contratar con el Estado.”
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía inició indagación contra el Brigadier General Ricardo Gómez Nieto por el delito previsto en el artículo 408 de la Ley 599 de 2000. Una vez recopilada la evidencia necesaria, solicitó audiencia de preclusión con fundamento el numeral 2 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, por “existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal”, al considerar que el indiciado obró con error sobre uno de los elementos objetivos del tipo (artículo 32, numeral 10, del estatuto sustancial).
DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN
1. La Fiscalía 8° Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en audiencia del 2 de octubre de 2018, fundamentó la preclusión de la actuación penal a favor del mencionado, en su condición de Director del Hospital Militar Central, al considerar que, de acuerdo con las evidencias recaudadas, se podía inferir de manera razonable, que erró al considerar que Giomar Patricia Riveros Gaitán no tenía inhabilidad para celebrar contratos con el Estado.
Lo anterior, bajo el entendido que en el Sistema de Información de la Procuraduría, SIRI, la anotación que así lo reportaba era un yerro que se proyectaba en razón de las persecuciones y amenazas de las cuales era objeto la contratista, al no coincidir el término de finalización de la sanción con la impuesta como pena accesoria por el Juzgado 35 Penal Municipal de la capital.
2. Explicó que si bien el indiciado conoció a través del sistema de información de la Procuraduría General de la Nación, que Giomar Patricia Riveros Gaitán registraba pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 12 meses, y adicionalmente una inhabilidad para contratar con el Estado por 5 años, esto es, del 2 de marzo de 2009 al 1º de marzo de 2014, consideró, de manera errónea, que la misma no impedía la celebración del contrato, ya que por el dicho de la contratista, se había superado el término de 12 meses contados desde la emisión de la sentencia de carácter condenatorio, 16 de febrero de 2009, y que la extendida por 5 años era producto de la persecución institucional, sobrevenida en razón de su condición de testigo en procesos penales en defensa de derechos de las comunidades indígenas.
En apoyo de tal tesis, afirmó la Fiscalía que se cuenta con el oficio n° 005097 del 28 de mayo de 2009, dirigido al entonces Ministro del Interior y de Justicia por el Procurador Delegado, Gabriel Jaimes Durán, en el cual se mencionan las amenazas a Giomar Patricia Riveros Gaitán y se requieren medidas complementarias de seguridad, y copia del oficio n° 53000-6-2855-41 del 4 de noviembre de 2008, dirigido al Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, por la Fiscal 71 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en donde se solicitan visitas de seguridad al domicilio de la aludida; también, la certificación de la Alianza Social Indígena, del 3 de mayo de 2009, en la cual se indica que aquélla es la encargada de manejar las medidas de protección de esa agrupación, del Gobernador de Calderas y del Presidente de los Cabildos “Juantama Gelmis Chate”, así que está al frente de los derechos humanos de diferentes organizaciones indígenas.
3. De igual manera, destaca la reunión sostenida entre el Procurador Delegado para la Casación Penal, Gabriel Jaimes Durán, Giomar Patricia Riveros Gaitán y el funcionario del Hospital Militar Central Carlos Alberto Chacón Montoya, de fecha 19 de mayo de 2010, en la cual se determinó que la contratista “no posee ningún impedimento para firmar contratos con el Estado y que avala su contratación” y el oficio PSDCP del 31 de mayo del mismo año, N°133-10, suscrito por el aludido Procurador y dirigido al Brigadier General, en donde también se “avala que no existe ninguna inhabilidad e incompatibilidad para que la mencionada doctora contrate con ustedes o con cualquier otra entidad del Estado.”
4. Menciona además, la solicitud de corrección de antecedentes disciplinarios radicada el 22 de septiembre de 2010 al Procurador General de la Nación, suscrita por el apoderado de Riveros Gaitán, por la cual reclamó la supresión de la inhabilidad registrada hasta el 2014, al haber fenecido el término de la sanción accesoria de inhabilitación dispuesta en la sentencia condenatoria. Elementos que generaron en el Brigadier, una concepción errada respecto de la vigencia de la inhabilidad.
5. Por otra parte, adujo que una vez fue alertado el indiciado por un anónimo acerca de la existencia de la inhabilidad para contratar, de Giomar Patricia Riveros Gaitán, el 13 de septiembre de 2010 ésta envió una comunicación en la cual sostuvo la ausencia de la misma y explicaba que tal denuncia obedecía a retaliaciones y persecuciones.
Contexto que el procesado en su interrogatorio expuso, en orden a explicar la confianza que le merecieron las expresiones de ausencia de inhabilidad de Riveros Gaitán, la recomendación del fallecido General Joya Duarte para su vinculación con la institución y la asesoría que recibió de los empleados de la Oficina de Asesoría Jurídica de la entidad, Andrea Grillo, directora de Talento Humano, y Miguel Obando, profesionales del área de contratación, que luego se vio afincada en el principio de buena fe y la respuesta del Procurador Gabriel Jaimes Durán a su requerimiento.
6. Finalizó aceptando que si bien el Brigadier General pudo verificar ante la Procuraduría la vigencia de aquella inhabilidad, como lo hizo para dar por culminado el contrato n° 038 de 2010, ello sólo da cuenta de la vencibilidad del error, que igualmente configura la causal de exclusión de responsabilidad y con ello la preclusión de la actuación, toda vez que el delito atribuido, esto es, el descrito en el artículo 408 del Código Penal, no aparece tipificado en la modalidad culposa.
7. La anterior postulación fue coadyuvada por los representantes de la víctima, Hospital Militar Central y Contraloría General de la Nación, el Ministerio Público y la defensa.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
El a quo no acogió la pretensión en favor del indiciado Brigadier General Gómez Nieto. Básicamente adujo las siguientes razones:
1. Previamente a la suscripción del contrato, las Directivas del Hospital Militar contaban con la evidencia relativa a la inhabilidad que recaía sobre Giomar Patricia Riveros Gaitán, obtenida a través de la página web de la Procuraduría General de la Nación, a raíz de la condena emitida en su contra por el Juzgado 35 Penal Municipal de Bogotá, por el delito de abuso de confianza, en la cual además de la sanción de 12 meses de prisión y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, del mismo modo se aludía a la imposibilidad de contratar con el Estado entre marzo 2 de 2009 y marzo 1 de 2004.
2. En la “solicitud de aval” que envió el indiciado al Procurador Delegado del Ministerio Público en asuntos penales, Gabriel Ramiro Jaimes Durán, el 10 de mayo de 2010, nueve días antes de suscribirse el contrato 038, se hizo alusión a la citada inhabilidad, pero no se le dio crédito, pues se alude a que se debe a represalias, y que no existen antecedentes para constatar la veracidad de la información.
Ante eso, la Sala de instancia se pregunta ¿para qué un aval, si ya se contaba con el certificado de antecedentes de la Procuraduría? Así mismo, ¿por qué se le pidió a un funcionario determinado, que no tenía funciones disciplinarias?
3. No se vislumbra entonces cuál fue el error en que se vio abocado el Brigadier General Gómez Nieto, toda vez que cuando se recibió el oficio PSDCP No 133-10, el 31 de mayo de 2010, suscrito por el Procurador Segundo Delegado mencionado, en el cual le indica que no obra antecedente probatorio a la fecha que condene a la señora Riveros Gaitán, y por lo tanto “avala” que no existe inhabilidad e incompatibilidad para que celebre contratos con la entidad, desconoce el reporte de antecedentes aludido, pero desde el punto de vista de la configuración del error invocado, tal comunicación no podía ser un elemento generador del mismo, ya que se recibió cuando el contrato ya estaba en ejecución, de modo que no pudo ser tenida en cuenta para el momento de la suscripción del mismo.
4. Aduce que la reunión que se afirma se llevó a cabo entre el citado Procurador Delegado, Carlos Alberto Chacón Montoya y Giomar Patricia Riveros Gaitán, en la cual supuestamente el primero, ante una pregunta acerca de si la última estaba inhabilitada para contratar sostuvo que no, no podía convertirse en soporte de la contratación, si de por medio existía una certificación de antecedentes que hasta ese momento debía tenerse por válida y vinculante, ya que no había ningún elemento que la controvirtiera.
Sin embargo, pone en duda la existencia de la misma, porque si supuestamente se entregó un documento a la contratista relativo a la carencia de inhabilidades para contratar, ¿por qué no se allegó como evidencia?
5. Destaca que el Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad- SIRI- registra las decisiones ejecutoriadas y notificadas remitidas a la Procuraduría General de la Nación, por ello, con la entrada en vigencia de la Ley 1238 de 2008, las entidades públicas o privadas pueden consultar los antecedentes de quienes van a tomar posesión de cargos o suscribir contratos con entidades oficiales, concordante con las funciones preventivas establecidas en los artículos 277 de la Constitución Política, 1 de la Ley 190 de 1995, 8, 22 y 58 de la Ley 80 de 1993, 174 de la Ley 734 de 2002, y 472 del Código de Procedimiento Penal.
De modo que si la certificación obtenida de la página web de la Procuraduría constituía un imperativo legal y de pleno acogimiento, y fue conocida por el Brigadier General antes de la suscripción del contrato del 19 de mayo de 2010, resulta discutible hablar de una representación errónea para realizar la contratación sobre el desconocimiento de uno de los elementos constitutivos del delito, en otras palabras, “no puede hablarse sin lugar a dudas superables de un error invencible como el previsto en el artículo 32-10 del Código Sustantivo Penal”.
6. Tampoco aceptó la Sala lo aducido por las partes e intervinientes en cuanto a que el indiciado fue en extremo diligente al disponer actividades tendientes a establecer si la contratista se encontraba incursa en alguna causal de inhabilidad que le impedía contratar, porque si bien ello es cierto, tampoco lo es menos que se llevaron a cabo con posterioridad a la celebración del contrato y no previamente, máxime que para el momento del convenio ya contaba con el certificado de antecedentes de la Procuraduría que daba cuenta de aquella.
No se explica como el indiciado haya creído más en la palabra de Giomar Patricia Riveros Gaitán, que en la certificación de un ente de control. Hace énfasis al respecto que en el escrito que dirigió al Procurador Jaimes Durán, antes de firmar el contrato, le expuso “Cabe anotar que la señora doctora, es persona de mi íntegra confianza a la cual contrataré por el tiempo que permanezca en la presente institución como Director General”.
7. A su turno, de las explicaciones suministradas en la diligencia de interrogatorio al indiciado, descartó su capacidad demostrativa, habida cuenta que su actitud pareció más evasiva que real, al hacer ver que el proceso estuvo en manos de la oficina de talento humano, a pesar de que admitió, inicialmente, que tenía plena confianza en la contratista y luego, se enteró que se trataba de una “mitómana, manipuladora y mentirosa”.
8. De otra parte, consideró que por ahora no puede aceptarse la petición subsidiaria relativa a que se aplique lo dispuesto en la parte final del inciso primero del numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, relacionado con el error vencible, porque si se alegó uno de tipo invencible, mal se haría en entender configurado aquél, porque es sobre este último que debe recabar la investigación de la fiscalía.
9. Finalmente, indicó que quedó al descubierto la debilidad investigativa de la Fiscalía, que no obtuvo copia de la sentencia condenatoria, para verificar desde esa fuente primaria, la realidad que se pretendió desconocer durante años, lo cual deriva en que se carezca del nivel de conocimiento exigido para precluir la actuación, por la causal aducida.
LA IMPUGNACIÓN
1. La Delegada de la Fiscalía General de la Nación insistió en su pretensión, ello por cuanto, la existencia de la anotación del certificado de antecedentes de la página web de la Procuraduría General de la Nación no era suficiente para descartar cualquier tipo de error sobre la existencia de la inhabilidad, en tanto, debió considerarse las diligencias que el Brigadier General emprendió para verificar tal supuesto.
2. No compartió que el A-quo, con fundamento en la no obtención de la sentencia condenatoria, calificara de débil su investigación, pues como lo indicó, el indiciado conoció la anotación que se reportaba en el sistema, sólo que el compendio normativo en el cual se extendió la Sala de Primera Instancia, no alejaba de forma inevitable el error alegado, porque el aspecto subjetivo, a lo cual dirigía su postulación, se niega de acuerdo con los elementos probatorios recaudados.
En este contexto expuso que la Sala Especial de Juzgamiento no valoró apropiadamente la inexistencia de tal aspecto, que soportó en los documentos que fueron allegados para suscribir el contrato de prestación de servicios.
NO RECURRENTES
1. El Representante del Hospital Militar, se acogió al pedimento de la Fiscalía.
2. La defensa coadyuvó el recurso de apelación1, y estimó que su prohijado no es una persona letrada en el derecho y por lo mismo, desconoce los trámites de orden contractual, lo cual le significó soportar su determinación, como ordenador del gasto, en las recomendaciones que le proporcionó la oficina de talento humano del Hospital Militar Central.
3. Ministerio Público, guardó silencio.
CONSIDERACIONES
1. la Sala de Casación Penal de la Corte es competente para conocer de este asunto, por tratarse del recurso de apelación interpuesto contra un auto proferido por la Sala Especial de Primera Instancia, creada por el Acto Legislativo Nº. 01 de 18 de enero de 2018, en virtud del mandato del artículo 3º que modificó el artículo 235 de la Constitución Política de Colombia.
2. De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, y en desarrollo de tal función adelantar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, con el propósito de arribar a conclusiones sobre la razonabilidad y la viabilidad de formular acusación; o, en su defecto, solicitar la preclusión de la investigación con los efectos previstos en el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, esto es, cesar con efectos de cosa juzgada la persecución en contra del imputado, cuando se satisfaga alguna de la causales previstas en el artículo 332 ibídem, que según lo ha sostenido la jurisprudencia, “es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite»2.
3. En este caso, la preclusión de la indagación fue solicitada por el ente investigador con fundamento en el numeral 2 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, pues se arguye que concurre la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral, 10 del artículo 32 del Código Penal, esto es, “se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.”
4. Sobre este la jurisprudencia de la Corte, ha señalado que: «…el error de tipo hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tenga carácter fáctico, esto es, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario)3»4
5. Ahora, en lo concerniente al delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, resulta cierto e incontrovertible que el servidor público se encuentra compelido a ser cuidadoso en el estudio de los requisitos que le permitan materializar el acto contractual. En tal sentido, inexorable le resulta acudir al contenido de la Ley 80 de 1993, que entre otras cosas, regula en su artículo 8, las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, y verificar en los términos del artículo 1º de la Ley 190 de 1995, que la persona que pretenda ocupar un cargo público o celebrar un contrato de prestación de servicio, cumpla con las condiciones que así lo demanda.
Precisamente para facilitar tal confrontación, se estableció el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (SIRI), que registra las decisiones ejecutoriadas y notificadas a la Procuraduría General de la Nación por las autoridades respectivas, para que, en vigencia de la Ley 1238 de 2008, las entidades privadas o públicas puedan consultar los antecedentes de quienes aspiran, como en este caso, a contratar con la administración.
La indagación contra el Brigadier General Ricardo Gómez Nieto se dio con ocasión de la auditoría efectuada por la Contraloría General de la República para la vigencia del año 2010 al Hospital Militar Central, en la cual se informó sobre la posible violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en la celebración del contrato de prestación de servicios n° 038 de mayo 19 de 2010 entre la referida institución y la señora Giomar Patricia Riveros Gaitán, en calidad de profesional en el área administrativa y financiera, por un valor de $42.300.000.
El cuestionamiento al funcionario aludido, surgió del hecho que para el momento de la suscripción del convenio, la contratista se encontraba inhabilitada para contratar con el Estado, acorde con lo dispuesto en el artículo 8º de Ley 80 de 1993, por existir en su contra una sentencia condenatoria, la cual se extendía, según tal reporte, hasta el 1 de marzo de 2014; hecho que eventualmente se ajustaría al supuesto normativo estatuido en el artículo 408 de la Ley 599 de 2000, dado que el Brigadier General Gómez Nieto, como ordenador del gasto, celebró el contrato de prestación de servicios n° 038 de mayo 19 de 2010, con persona inhabilitada para este tipo de vínculos.
6. La Sala comparte la decisión confutada, ya que la recurrente no logró demostrar la existencia y entidad de un desacierto en la misma que conduzca a conceder la preclusión que demandó. Únicamente se limitó a insistir en los argumentos que desde el inicio exhibió, sin acreditar un error en la valoración de los elementos probatorios efectuada por el a quo, que ciertamente concatenó cada una de las evidencias para discurrir en la inexistencia de la demostración de la causal.
Como lo explicó con acierto el a quo, las certificaciones por medio de las cuales se extendía presuntamente un “aval”, en particular, la comunicación del Procurador Delegado para la Casación Penal, calendada a 31 de mayo de 2010, se recibió con posterioridad a la celebración del contrato, motivo por el cual no podía ser elemento generador de una representación errónea de la realidad, pues, se reitera, fue producida cuando ya el vínculo contractual se encontraba en ejecución.
Previo a la celebración del contrato, como todas las partes e intervinientes lo aceptaron, el indiciado conocía de esa circunstancia impeditiva de conformidad con el sistema dispuesto por la Procuraduría General de la Nación, sólo que resolvió aclararla. Por eso en la misiva donde requiere el aval manifestó:
“Lo anterior se atribuye como la toma de represarias (sic) por parte de personas, que se han visto afectadas, ya que la citada doctora ha sido testigo en los procesos adelantados en la Fiscalía y en la Procuraduría, evidenciado con ese hecho la reiterada persecución y atentando contra su integridad de buen nombre, lo que podría afectar la consecución de trabajo (…)”
Lo anterior significa que al parecer el indiciado acogió las explicaciones de la contratista, relativas a que la sanción que registraba tenía su origen en represalias en su contra, argumento inadmisible para poner en tela de juicio la información de la Procuraduría General de la Nación, comoquiera que no puede ser que la inhabilidad registrada por el órgano de control citado, fuera consecuencia de sentimientos de animadversión o retaliación hacia una persona, según lo dijo la beneficiaria del contrato.
En consecuencia, bien puede colegirse que el Brigadier Gómez Nieto, suscribió el contrato por medio de un delegado, a pesar de la inhabilidad existente.
De la misma comunicación referida en precedencia se infiere que el oficial buscó contratar a la señora Giomar Patricia Riveros Gaitán, toda vez que allí manifestó “es persona de mi íntegra confianza a la cual contrataré por el término que permanezca en la presente institución como Director General” 5.
Por supuesto que no lo excusaría, según lo pretendido por el ente investigador, la obtención de documentos que presuntamente apoyaban su actuación para consentir la tesis de que obró bajo una representación indebida de la inhabilidad, ya que fueron acopiados con posterioridad. En tal sentido, el oficio PSDCP n° 133-10, suscrito por Gabriel Ramón Jaimes Durán, Procurador Delegado para la Casación Penal, persona que, por demás, no tenía en sus atribuciones legales la depuración del objeto de debate, se recibió el 31 de mayo de ese año.
Por lo tanto, no obstante que la “solicitud de aval”6, dirigida por el Brigadier General Ricardo Gómez Nieto al doctor Gabriel Ramón Jaimes Durán se entregó en tal institución el 10 de mayo de 2010, esto es, con anterioridad a la celebración del contrato estatal Nº. 038 de 19 de mayo de tal año7, el requerimiento fue atendido con posterioridad a su suscripción el día 31 del mismo mes y año.8
En ese contexto, no se puede admitir con fundamento en los elementos incorporados, que la determinación del entonces Director del Hospital fue producto de una indebida representación, sino que supuestamente provino de la solicitud que firmó el 10 de mayo de 2010, de acuerdo con la cual, Giomar Patricia Riveros Gaitán era persona de su confianza y la contrataría mientras ocupara el cargo de Director del Hospital Militar, expresiones del indiciado que revelan la intención en contratarla, a pesar de consultar la página web de la Procuraduría General de la Nación, pues recuérdese que cuando se requirió el “aval”, ya sabía del antecedente registrado en la entidad citada.
Por supuesto, la Sala está de acuerdo con el a quo, en el sentido que no se explicaría para qué un “aval”, cuando se estaba al tanto de la inhabilidad, no pudiendo anteponerse la eventual certificación de un funcionario, que según se vio no era el encargado de los asuntos disciplinarios, a una anotación válida existente en el registro de la Procuraduría.
7. Ninguna relevancia tiene en el presente asunto el hecho o las condiciones de seguridad en las cuales presuntamente se veía inmersa la contratista Giomar Patricia Riveros Gaitán, relacionadas con una persecución por su militancia en una organización no gubernamental, pues es claro que eso no tenía la virtualidad de eliminar la inhabilidad que la afectaba.
Luego, inaceptables resultan los argumentos de la Fiscalía relativos a cuestiones que no atañen a este investigativo y además, para considerarlos suficientes en orden a que, con su sola manifestación, se desestimara el sistema de información que el ordenamiento legal dispone para facilitar la verificación de condiciones exigidas para la contratación en casos como el presente, dado que los datos contenidos en el “Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad”, sin lugar a equívocos no permitían su contratación, ya que limitaban el ejercicio de la autonomía de la voluntad del ordenador del gasto, Brigadier General Ricardo Gómez Nieto, quien al parecer, obró sin tener en cuenta la inhabilidad de la contratista.
Adicionalmente, si bien el indiciado no es una persona versada en derecho, el hecho de suscribir el contrato, no exigía un conocimiento o formación jurídica especializadas, pues sabía de la inhabilidad que concurría en Riveros Gaitán.
Pero además y esto es importante destacarlo, tiene razón la Sala de Juzgamiento de primera instancia al poner en duda la reunión celebrada y el supuesto documento entregado a la contratista, pues de haber sido así, ¿cómo es que no lo aportó como evidencia en sustento de la preclusión?
8. En esas condiciones, ni de errática o desmesurada se puede catalogar la determinación adoptada en primera instancia, toda vez que los argumentos expuestos son lo suficientemente plausibles para abstenerse de convalidar la solicitud de preclusión postulada.
Además, es inexplicable que no se hubiera aportado la sentencia en la cual figura la inhabilidad, pues de esa forma podría saberse a ciencia cierta en qué consistía y el término de la misma.
9. En síntesis:
(i) El indiciado tenía pleno conocimiento de la inhabilidad desde nueve (9) días antes de la suscripción del contrato, porque en la página Web de la Procuraduría General de la Nación constaba ese hecho; (ii) decidió solicitar un “aval” no al funcionario competente del órgano de control, esto es, al Procurador Delegado en Asuntos Disciplinarios, sino a un Procurador Delegado en Asuntos Penales, que nada tenía que certificar; (iii) celebró el contrato fundado en una información acerca de una consulta que realizó un subalterno suyo junto con la inhabilitada, en la cual al parecer se le dijo que no tenía impedimento alguno para firmar contratos con el Estado y avala su contratación, reunión cuya realización fue puesta en tela de juicio, (iv) recibió por escrito el oficio del funcionario de la Procuraduría de la inexistencia del “antecedente probatorio a la fecha que condene a la señora Giomar” el 31 de mayo de 2010, es decir, doce días después de suscrito el contrato; (v) en tales condiciones, existiendo un antecedente registrado por la Entidad competente y sin certificación escrita del funcionario correspondiente, suscribió el contrato, lo cual demuestra que en principio obró con conocimiento de la existencia de la inhabilidad, lo cual excluye cualquier tipo de error por ahora.
10. Corolario de lo anterior, para la Sala no se verifica fehacientemente la causal 2ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual habrá de confirmarse la decisión impugnada, como viene anunciado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Confirmar el auto proferido el 25 de octubre de 2018, por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante el cual no precluyó la investigación seguida al Brigadier General Ricardo Gómez Nieto, por la posible comisión el delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
Contra la presente decisión no proceden recursos.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase a la Sala de Juzgamiento.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Mediante providencia AEP:0056, del 21 de noviembre de 2018, La Sala Especial de Primera Instancia, negó el recurso de apelación interpuesto por la defensa, al advertir su falta de legitimación de acuerdo con la fase de la actuación, y dispuso tener sus argumentos como propios de un coadyuvante.
2 CSJ, AP 30 de jul. 2014, rad. 44042.
3 CSJ, SP 10 de abril de 2013, radicado 40116.
4 CSJ, AP5629-2017, radicado 49772.
5 Evidencia Nª. 10, folios 70-72.
6 Folio 71, evidencia Nº. 10.
7 Folios 23 a 26, evidencia Nº. 3.
8 Folio 81, evidencia Nº. 14.
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