Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
STP9386-2018
Radicación n° 97244
Acta 242.
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).
I. ASUNTO
1. De acuerdo con la solicitud y aporte de la copia del recibido del memorial contentivo de la impugnación propuesta por CRISTIAN SANTIAGO MARLÉS MONTENEGRO, frente al fallo de primera instancia emitido el 25 de enero de 2018 por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, ocurrido el 2 de febrero siguiente, y de esta manera encontrándose en término para recurrir la referida determinación, se procederá a decretar la nulidad del auto de 15 de marzo pasado, por medio del cual esta Sala de Decisión se abstuvo de conocer el recurso presentado por el accionante, por extemporáneo, y, en su lugar, accederá al estudio del mismo1.
2. Por lo anterior, se procede a resolver la impugnación presentada por CRISTIAN SANTIAGO MARLÉS MONTENEGRO, frente al fallo proferido el 25 de enero de 2018 por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, a través del cual amparó su derecho fundamental de petición y negó sus garantías constitucionales a la unidad familiar, trabajo y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, trámite al que fueron vinculados, en calidad de terceros con interés, las personas que hacen parte de la lista de elegibles de la Convocatoria nº 051 de 2015.
II. ANTECEDENTES
1. De acuerdo con los hechos narrados en el libelo introductorio y las probanzas allegadas al expediente, se tiene que el interesado participó en el concurso de méritos anunciado, a través del referido aviso, por la Procuraduría General de la Nación, para ocupar el cargo denominado «Profesional Universitario 3 PU-17», escogiendo, en el momento de la inscripción y en estricto orden, las siguientes plazas de preferencia: Florencia (Caquetá), Garzón (Huila), Vélez (Santander) y Neiva (Huila).
2. El demandante superó las diferentes etapas de la mencionada competencia; se conformó el registro de elegibles, en el que ocupó el puesto 149, de 118 plazas de trabajo inicialmente ofertadas. En virtud de ello, solicitó a la autoridad demandada en varias ocasiones información sobre los nombramientos de los integrantes de la aludida lista y cuáles han tomado posesión. Así mismo, el 28 de septiembre de 2017 pidió que lo designaran en la vacante existente en la Procuraduría Regional del Caquetá, teniendo en cuenta su derecho a la unidad familiar, o, en su defecto, en las sedes alternas que previamente seleccionó.
3. El pasado 1º de diciembre fue notificado, vía correo electrónico, del nombramiento que aquella entidad le efectuó en la Procuraduría Provincial de Magangué (Bolívar), en el cargo «Profesional Universitario código 3PU, grado 17». Seguidamente, el 15 de idénticos mes y año, CRISTIAN SANTIAGO MARLÉS MONTENEGRO pidió «traslado prioritario» ante la institución accionada, argumentando la situación de su padre, quien «tiene una incapacidad laboral del 95.2% y padece una enfermedad catalogada como catastrófica», sin que la fecha haya recibido respuesta completa a sus reclamos.
4. El interesado pretende el amparo de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene al órgano demandado que «efectúe traslado a la Procuraduría Regional del Caquetá con sede Florencia, o en su defecto, a una de las sedes seleccionadas en el concurso de méritos antes citado».
III. INFORME
1. La Procuraduría General de la Nación manifestó que, mediante Oficio Nº SG 000361 del 17 de enero de 2018, respondió la petición elevada por MARLÉS MONTENEGRO, el cual fue remitido a su correo electrónico (abogadocsmarles@hotmail.com) en esa misma calenda. Por ende, existe carencia actual de objeto por hecho superado.
2. Añadió que la asignación de los cargos ofertados se realiza en estricto orden descendente y teniendo en cuenta las sedes registradas por los aspirantes al momento de la inscripción, conforme lo ordena el inciso 5º del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000. De tal manera -aduce la institución accionada- según el lugar ocupado por el interesado en la lista de elegibles, la sede que le correspondió fue la ciudad de Magangué (Bolívar), pues «las demás y, en particular, la de Florencia, han sido asignadas a quienes le anteceden en el mérito».
3. En cuanto a la petición de «traslado», explicó que opera para los funcionarios de carrera administrativa que soliciten «cambio de sede», de acuerdo con los cánones 71 y 87 ibídem, la cual debe ser formulada ante la Comisión de Personal, una vez el servidor supere satisfactoriamente el período de prueba y ostente la propiedad en el cargo, razón por la cual resulta improcedente en este momento estudiar tal pedimento, al igual que las razones que alega como sustento.
IV. DEL FALLO RECURRIDO
1. La Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, mediante la providencia referenciada, tan solo amparó el derecho fundamental de petición y dispuso lo siguiente:
SEGUNDO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, ofrezca una respuesta clara, precisa, y de fondo a la petición formulada por el señor Cristian Santiago Marlés Montenegro, a través de la cual reclamó información en relación con las vacantes existentes en Garzón y Neiva (Huila) y Vélez (Santander), además de una vacante en la ciudad de Florencia, correspondientes al cargo de Profesional Universitario 3 PU-17 o e (sic) igual categoría.
2. Lo precedente, tras estimar que la entidad accionada «omitió pronunciarse frente a las inquietudes relacionadas con las vacantes existentes en Garzón y Neiva (Huila) y Vélez (Santander), además de prescindir referirse a un cargo en la ciudad de Florencia, que aunque no fue ofertado en la convocatoria se encuentra vacante y respecto del cual el actor indagó en su misiva».
3. En cuanto a las demás pretensiones deprecadas por CRISTIAN SANTIAGO MARLÉS MONTENEGRO, el fallador de primer grado decidió negarlas, bajo los siguientes argumentos:
3.1. De conformidad con el artículo 5º de la Resolución nº 332 de 2015, la Procuraduría General de la Nación determinó las reglas que rigen la Convocatoria nº 051 de 2015, en la cual se inscribió el accionante, lo cual significa que las sedes elegidas por el mencionado participante «solo constituye una referencia de sus preferencias, y no impone a la convocada por pasiva realizar los nombramientos en estrictez de tales preferencias»; sobretodo porque «en el mismo reglamento guardó para sí un margen de discrecionalidad, según el cual, pese a la referencia de las ciudades que hace el concursante, la provisión de los cargos se realizará entre los distintos despachos y ciudades de acuerdo a una única lista de elegibles por cada convocatoria».
3.2. La negativa de la demandada para nombrar al actor en una de las sedes de su preferencia «se encuentra amparada por la aceptación de los condicionamientos diseñados a la hora de registrar su inscripción, y a partir de tales premisas no es dable predicar que la Procuraduría General de la Nación haya defraudado la confianza de quien se sometió a las reglas de la convocatoria».
3.3. Finalmente, en cuanto al derecho a la unidad familiar, el Tribunal a quo estimó que «no le es atribuible a la accionada el desconocimiento de tal garantía iusfundamental, en la medida en que el actor se inscribió en la convocatoria aceptando, por demás, el reglamento y los parámetros de la misma».
IV. DE LA IMPUGNACIÓN
1. Fue presentada por el accionante, quien se preguntó ¿Qué objetivo tendría solicitar al aspirante dentro de un concurso de méritos, la selección de unas sedes de preferencia para ser nombrado, «si tras aprobar las distintas fases del mismo, sin importar si es el primero o el último integrante de la lista de elegibles, sin importar si al momento de ser nombrado se presentan vacantes en las sedes por él seleccionadas, al final, lo van a nombrar y enviar a otras sedes, ubicadas en cualquier parte del país, sin ningún tipo de criterio objetivo»?
2. Lo anterior, debido a que, a juicio del recurrente, el principio del mérito comprende, entre otros aspectos, la garantía «que se le permita a los integrantes de la lista de elegibles escoger entre las opciones laborales ofertadas, la que mejor se ajuste a sus preferencias, o como debe ocurrir en el caso analizado, a que se le respeten las sedes que seleccionó el aspirante al momento de su inscripción al concurso».
3. Finalmente, el impugnante aseveró que la entidad accionada informó, mediante Oficio SG nº 00543 del 23 de enero de 2018, que «la totalidad de empleos de Profesional Universitario 3PU grado 17, que se encuentran en vacancia definitiva en dicha entidad, o lo que es lo mismo, ocupados de manera provisional y encargo, (…) ascienden a 344 empleos, cifra sustancialmente superior a los 118 cargos que ha pretendido proveer la Procuraduría con la mencionada lista de elegibles de la que hago parte».
V. CONSIDERACIONES
1. Revisado el expediente, se advierte que, mediante auto del 15 de marzo de 2018, esta Sala de Decisión declaró extemporánea la impugnación interpuesta por el interesado, en atención a que la misma se consideró inoportuna. Sin embargo, tal situación fue aclarada con posterioridad por el recurrente, quien demostró que la misma fue presentada en tiempo. Por ende, se declarará la nulidad del referido pronunciamiento y se procederá a estudiar de fondo la inconformidad relatada.
2. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la determinación adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, cuyo superior funcional lo es esta Corporación.
3. El análisis en esta sede se limitará a los motivos de inconformidad planteados por CRISTIAN SANTIAGO MARLÉS MONTENEGRO, pues, según lo esbozado en precedencia, el amparo de su derecho de petición se encuentra ajustado al marco jurídico aplicable; y, además, no fue controvertido por la entidad accionada.
4. Así las cosas, se advierte que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Procuraduría General de la Nación, al nombrar a CRISTIAN SANTIAGO MARLÉS MONTENEGRO, en la Procuraduría Provincial de Magangué, en el cargo de «Profesional Universitario, código PU, grado 17», lesionó sus derechos fundamentales a la unidad familiar, trabajo y acceso a cargos públicos, en atención a que, supuestamente, debe ser designado en alguna de las sedes de preferencia que escogió al inscribirse en la Convocatoria nº 051 de 2015 (Florencia, Garzón, Vélez o Neiva), máxime cuando su padre «tiene una incapacidad laboral del 95.2% y padece una enfermedad catalogada como catastrófica».
5. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido, insistentemente, que este amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo (CSJ STP14076-2017).
6. En ese orden de ideas, se tiene que el procedimiento administrativo al que hace referencia el interesado es complejo2, en atención a que requiere de varias actuaciones para producir una consecuencia: cambio de sede para ocupar el cargo «Profesional Universitario, código PU, grado 17», en alguna de las ciudades seleccionadas por él, al ser de su preferencia.
7. En efecto, se advierte que, inicialmente, el accionante debe posesionarse en el cargo para el que fue nombrado en la Procuraduría Provincial de Magangué. Seguidamente, le corresponde superar satisfactoriamente el período de prueba, con el propósito de ingresar en el registro de carrera administrativa. Finalmente, si persiste en el traslado de la sede, es necesario que formule la solicitud ante la Comisión de Personal (artículos 71 y 87 del Decreto Ley 262 de 2000). Con ello se emitirá acto administrativo a que haya lugar, el cual es susceptible de controversia en el procedimiento administrativo; y luego de control de legalidad ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a través del medio de la nulidad y restablecimiento del derecho.
8. Lo precedente obedece a que, conforme el inciso 5º del canon 216 ibídem, la asignación de los cargos ofertados en los concursos de méritos surtidos al interior de la Procuraduría General de la Nación, se debe realizar en estricto orden descendente, según el puntaje obtenido por los participantes en el registro de elegibles.
9. De tal suerte, el interesado, al ocupar el lugar 149 el citado listado, a pesar de haber escogido otras ciudades, le correspondió el municipio de Magangué, pues las demás sedes y, en particular, la de Florencia, fueron concedidas a quienes le antecedieron.
10. En consecuencia, se percibe que el procedimiento cuestionado por CRISTIAN SANTIAGO MARLÉS MONTENEGRO está en curso, pues el aludido trámite aún no ha concluido, debido a que está pendiente la ejecución de dichas actuaciones, por cuanto en el expediente no aparece acreditadas el cumplimiento de las mismas.
11. Por estos motivos, se afirma que el recurrente ostenta la posibilidad de reclamar, al interior del referido asunto, así como del contencioso, el respeto de los derechos fundamentales invocados, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela, puesto que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049).
12. En coherencia con lo expuesto, como de manera enfática lo ha venido sosteniendo la Corte Suprema de Justicia3, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando establece que «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales».
13. Por tanto, se confirmará la sentencia recurrida, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
VI. RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del auto emitido el 15 de marzo de 2018, por medio del cual esta Sala de Decisión se abstuvo de conocer de la impugnación presentada por CRISTIAN SANTIAGO MARLÉS MONTENEGRO, por extemporánea, para en su lugar estudiar la misma.
SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
EYDER PATIÑO CABRERA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ ATP294-2014, 28 Ene. 2014, Radicado 71161.
2 CSJ STP14076-2017, 6 Sept. 2017, Radicado 93620.
3 CSJ STP14076-2017, 6 Sept. 2017, Radicado 93620.