Asistente Jurídico Inteligente
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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado ponente
STP8109-2018
Radicación n.° 98753
Acta 205
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Se resuelve la impugnación presentada por la Abogada Asesora Grado 19 de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, frente a la sentencia proferida el 27 de abril de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual concedió el amparo al derecho de acceso a cargos públicos de Humberto Mariño Prada.
Al presente trámite fueron vinculadas todas las personas que integran la lista de elegibles de la convocatoria n° 056 de 2015, en concurso de méritos abierto por la entidad accionada.
ANTECEDENTES
Hechos y fundamentos de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
Expuso el accionante, que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante la resolución No. 332 del año 2015, dio apertura y reglamentó la convocatoria para proveer 379 empleos en carrera, de lo cual se derivó la convocatoria No. 056 de ese mismo año, en aras de proveer 1 cargo de Profesional Universitario 3PU Grado 17, a la cual se inscribió para ocupar dicho puesto en la ciudad de Medellín.
Aseveró el libelista, que todas las etapas del mencionado concurso de méritos fueron superadas, razón por la cual en el mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017) se publicó la lista de elegibles de la mencionada convocatoria No. 056, en la cual ocupó el puesto No. 10.
Agregó que desde el año anterior, fueron realizados todos los nombramientos para quienes ocuparon los primeros puestos para todas las convocatorias que se realizaron en ese año, para lo cual la entidad tuvo en cuenta el número de cargos ofertados, empero, se dolió de que los demás cargos vacantes han sido ocupados con nombramientos en provisionalidad, en un total de 379 nombramientos en provisionalidad y encargo, en detrimento del concurso citado y especialmente del artículo 216 del decreto 262 del año 2000, el cual preceptúa que las demás vacantes que se avisten, en cargos de igual jerarquía y con idénticos requisitos deben proveerse con la lista de elegibles, mientras ésta se encuentre vigente.
Así, aseguró el actor que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, ha desatendido dicho canon, en tanto, en el cargo de profesional universitario 3PU-17, ha realizado 379 nombramientos a personas que son ajenas al concurso, reiterando nuevamente que ello contraviene las normas que regulan los concursos de méritos, en desmedro de los derechos fundamentales de las personas que se encuentran en la lista de elegibles, ya que dichos nombramientos, debieron realizarse, al tenor de la ley, con los demás integrantes de ella, es decir, a partir del puesto 2 en adelante.
Igualmente, adujo que no era necesario que estuviera en el primer puesto de la lista de elegibles para ostentar el derecho a ser nombrado, ya que los puestos vacantes superan por mucho, el número total de integrantes de la lista de elegibles, que sólo se encuentra conformada por 12 personas, exaltando que él se halla en el número 10.
De manera subsiguiente, narró el memorialista que elevó petición ante la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a fin de que ésta diera curso legal a la lista de elegibles para realizar los nombramientos de las vacantes definitivas, sin haber obtenido respuesta alguna.
Al tenor de los hechos narrados y los sustentos normativos plasmados en el libelo introductor, solicitó el señor HUMBERTO MARIÑO PRADA, el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo, trabajo y acceso a cargos públicos, ordenando a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN utilizar la lista de elegibles para copar las plazas existentes en el Cargo de Profesional Universitario 3PU-17, nombrándolo en uno de dichos puestos vacantes1.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales decidió amparar el derecho fundamentales de acceso cargos públicos y lo hizo extensivo a todos los integrantes de la lista de elegibles de la convocatoria n°. 056 de 2015, y como consecuencia de ello ordenó que en el término de un mes contado a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a depurar las situaciones especiales de protección constitucional en que se encuentren aquellos 379 servidores que se desempeñan bajo la figura de la provisionalidad en los distintos cargos de Profesional Universitario 3PU Grado 17, para definir el orden en que se harán las provisiones de los cargos que deberán ser colmados en propiedad.
Culminada esta labor, se ORDENA a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que en un término perentorio de 3 meses, a realizar los nombramientos, conforme con la lista de elegibles de la convocatoria No. 056 de 2015, para de tal suerte realizar su agotamiento con los nombramientos a que haya lugar, en el cargo de Profesional Universitario 3PU Grado 17.
En dicha providencia el A quo consideró que como se avizoraba en la página web de la entidad accionada que eran 379 los cargos en vacancia definitiva, de los que optó el actor dentro del concurso, que desempeñan personas en provisionalidad, se deberían entrelazar los derechos de estas personas con las de los que lograron pasar el concurso de méritos y que se encuentran en la lista de elegibles, prevaleciendo estos últimos sobre los primeros.
LA IMPUGNACIÓN
La Abogada Asesora Grado 19 de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la nación solicitó se revoque el fallo de primera instancia, porque el mandato legal contenido en el artículo 2016 del Decreto Ley 262 de 2000, garantiza al accionante ser nombrado dentro de la vigencia de la lista de elegibles de acuerdo al perfil del cargo para el cual se postuló en la convocatoria.
Refirió que el despacho de primer grado señaló la existencia de 379 cargos para el mismo empleo, pero no tuvo en cuenta que se tratan de perfiles profesionales diferentes al optado por el actor.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico.
Corresponde a la Sala determinar si la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos a la igualdad, al debido proceso administrativo, al trabajo y de acceso a cargos públicos del actor al no haber realizado su nombramiento en uno de los cargos de igual denominación al que optó y pasó dentro de la convocatoria n°. 056 de 2015, que se encuentran siendo ocupados por personas en provisionalidad.
En resiente providencia la Sala de decisión n° 3 de esta Corporación ya efectuó pronunciamiento frente a un caso similar, razón por la cual en esta oportunidad se reiterará tal determinación.
2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad
2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial2.
2.2. Humberto Mariño Prada participó en la convocatoria No. 056 de 2015 para la provisión de un cargo de profesional universitario grado 17, código 3PU, al interior de la Procuraduría General de la Nación, y ocupó el puesto 10 en la lista de elegibles contenida en la Resolución n°. 208 del 24 de mayo de 2017.
Según el tutelante, acorde con lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, que prevé el régimen de carrera de la Procuraduría, tiene derecho a ser nombrado pues al interior de la entidad existen 379 cargos iguales al que fue ofertado y que se hallan ocupados por nombramientos en provisionalidad, pero a pesar de ello, no ha sido ubicado en ninguna de esas plazas.
Lo anterior no deja entrever la inconformidad del accionante acerca de los parámetros fijados en la convocatoria 056-2015 más exactamente sobre el número de plazas que la entidad demandada ofertó, circunstancia que de entrada torna improcedente la petición de amparo, pues este acto administrativo tiene el carácter de impersonal, general y abstracto y, por consiguiente, ajeno a la órbita del juez constitucional.
Al respecto de acuerdo con el numeral 4º del art. 6° del Decreto 2591 de 1991, se consagró como causal de improcedencia de la acción de tutela «…Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto…», salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora al interior del paginario.
Así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU – 037 de 2009):
Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente.
De esta manera, la Sala considera que, el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar dicha actuación de la administración, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda, donde a través de la demanda de nulidad sería viable solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
2.3 Además no puede pasarse por alto que cuando se efectuó la inscripción para participar en el concurso con miras a ocupar un determinado cargo, es claro que el aspirante tiene pleno conocimiento de las reglas previstas en las normas que rigen el concurso, lo cual es indicativo que las acepta y se obliga a acatarlas, en consecuencia, si dentro de la convocatoria 056 se ofertó tan solo un cargo de profesional universitario grado 17, código 3PU, con el perfil del accionante, y con esa condición se inscribió al concurso, conlleva necesariamente a que estuvo conforme con lo allí dispuesto.
Así mismo, si existe obligación para el aspirante de acatar las reglas dispuestas para el desarrollo del concurso, también se le exige a la entidad dar cumplimiento a lo allí dispuesto, y en este sentido es que se actuó, ya que una vez cumplidas las fases del concurso se emitió la correspondiente lista de elegibles y con base en ella procedió a efectuar el nombramiento de la personas que se ubicó en primer lugar.
Aunado a lo anterior, tampoco se puede olvidar que es obligación de la entidad convocante efectuar en estricto orden los nombramientos de los cargos que fueron ofertados con las personas que conforman el respectivo registro. Así lo plasmó la Corte Constitucional (SU-446 de 2011):
Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los que están ocupados en provisionalidad debidamente ofertados. En términos generales, debemos decirlo, el Estado convoca a un concurso público porque tiene plazas vacantes u ocupadas en provisionalidad que deben ser provistas mediante el sistema de concurso público, pues, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia T-455 de 2000 “Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo (pues) carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento. En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo”.
Así, cuando hay un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante en el cargo objeto del concurso, la administración debe nombrar para ocuparla a quien se encuentre en el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza y se presenta la necesidad de su provisión, pues ello garantiza no solo la continuidad en la función y su prestación efectiva, sino el respeto por los derechos fundamentales de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus exigencias.
En consecuencia, la obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, en donde la lista de elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad.
Entonces, si en la actualidad, la Procuraduría cuenta con otros cargos de profesional universitario grado 17, con el perfil del actor que no fueron ofertados dentro de la convocatoria 056-2015, para su provisión necesariamente deberá efectuar otro concurso.
2.4 De otro lado, si el accionante considera que se ha incumplido lo previsto en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, podrá promover la acción de cumplimiento, circunstancia que aunado a lo anterior, impide la intervención del juez de tutela, máxime cuando incluso puede acudir al incidente de desacato para demandar el incumplimiento de la orden constitucional que dispuso que la Procuraduría General de la Nación debía convocar a concurso de méritos para proveer en forma absoluta el total de los cargos que se encontraban vacantes y en provisionalidad3.
2.5 Frente a la posible vulneración al derecho a la igualdad en el paginario no se demostró que a otras personas en las mismas condiciones del accionante se les hubiese brindado un trato diferente por parte de la entidad demandada, así como tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, dado que en la demanda solo se expusieron motivaciones relacionadas a su derecho a ser nombrado por la existencia de un número muy superior de cargos al único que fue ofertado y como se pudo establecer el proceso se desarrollo conforme a la convocatoria, al punto que se encuentra en la lista de elegibles en el puesto décimo.
Por las razones anotadas, se revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se negará el amparo al derecho de acceso a un cargo público invocado por Humberto Mariño Prada en contra de la Procuraduría General de la Nación.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
Primero. Revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, Negar el amparo al derecho al debido proceso invocado por Humberto Mariño Prada en contra de la Procuraduría General de la Nación.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios 89,90 y 91 del Cuaderno del Tribunal
2 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
3 La Corte Constitucional en la sentencia T-147/2013 dispuso:
«[…] Cuarto.- ORDENAR A la Procuraduría General de la Nación que, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de este fallo, inicie los trámites para convocar el concurso o concursos públicos necesarios para proveer todos los cargos de carrera que en la actualidad son ejercidos en provisionalidad y frente a las cuales no se ha convocado concurso de méritos.
En todo caso, en un término máximo de dos (2) años contados a partir de la notificación de esta sentencia, la Procuraduría General de la Nación deberá haber culminado dichos concursos y provisto los respectivos cargos.».