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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
STP7215-2018
Radicación n° 97391
Acta 176.
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
1. ASUNTO
Decide la Corte la impugnación presentada por la accionante MARIA GLADYS VÁSQUEZ LINARES, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor nieto D.E.S.M.1, frente el fallo proferido el 24 de abril del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, quien declaró improcedente la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a tener una familia y no ser separado de ella, presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá y el Instituto Colombiano Bienestar Familiar, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Segundo Penal Municipal de Chía con Función de Control de Garantías, la Comisaría Segunda de Familia y la Fiscalía Cuarta Local Delegada ante los Jueces Penales Municipales, todos con sede en Chía (Cundinamarca), la señora Mónica Munar Rivera, la Dirección de la Regional Cundinamarca del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y las partes e intervinientes en el proceso penal nº CUI 25175-60-00648-2013-80112.
2. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la demandante, fueron reseñados por el a-quo de la forma como sigue:
[…] La señora MARÍA GLADYS VÁSQUEZ LINARES instauró el presente recurso de amparo, actuando en nombre propio y a favor de su menor nieto D.E.S.M., deprecando la protección de su garantía constitucional al debido proceso, con base en los siguientes hechos:
-Aduce que, es abuela paterna del niño D.E.S.M., quien con antelación vivía con ella y con el padre del menor, es decir, su hijo.
-Señaló que, su hijo César Leonardo Sánchez es procesado por el “Juzgado segundo (sic) penal (sic) de conocimiento (sic)”, por la presunta comisión del delito de violencia intrafamiliar, en el que es víctima su nieto D.E.S.M.
-El 18 de abril de 2017, ante el Comisario Segundo de Familia de Chía se llevó a cabo audiencia de conciliación de alimentos, custodia y crianza del menor, a la que asistieron la actora, como abuela paterna, y la abuela materna del niño, señora Mónica Munar. Diligencia en la que se le asignó la custodia a la accionante, con anuencia de la abuela materna, quien manifestó no contar con medios económicos suficientes para garantizar el cuidado del menor.
-De otro lado, el día 13 de junio de 2017 en el proceso penal seguido en contra de su hijo y ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Chía con función de control de garantías, se solicitó medida de protección a favor del menor víctima, resolviéndose allí, ponerlo en custodia de la señora Mónica Munar, abuela materna; decisión que fue apelada por la defensa técnica.
-El 18 de octubre siguiente, la alzada fue desatada por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, mediante decisión por cuyo medio modificó la determinación de primera instancia, en el sentido de, ratificar el retiro provisional del menor D.E.S.M. y la asignación de su cuidado a la abuela materna, mientras que dejó sin efecto la reasignación de custodia y el régimen de visitas impuesto por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Chía con función de control de garantías. En esa oportunidad, el Juez Penal del Circuito de Zipaquirá ordenó oficiar al ICBF para que como entidad competente, procediera a realizar la verificación del estado del menor y de ser el caso se procediera con el restablecimiento de derechos.
-Anotó que, la situación que dio lugar a la medida de protección inicial fue superada, porque actualmente su hijo y padre del menor D.E.S.M., se encontraba en detención intramuros en el Establecimiento Carcelario de Zipaquirá (Cundinamarca), por cuenta de otro proceso penal diverso al de la violencia intrafamiliar, por lo cual, calificó el retiro del menor de su ambiente de “insubsistente e injustificado”.
-Aseguró que, la decisión por medio de la cual se buscó el restablecimiento de derechos de su nieto, data del 18 de octubre de 2017 y a la fecha no se han desplegado actos tendientes a darle cumplimiento.”
3. PRETENSIONES
MARÍA GLADYS VÁSQUEZ LINARES, abuela paterna del menor de edad D.E.S.M., en amparo tutelar depreca se «ORDENE a la (sic) entidades accionadas que realicen las acciones tendientes a la verificación de los derechos de mi menor nieto y el consecuente procedimiento de restablecimiento de sus derechos, además que procedan a reincorporar a mi nieto a su núcleo familiar y social habitual en el municipio de chía (sic)».
4. INTERVENCIONES
4.1. Juzgado Segundo Penal Municipal de Chía
Señaló que dentro del proceso que bajo el procedimiento de la Ley 906 de 2004 se adelanta contra César Leonardo Sánchez por el delito de violencia intrafamiliar, donde figura como víctima su menor hijo D.E.S.M., la fiscalía solicitó ante ese Despacho, en sede de función de control de garantías, decretar medidas de protección en favor del citado niño, reclamación a la que se accedió.
Refirió que con ocasión del recurso de apelación presentado por el defensor, la decisión fue modificada por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá el 18 de octubre de 2017, quien mantuvo la relacionada con el retiro provisional del menor del domicilio que compartía con su progenitor y la asignación del cuidado a la abuela materna – Mónica Munar.
4.2. Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá
Indicó que en la demanda de tutela no se hace ningún reproche contra esa autoridad judicial, y que la inconformidad que se plantea es por la presunta omisión del ICBF en cumplir lo que ordenó en providencia del 18 de octubre de 2017, en punto al proceso de seguimiento y verificación de las condiciones del menor D.E.S.M., nieto de la accionante.
4.3. Fiscalía Cuarta Local Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Chía
Informó que contra César Leonardo Sánchez cursa proceso, actualmente en etapa de juicio, por el delito de violencia intrafamiliar, donde figura como víctima su hijo D.E.S.M..
Manifestó que dentro de ese asunto, el 13 de junio de 2017, se llevó a cabo audiencia de solicitud de medida de protección, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Chía y que conoció en segunda instancia el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, en virtud de la cual, se dispuso que, mientras se esclarecían los hechos, el cuidado del niño D.E.S.M. estaría a cargo de su abuela materna – Mónica Munar Rivera-.
Por último, señaló que en contra de César Leonardo Sánchez, se encuentra activo y también en etapa de juicio, otro proceso penal por la presunta comisión del homicidio de la progenitora de D.E.S.M..
4.4. Comisaría Segunda de Familia de Chía
Indicó que como quiera que el menor cambió de domicilio, perdió competencia para dar cumplimiento al proceso de seguimiento y verificación de sus derechos, ordenada el 18 de octubre de 2017, por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá.
4.5. Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Centro Zonal de San Cristóbal (Bogotá)
Informó que, en atención a lo consagrado en el canon 52 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 1º de la Ley 1878 de 2018 y lo ordenado por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, el 2 de febrero de 2018, un equipo interdisciplinario compareció al lugar donde el niño actualmente reside, en aras de llevar a cabo el seguimiento y verificación de su situación, con resultados positivos en todos los aspectos analizados.
4.6. Apoderada de víctimas
La apoderada judicial del menor D.E.S.M., dentro del proceso penal que se adelanta contra César Leonardo Sánchez por el delito de violencia intrafamiliar, refiere que, el seguimiento ordenado por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, se materializó el 2 de febrero de 2018, a través del cual, se constató las buenas condiciones en que éste se encuentra.
Se opone a la pretensión de que el infante regrese a la casa de la abuela paterna –hoy accionante-, por los riesgos que podría correr, pese a la privación de la libertad del progenitor.
4.7. Defensor del señor César Leonardo Sánchez dentro del proceso que se adelanta en su contra por el delito de violencia intrafamiliar
Manifestó que coadyuva la demanda de tutela y considera que la decisión de separar al menor de su familia paterna trajo consigo graves perjuicios.
5. DEL FALLO RECURRIDO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, declaró improcedente la acción, por hecho superado, al estimar que el Defensor de Familia del I.C.B.F., en el curso de la acción de tutela, acreditó haber cumplido con el proceso de seguimiento biopsicosocial de D.E.S.M. en su nuevo entorno familiar; esto es, con su abuela materna.
En cuanto a la pretensión de la actora (abuela paterna) de que el menor sea nuevamente puesto bajo su cuidado, consideró que la tutela también es improcedente, toda vez que si estima que las condiciones que dieron lugar a la medida de protección han cambiado, cuenta con la posibilidad de presentar solicitud en tal sentido, ante los Juzgados con Función de Control de Garantías.
6. DE LA IMPUGNACIÓN
Fue presentada por la demandante (abuela paterna) quien fundó su disenso en que «(…) en ningún momento ha sido superado el hecho generador de la vulneración al debido proceso del menor, por cuanto es ,manifiesto (sic) que la decisión tomada dentro del proceso penal en lo que tiene que ver con la entrega del menor de edad a otra persona fue realizada por juez carente de competencia y por tanto carece completamente de validez y por tanto debe restablecerse el debido proceso (…)» .
Indicó, igualmente, que la verificación de las condiciones actuales de su nieto, no es suficiente, «toda vez que mantiene en firme decisiones que trasgredieron el debido proceso del menor».
7. CONSIDERACIONES
7.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Corte para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, cuyo superior funcional lo es esta Corporación.
7.2. Pues bien, se partirá por señalar que el escenario constitucional propuesto por la actora en la demanda de tutela, se circunscribía a los siguientes aspectos:
i) La presunta omisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en llevar a cabo el proceso de seguimiento y verificación de las condiciones del menor D.E.S.M., quien por virtud de la medida de protección decretada, se encuentra a cargo de la abuela materna –Mónica Munar-.
ii) La pretensión de la actora –abuela paterna-, de que el niño regrese a su cuidado, sobre la base de que el peligro ha cesado, porque el progenitor fue privado de la libertad por cuenta de otro proceso y que, por tanto, ya no existe ninguna amenaza.
Frente al primer presupuesto, el a-quo consideró que la situación vulneradora de las garantías fundamentales de D.E.S.M., se había superado, pues durante el trámite de la primera instancia, la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Centro Zonal de San Cristóbal –Bogotá-, había llevado a cabo «las valoraciones biopsicológicas y la verificación de garantía de derechos» en el hogar del que actualmente hace parte, con resultados que el equipo interdisciplinario a cargo, calificó como positivos.
En torno al segundo aspecto, se declaró improcedente el amparo, por cuanto la actora contaba con mecanismos de defensa judicial ordinarios para reclamar el retorno de su menor nieto a su cuidado, esto es, a través solicitud de audiencia preliminar ante los jueces con función de control de garantías.
7.3. Sin embargo, se advierte que, en la impugnación no se ataca el fallo, sino que se traen a colación nuevos argumentos -no expuestos en la demanda de tutela-, relacionados con: i) la falta de competencia de los Juzgados Segundo Penal Municipal de Chía con Función de Control de Garantías y Penal del Circuito de Zipaquirá, para decretar la medida de protección, con fundamento en que ésta sólo ha sido dada al «juez de familia y/o el comisario de familia» y, por consiguiente, ii) la presunta afectación del derecho al debido proceso.
Es decir, los argumentos que expone la accionante en la impugnación, no fueron los que dieron origen a la demanda de tutela, ni, por ende, los abordados en el fallo de primera instancia. Luego, no podrían ser analizados en sede de impugnación, porque, se repite, no fueron parte del debate constitucional.
7.4. Sin perjuicio de lo anterior, como quiera que la tutela se invocó también en representación del niño D.E.S.M., de manera oficiosa, se analizará si lo decidido por el a-quo, tiene asidero legal, o, por el contrario, podría constituir una vía de hecho.
Para ello regresaremos a los dos aspectos que fundamentaron la acción de tutela, comentados al inicio de este acápite de consideraciones.
7.4.1. Pues bien, en torno a la presunta omisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en verificar la situación del infante en su nuevo hogar, en efecto, la acción de amparo es improcedente, por tratarse de una situación superada pues, si bien, para la fecha de presentación de la demanda de tutela, dicha tarea no había sido llevada a cabo, sí ocurrió durante el trámite de primera instancia.
Así, la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Centro Zonal de San Cristóbal –Bogotá-, acreditó que el 2 de febrero de 2018, un equipo interdisciplinario concurrió al lugar donde actualmente reside, para verificar su situación actual.
Como resultado de esa visita se rindieron informes por parte de las áreas de: i) trabajo social, ii) psicología, iii) nutrición; en los que valga la pena resaltar, se dio cuenta de las excelentes condiciones en las que actualmente se encuentra el menor y de la ayuda que ha recibido por parte de la familia materna para superar la situación, que incluye el costearle de manera particular los servicios de un profesional en psicología y educación privada.
7.4.2. Ahora, en punto a la pretensión de que D.E.S.M., vuelva al cuidado de la accionante (abuela paterna), porque, según su dicho, la situación que generó la medida de protección se superó, dado que el presunto agresor –progenitor del niño-, fue privado de la libertad por cuenta de otro asunto, se harán dos consideraciones:
En primer lugar, cuando se involucran derechos fundamentales de los menores de edad, de conformidad con los artículos 44 de la Constitución Política y, 8º y 9º del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), las decisiones judiciales, administrativas o de cualquier otra naturaleza, que se adopten, deben regirse por el principio de prevalencia de los derechos de éstos.
Tal acotación para señalar que, si bien, es entendible que la abuela paterna quiera tener nuevamente de vuelta a su nieto, lo cierto es que la permanencia actual del mismo al cuidado de la abuela materna, se cimentó precisamente en el mencionado principio y en la necesidad de proteger su bienestar integral.
En segundo lugar, como bien lo concluyó el A-quo, en virtud del presupuesto de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias – administrativas o jurisdiccionales – y sólo ante la ausencia de dichos senderos, resulta admisible acudir a la acción de amparo.
En este caso, como quiera que la medida de protección fue decretada por un Juzgado en Función de Control de Garantías, la actora puede convocar ante uno de idéntica naturaleza, audiencia de revocatoria de la misma, donde podrá exponer la aparente superación de la situación de peligro para el menor, que formula en esta tutela.
7.5. En conclusión, se confirmará el fallo de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por los motivos ofrecidos en esta sentencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 De conformidad con el numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, no es revelado el nombre del accionante para evitar su identificación.