Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
AP4238-2018
Radicación 52630
(Aprobado Acta No. 339)
Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS:
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JAIRO IGNACIO CASTRO HERRERA.
HECHOS:
En los primeros días del mes de mayo de 2013, la niña E.G.M.R., de 8 años de edad, quien presenta retraso mental leve, le informó a sus familiares que JAIRO IGNACIO CASTRO HERRERA, conductor de la ruta escolar, la entraba al baño de una cafetearía del barrio Las Aguas donde dejaban a otro estudiante y le decía que le bajara el pantalón y le diera besos en el pene, a lo que ella accedía.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El 26 de noviembre de 2016, ante el Juzgado 22 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía imputó a JAIRO IGNACIO CASTRO HERRERA la autoría del delito de actos sexuales con incapaz de resistir, agravado por la autoridad ejercida, ─arts. 210 y 211-4 del C.P.─, cargos que no fueron aceptados.
2. Presentado el escrito de acusación, la audiencia respectiva se llevó a cabo el 12 de junio de 2014 en el Juzgado 3º Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral. Cumplida dicha fase procesal, el juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio.
3. La sentencia, proferida en primera instancia el 24 de noviembre de 2017, condenó a CASTRO HERRERA a 130 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo responsable del delito atribuido en la acusación.
4. Ante apelación de la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 22 de enero de 2018, recurrido en casación, confirmó el de primera instancia.
LA DEMANDA:
Con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensa censura la decisión del Tribunal por el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba sobre la que se fundó la condena, porque incurrió en error de hecho por falso raciocinio con relación al testimonio de la presunta víctima, lo que llevó a la violación de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso 2º del artículo 210 y del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.
El casacionista no duda que la prueba principal para condenar fue el testimonio de E.G.M.R., puesto que las demás declaraciones aducidas por la fiscalía como pruebas de cargo, son de referencia o de oídas, como ocurre con las declaraciones de la tía de la menor, del médico forense Fideligno Parra Sierra y del psiquiatra Rafael Martínez Aparicio.
Con respecto al testimonio de la menor, en su opinión, el fallo incurrió en error de hecho por falso raciocinio, al otorgarle credibilidad a pesar de las protuberantes y esenciales contradicciones que presenta sobre aspectos fundamentales de la ocurrencia del hecho por el cual fue condenado CASTRO HERRERA.
Lo anterior porque la experiencia común enseña que a un testimonio no se le puede negar mérito en razón de las imprecisiones menores en las que pudo haber incurrido el testigo, pero si ostenta contradicciones sobre aspectos esenciales, no es posible otorgarle credibilidad ni fundar en él un fallo de condena.
Reseña, en tal sentido, el relato ofrecido por la menor al médico legista Fideligno Parra Sierra, según el cual «cuando yo voy en la ruta, dejamos a un niño en la panadería, entonces el conductor me dice que baje el pantalón (se toca la región genital mostrando como se baja el pantalón) y le doy besos en el pene (la menor une los labios y simula el beso) y él se va a hacer chichi al baño”. Se le pregunta si esto fue una o varias veces y responde «tres veces y señala con los dedos». Se le pregunta ¿cómo se llama el conductor y dice “Jairo”: Se le señala en la figura las partes que ella describió como vagina y cola y se le pregunta si alguien la ha tocado allí y menciona: “cuando estoy en la fundación y voy al baño, me bajo los pantalones y hago chichi y me los subo y voy al salón».
De esta declaración destaca el defensor que la niña dijo que el beso genital ocurrió en la panadería, donde dejaban a un niño, pero no indica el baño como lugar del abuso, pues el acusado, después del hecho «se va a hacer chichi al baño», esto es, que sucedió fuera del mismo. Subraya, igualmente, que mencionó que el hecho ocurrió «tres veces», que quien fue a hacer chichi al baño fue el conductor y la última pregunta la contestó con evasivas porque no dijo si alguien le ha tocado la vagina y la cola como se le inquirió.
Transcribe a continuación la narración ofrecida al psiquiatra forense Rafael Martínez Aparicio: «y JAIRO, que es un señor manejaba la ruta, y él me hizo que fui a una panadería, a comprar un tinto, y me metió al baño, y le vi todo su pipí, y el hizo chichi, y no me dijo nada».
De esta versión de E.G.M.R. resalta el defensor que no dijo que «besó el miembro del acusado sino que sólo le vio el pipí» y que la metió al baño, lo cual configura una declaración diferente a la expresada al médico sexólogo.
Subraya, por último, que en el testimonio rendido en el juicio oral, la niña afirmó que «él siempre me dejaba de últimas, él me invitaba a tomar onces, yo iba al baño y él dijo que me acompañaba y yo le dije que quería ir sola, y ahí entró y me obligó a que le diera un beso en el pene».
Colige el censor del recuento anterior que esta versión también difiere porque según la testigo, ya no fue obligada a entrar al baño sino que entró a hacer chichi y el acusado la acompañó y la obligó a que le diera un beso en el órgano genital. Además, el hecho no ocurrió tres veces sino una sola vez y quien fue a hacer chichi no fue el conductor, como antes lo había aseverado, sino que fue ella.
A su criterio, un testimonio como éste, que constituye la prueba fundamental del hecho y es la única directa, no puede ser calificado, como hacen las instancias, de coherente y concatenado, para otorgarle credibilidad y fundar en él una sentencia condenatoria.
Con mayor razón cuando el psiquiatra forense Rafael Martínez Aparicio, conceptuó que la menor presenta un grado aparentemente leve de retraso mental, pues tiene «deficiencias a nivel de orientación en espacio y tiempo, a nivel de su atención, pensamiento, abstracción, juicio, raciocinio y lenguaje. Así mismo presenta dificultad para los procesos de memoria y cálculo».
La sola circunstancia del retraso mental de la menor, en su opinión, resta credibilidad a su relato y obliga a analizarlo con mayor cuidado y ponderación, pues no es lo mismo que la declaración la rinda quien se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales, que quien no tiene esa característica, máxime, si es el único testimonio directo.
Al otorgarle las instancias plena credibilidad a la versión de la menor para sustentar la condena, se desconocieron los postulados de la sana crítica del testimonio y se vulneró la garantía fundamental de la presunción de inocencia, por lo que la sentencia debe ser casada para absolver al procesado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. El falso raciocinio se materializa cuando el fallador en el proceso de valoración probatoria quebranta los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia.
Su demostración impone al censor identificar la prueba sobre la cual recae el yerro, establecer el mérito que se le otorgó en la sentencia, señalar el postulado de la sana crítica vulnerado, vincular esa apreciación con la regla aludida demostrando en dónde radica el desvío y, por último, precisar la trascendencia del error frente a la ley sustancial, lo cual implica exponer los argumentos por los que el fallo debe modificarse.
2. Según la demanda, el Tribunal aplicó en forma indebida los artículos 210 y 211-4 del Código Penal como consecuencia de una equivocada apreciación probatoria en virtud de la cual otorgó credibilidad a la única prueba directa de los hechos, vertida por la menor E.G.M.R., en contravía de la regla de la experiencia acorde con la cual, a un testimonio no se le puede asignar mérito probatorio cuando incurre en contradicciones sobre aspectos esenciales.
Pues bien, a pesar de que la causal seleccionada por el defensor se adecúa al reparo que formula, el cargo sólo expresa su inconformidad con la decisión del Tribunal sin plantear una censura con la trascendencia necesaria para ser admitida, pues de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la demanda se inadmitirá, entre otros eventos, «cuando de su contexto se advierta que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso».
Ello porque el reparo, antes que evidenciar un yerro de orden casacional, enmascara el descontento de la defensa con la valoración probatoria de las instancias, la que, bueno es decirlo desde ahora, se muestra ajustada a los criterios de la sana crítica.
El demandante, en consecuencia, no sustenta en forma adecuada el reproche al dedicar su esfuerzo a disentir de la decisión y del mérito probatorio asignado en la sentencia a la declaración de la víctima, con lo cual desnaturaliza el recurso de casación que, como se sabe, no es el escenario para insistir en argumentos debatidos y derrotados con anterioridad. No se trata de una tercera instancia.
La defensa opone su análisis al del juzgador obviando que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste la sentencia impugnada, en tanto el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales.
Y aunque es cierto que el testimonio que presenta contradicciones sobre aspectos fundamentales ostenta un valor suasorio menor al que es coherente en todos sus aspectos, en el caso bajo examen no se configura la situación aducida por la defensa, pues la declaración de E.G.M.R., en lo fundamental, fue coherente y consistente a pesar del leve retraso mental que padece y del tiempo transcurrido entre cada una de las versiones que rindió.
En efecto, la niña siempre refirió que JAIRO, el conductor que la llevaba a la Fundación Amar donde recibía algunas terapias, la bajaba en una panadería y allí entraba con ella al baño y le mostraba el pene. El contexto ofrecido por la menor, en consecuencia, ha sido uniforme al indicar que los hechos se presentaron en un lugar específico —el baño de la cafetería— con ocasión del traslado de que era objeto por el conductor de la ruta, quien en aquél lugar dejaba a otro niño que transportaba.
La única diferencia de importancia en las versiones que suministró —a la tía, a la mamá, al médico legista y en la declaración en el juicio—, se presentó en la entrevista ante el médico siquiatra a quien no le informó haberle dado besos al pene del acusado, aspecto que sí refirió al legista y en su declaración en el juicio. Con todo, el perito explicó que «la diferencia en detalles aportados en sus narrativas puede corresponder a sus deficiencias a nivel primordialmente de atención, así como de su memoria», pues «presenta deficiencias a nivel de orientación en espacio y tiempo, a nivel de su atención, pensamiento, abstracción, juicio, raciocinio y lenguaje. Así mismo, presenta dificultad para procesos de memoria y cálculo», pero que ello no comporta que altere la realidad de las cosas.
Significa lo anterior que a pesar de su deficiencia mental, que es leve, la menor pudo contar a sus familiares y luego a los profesionales que la atendieron, los pormenores del abuso sexual del que fue víctima, sin que se advierta malicia o rencor en sus afirmaciones. Su condición, por demás, no constituye obstáculo para valorar su declaración, como sugiere la defensa, porque tiene la capacidad, aunque disminuida, de rememorar lo sucedido de forma coherente e, incluso, pudo contestar la mayor parte de las preguntas formuladas en los diversos escenarios en que participó.
Por demás, el especialista que valoró a E.G.M.R. aclaró que sus conclusiones se apoyan en los conocimientos siquiátricos, pues «establecer la veracidad y la manera de la ocurrencia de un hecho o conducta no corresponde a un diagnóstico de tipo médico, y la comprobación de la ocurrencia verdadera de una conducta correspondería a una investigación de tipo detectivesco o policial,… con una metodología, tiempo y ámbito distintos al de la entrevista y el examen mental con fines médicos en un consultorio u oficina».
Y ello es así porque a quien le corresponde establecer la verdad de lo sucedido, mediante el análisis de las pruebas acopiadas en el juicio, es al juez y, en ese contexto, los juzgadores de las instancias, luego de una valoración conjunta de los medios de convicción, coligieron que aunque la niña, en una de sus narraciones no mencionó los besos al miembro viril y en otra adujo que los actos libidinosos solo ocurrieron una vez, ello encuentra explicación en la dificultad en el proceso de rememoración y de cálculo evidenciado por el siquiatra y no en la mendacidad que le atribuye la defensa.
Por demás, la sola exhibición del miembro viril a E.G.M.R., niña de 8 años con retraso mental leve, configura el tipo penal atribuido al procesado, como acertadamente razonó la primera instancia al señalar que «para que se configuren los actos sexuales punibles no se exige contacto físico con la víctima, pues la sola inducción a maniobras libidinosas o la presentación del órgano sexual ya configuran perfectamente el tipo penal» y que «resulta intrascendente establecer si el procesado sintió o no satisfacción con los actos indebidos que ejerció contra la menor o discutir si algo así puede tener parámetros de lo que sería un abuso sexual más lógico».
3. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco resulta necesario usar la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia.
Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAIRO IGNACIO CASTRO HERRERA.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
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