Asistente Jurídico Inteligente
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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado ponente
STP6948-2018
Radicación n.° 98479
Acta 161
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Se resuelve la acción de tutela promovida por José Rodrigo Rojas Peñuela, quien acude a través de apoderada judicial, contra la Unidad de Auditoría y de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada.
Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 8º Civil Municipal de Ibagué, el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y David Alejandro Pineda Uribe.
ANTECEDENTES
1. Hechos y fundamentos de la acción
1.1. De acuerdo con lo informado por la parte accionante, se tiene que desde el año 2006 José Rodrigo Rojas Peñuela se encuentra vinculado en provisionalidad, como Asistente Judicial VI del Juzgado 8º Civil Municipal de Ibagué.
1.2. Al tener conocimiento de que dicho cargo fue ofertado para su respectiva provisión mediante concurso de méritos y ante la inminente conformación de la lista de elegibles, el 16 de febrero de 2017 el accionante presentó derecho de petición en el que requirió la reubicación laboral, por tener una estabilidad laboral reforzada de prepensionado.
1.3. Mediante oficio n.° CSJOOP17-383 del 22 del mismo mes y año, el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, le informó que:
[…] corresponde al Juez en su calidad de nominador y Juez Director del Despacho, y bajo el principio de autonomía e independencia judicial, precedentes judiciales de aplicación habitual en el despacho y según su leal saber y entender, tomar la decisión que en derecho corresponda, analizando y ponderando el caso puesto por Usted de presente, a la luz de la Ley y la Jurisprudencia, si considera que existen derechos fundamentales enfrentados (i) Derechos de carrera de quienes viene[n] en carrera judicial o se encuentran en lista de elegibles producto de un concurso de méritos y (ii) los por Usted invocados en su condición de prepensionado, situación que vale decir, por el momento no está a plenitud demostrada.
[…]
Para el caso en particular, el cargo que desempeña el aquí peticionario, es en provisionalidad, y está sujeto a una situación administrativa especial, como lo es la licencia no remunerada de su titular, no siendo viable al Consejo Seccional de la Judicatura, proceder a la reubicación laboral de empleados en provisionalidad quienes son retirados del servicio por situaciones netamente administrativas como las arriba expuestas (derechos de carrera)1.
1.4. En oficio CSJTOOP17-1209 del 30 de mayo de 2017 el Presidente de dicho cuerpo colegiado le indicó al titular del Juzgado 8º Civil Municipal de la capital del Tolima lo siguiente:
[…] Para los fines pertinentes, de manera atenta me permito remitir el Acuerdo de lista de elegibles junto con las direcciones de notificaciones, por medio del cual se formula para proveer en propiedad el cargo de asistente judicial de centros de servicios, juzgados y/o equivalentes grado 6, para que el mismo sea provisto en propiedad dentro de su despacho.
Por otra parte se debe indicar que como es de su conocimiento el señor JOSE RODRIGO ROJAS, solicitó el estatus de prepensionado, advirtiéndole que corresponde a usted como nominador tomar la decisión que en derecho corresponda conforme al ordenamiento jurídico vigente y las siguientes precisiones:
La definición y declaración de la situación administrativa e individual del empleado o funcionario, está a cargo del respectivo nominador (art. 131 de la Ley 270 de 1996).
La administración y reconocimiento de las prestaciones sociales de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial están a Cargo de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, área de talento humano, por lo que cualquier inquietud puede ser resuelta por dicha Dirección (Art. 103 Ley 270 de 1996). Sin embargo, se debe señalar que la luz de la Jurisprudencia los empleados en provisionalidad de la Rama Judicial como el caso puesto por usted de presente, por el trascurso del tiempo no adquieren derechos de carrera2.
1.5. En cumplimiento de tal misiva, el Juez expidió la Resolución n.° 12 del 23 de junio de esa anualidad3, a través de la cual nombró en propiedad, en el cargo que venía siendo ocupado el accionante, a David Alejandro Pineda Uribe, quien se posesionó el 10 de agosto siguiente4.
1.6. Inconforme con lo anterior, Rojas Peñuela, por conducto de abogada, promovió acción de tutela por la vulneración de sus derechos al trabajo, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, al ser desvinculado de la Rama Judicial, sin que, al parecer, se tuviera en cuenta su condición de prepensionado.
Aseguró que en la actualidad cuenta con 60 años y 6 meses de edad, sumado a que es padre cabeza de familia que responde por su hijo Rodrigo Adolfo Rojas Prado, quien cursa estudios de derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia en la jornada diurna por lo que no puede laborar para su sostenimiento.
Manifestó que está ad portas de acceder a la pensión de vejez y en nómina de pensionados, pues está por cumplir el requisito de la edad y cuenta con el tiempo de cotización para recibir dicha mesada.
Solicitó ordenar a los accionados mantener su vinculación laboral vigente, «sin que se desmejore su expectativa pensional, hasta tanto se incluya en la nómina de pensionados conforme el grado respecto del cual ha hecho aportes a la seguridad social al servicio de la Rama Judicial».
2. Las respuestas
2.1. Juzgado 8º Civil Municipal de Ibagué
El Juez resumió las principales actuaciones administrativas desplegadas por su despacho en lo que respecta al cargo de Asistente Judicial Grado VI e indicó que en la actualidad el accionante se encuentra desempeñando dicho puesto.
2.2. David Alejandro Pineda Uribe
Manifestó que a través del concurso de mérito adquirió el cargo de Asistente Judicial Grado VI en el Juzgado 8º Civil Municipal de Ibagué y solicitó licencia, la cual fue aceptada por Juez, con el fin laborar como Oficial Mayor en el Juzgado 1º de Descongestión Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Florencia (Caquetá).
2.3. Consejo Superior de la Judicatura
La Directora de la Unidad de Carrera Judicial solicitó negar el amparo al considerar que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, quien por el hecho de haber sido nombrado en provisionalidad, no está cobijado con una estabilidad laboral reforzada.
La Directora de la Unidad de Auditoría pidió ser desvinculada del presente trámite constitucional, debido a que esa dependencia no ha tenido ninguna relación laboral con el accionante y no ostenta la calidad nominadora de éste.
CONSIDERACIONES
1. El problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al trabajo, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada del interesado, por ser desvinculado de la Rama Judicial, sin que, al parecer, se tuviera en cuenta su condición de prepensionado.
Para resolver, previamente se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción.
2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad
2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial5.
2.2. En el presente asunto, se tiene que José Rodrigo Rojas Peñuela se encuentra inconforme con las actuaciones administrativas adelantadas por los demandados, que culminaron con la designación en propiedad de David Alejandro Pineda Uribe (cuya posesión fue el 10 de agosto de 2017) para el cargo de Asistente Judicial Grado VI del Juzgado 8º Civil Municipal de Ibagué, lo cual generó que aquél terminara desvinculado de la Rama Judicial, sin que, al parecer se tuviera en cuenta que gozaba de una estabilidad laboral reforzada en su calidad de prepensionado.
Al respecto, se observa que el actor pudo exponer sus reparos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho6, de la cual no hizo uso. Con ello, desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido.
Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige. Por lo tanto, es improcedente.
3. Derechos de los empleados nombrados en provisionalidad frente a los participantes del concurso de méritos
Aunque lo anteriormente señalado sería suficiente para negar el amparo, resulta necesario indicar que en el caso que se examina se debe tener en cuenta que una cosa es el escenario planteado por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la sentencia CC SU-897-2012, que es el de la supresión de un cargo por razón del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP, y otro bien diferente es el que enmarca la situación del aquí accionante. Por eso, en el referido fallo, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional precisó:
Por las razones expuestas, es claro que todas las entidades liquidadas en desarrollo del PRAP están obligadas a aplicar la protección especial prevista para los trabajadores próximos a pensionarse.
La anterior conclusión no debe entenderse como un obstáculo para que, con base en criterios específicamente aplicables a otros casos, entidades del Estado que se liquiden por motivos diferentes al PRAP estén obligadas a desarrollar programas de protección social respecto de los trabajadores que se entiendan como destinatarios de especial protección dentro de nuestro Estado Social de Derecho. Esto por cuanto, programas de protección como el llamado “retén social” tienen fundamento en el principio de igualdad –artículo 13 de la Constitución- entendido en el contexto de justicia material e igualdad real que son axiales al mismo en un Estado social de derecho –artículo 1 de la Constitución-. Dicha protección de fundamento constitucional deberá ser desarrollada por normas con rango legal en armonía con los mandatos constitucionales que la inspiran, siendo posible que, de acuerdo a cada situación, se prevea una protección de distinto grado o diferente extensión.
Distinta es la situación cuando el retiro del cargo es motivado por la provisión del mismo mediante concurso de méritos, tal como lo puntualizó la Corte Constitucional en la sentencia CC T-729-2010:
[…] el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales. En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal.
En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso.
En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social.
[…]
Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues –como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos.
[…]
En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales.
[…]
En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad. En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.
En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito.
Sin embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles conformada por 43 nombres. Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13 constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º). [Subrayas y negrillas fuera de texto original].
3.1. Aplicando las anteriores pautas al caso en examen, se tiene que:
1) La estabilidad en el cargo de Asistente Judicial Grado VI de José Rodrigo Rojas Peñuela era relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad.
2) Rojas Peñuela tenía conocimiento de la precariedad de su estabilidad laboral, por la naturaleza de su vinculación, debido a que era consciente que el cargo sería proveído mediante concurso de méritos.
Para los miembros de la lista de elegibles se materializó un derecho subjetivo, sobre el que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-186-2013, expresó:
[…] la jurisprudencia también ha identificado que resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público. Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos.
[…]
9. En conclusión, existe un mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante o servidor del Estado. Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos. A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condición de provisionalidad. [Subrayas fuera de texto original].
En ese evento, entonces, (…) entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica7.
Para la resolución de esa colisión, la Corte Constitucional ha indicado que debe hacerse un ejercicio de ponderación, de tal forma que (…) en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado8.
4. Aunado a lo anterior, se tiene que en la actualidad José Rodrigo Rojas Peñuela está desempeñando el cargo de Asistente Judicial Grado VI del Juzgado 8º Civil Municipal de Ibagué, lo cual demuestra que hasta el momento su mínimo vital se encuentra debidamente garantizado y no se observa ninguna vulneración de sus derechos fundamentales por parte de los accionados.
En síntesis, la acción de tutela es improcedente: i) ante el incumplimiento del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela y, ii) pese a que el accionante señala que ostenta la calidad de prepensionado, el cargo que ejerce en provisionalidad, debe ser ocupado por las personas que participaron a través del concurso de méritos de la Rama Judicial.
Por las anteriores consideraciones, se negará el amparo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Negar la acción de tutela presentada por José Rodrigo Rojas Peñuela, quien acude a través de apoderada judicial.
Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Cfr. Folios 26 y 27 – cuaderno n.° 1.
2 Cfr. Folios 150 reverso y 151 – ibídem.
3 Cfr. Folio 30 – ibídem.
4 Cfr. Folios
5 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
6 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. [subrayas fuera de texto].
7 Ibídem.
8 Ibídem.