Asistente Jurídico Inteligente
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP166-2018
Radicación n° 45066
(Aprobado Acta n° 38)
Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
1. VISTOS
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de BAYARDO DE JESÚS ESTRADA MORENO en contra del fallo proferido el 19 de septiembre de 2014 por el Tribunal Superior de Medellín, que revocó parcialmente la sentencia absolutoria emitida el 18 de diciembre de 2013 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad y, en consecuencia, condenó a este procesado en los términos que serán precisados más adelante.
2. HECHOS
El Tribunal declaró probado que para el 8 de febrero de 2013 BAYARDO DE JESÚS ESTRADA MORENO tenía destinada su casa de habitación a la venta de estupefacientes. Además, almacenaba, con intención de tráfico, 7.6 gramos de cocaína y 300 gramos de marihuana. En su residencia también fueron hallados “tres máquinas artesanales para armar cigarrillos, 1 gramera (sic) negra, dos cuadernos con cuentas de cobro y contabilidad, $660.000 pesos y un chaleco antibalas”, así como un revólver y una subametralladora, con la aclaración de que el Tribunal declaró que no existía mérito suficiente para vincular a este procesado con los referidos elementos bélicos.
3. ACTUACIÓN RELEVANTE
El 8 de febrero de 2013 se practicó diligencia de allanamiento y registro a la residencia de BAYARDO DE JESÚS ESTRADA MORENO, lo que dio lugar a la incautación de los elementos atrás referidos y a la captura de éste y de CARLOS ANDRÉS OSPINA. Al día siguiente, la Fiscalía les formuló imputación, por los delitos previstos en los artículos 365, 366, 376 y 377 del Código Penal. OSPINA se sometió a una forma de terminación anticipada de la actuación penal.
La Fiscalía formuló acusación en contra de ESTRADA MORENO, bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos de la imputación.
Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 13 de diciembre del mismo año el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín absolvió a BAYARDO DE JESÚS ESTRADA MORENO de todos los delitos por los que fue acusado.
La Fiscalía interpuso el recurso de apelación, lo que activó la competencia del Tribunal Superior de Medellín, que tomó las siguientes decisiones: (i) “confirma parcialmente la sentencia absolutoria en relación con los delitos de tráfico, fabricación porte de armas de fuego, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas agravado (Art. 366 C.P.) y tráfico, porte de armas, municiones, parte o accesorios agravado (Art. 366 C.P) -sic-”; (ii) “revoca la absolución y en su lugar responsabiliza a BAYARDO DE JESÚS ESTRADA MORENO como autor de los delitos denominados tráfico, fabricación, porte de estupefacientes (Art. 376 inc. 2 C.P) y destinación ilícita de inmuebles (Art. 377”; (iii) por tanto, le impuso las penas de 120 meses de prisión, multa equivalente a 1.335,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal; y (iv) consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo anterior, mediante proveído del 19 de diciembre de 2014, que fue objeto del recurso de casación interpuesto por la defensa del procesado.
4. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral primero, de la Ley 906 de 2004, el censor plantea que el Tribunal se equivocó en sus conclusiones sobre la responsabilidad de ESTRADA MORENO en los delitos atentatorios contra la salud pública, en esencia porque: (i) no tuvo en cuenta que para esa época se emitió la orden presidencial de combatir el fenómeno de “micro tráfico”, lo que generó la necesidad de que la Policía Nacional mostrara resultados y la consecuente intención de los traficantes de trasladar sus insumos a otros lugares; (ii) de los hallazgos hechos en la casa de BAYARDO DE JESÚS no se sigue que allí se fabricaran drogas, pues no se encontraron cigarrillos armados ni papel destinado para esos fines; (iii) le dio credibilidad al testimonio del policial GALVIS BLANDÓN, quien dijo haber visto cuando un sujeto en silla de ruedas le vendió estupefacientes a un indigente, aunque está demostrado que BAYARDO habitaba el segundo piso del inmueble, presentaba un evidente problema de movilidad y no tenía silla de ruedas, por lo que tenía que ser asistido por varias personas para bajar al primer piso a través de unas escalas “pronunciadas”; (iv) el adicto que supuestamente recibió la droga de manos de ESTRADA MORENO no compareció al juicio oral, por lo que ese aspecto fáctico no puede considerarse al evaluar la responsabilidad penal del procesado; (v) se equivoca al concluir que CARLOS ANDRÉS OSPINA mintió para favorecer a BAYARDO DE JESÚS, pues es probable que lo haya hecho para ocultar “lo que estaba haciendo a espaldas de éste”; (vi) no consideró que los datos suministrados por la “fuente humana” no coinciden con la realidad, porque los personajes que mencionó no fueron hallados durante el operativo; y (vii) no hubo estipulaciones frente a la droga hallada en la habitación de su representado, y la de “PIPH es una prueba preliminar, que indica que puede tratarse o no de cocaína, dando resultados positivos para muchas sustancias entre ellas la lidocaína y la xilocaína”.
Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y “mantener incólume la sentencia absolutoria proferida en primera instancia”.
5. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS
El impugnante reiteró los planteamientos expuestos en la demanda.
Por su parte, el delegado de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público coinciden en que la pretensión del censor debe ser desestimada, porque: (i) el sistema de enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004 está regido por el principio de libertad probatoria; (ii) el Tribunal Superior de Medellín explicó suficientemente la prueba de PIPH a la luz de los otros medios de conocimiento allegados durante el juicio oral; (iii) se demostró que BAYARDO DE JESÚS ESTRADA MORENO almacenaba y distribuía drogas; (iv) la cantidad de droga que le fue encontraba supera ampliamente lo previsto para la dosis personal; (v) se demostró que destinó su lugar de residencia a la referida actividad ilícita; y (vi) con su comportamiento puso en peligro efectivo la salud pública.
6. CONSIDERACIONES
Como el Tribunal revocó parcialmente el fallo absolutorio y, en consecuencia, emitió la primera condena en contra del procesado, tenía la carga de explicar los fundamentos fácticos y jurídicos de la responsabilidad penal. En cumplimiento de esa tarea, analizó ampliamente a los aspectos que fueron referidos por el censor.
En este caso no se discute que el ocho de febrero de 2013, en horas de la tarde, se realizó diligencia de allanamiento y registro a la residencia de BAYARDO DE JESÚS ESTRADA MORENO, y que durante la misma se hallaron 300 gramos de marihuana y 7.6 gramos de un polvo blanco, al parecer cocaína. En esa oportunidad también se hallaron elementos para el empaquetamiento de estupefacientes (máquinas para armar cigarrillos y báscula), algunas cuentas que bien podían corresponder al tráfico de esa sustancia, así como seiscientos mil pesos en efectivo, a lo que se aúno el hallazgo de un revólver, una subametralladora y un chaleco antibalas. A partir de esa información, y de otros datos que fueron cuestionados por el censor, el Tribunal infirió los aspectos centrales de la responsabilidad penal de ESTRADA MORENO.
El fallador de segundo grado hizo hincapié en que antes de realizar el procedimiento los investigadores pudieron constatar que un indigente compró una papeleta de alcaloide en la residencia del procesado. Para arribar a esta conclusión tuvo en cuenta lo siguiente: (i) no se puede valorar lo expuesto por el comprador, porque no compareció al juicio oral a rendir testimonio; (ii) no se puede valorar la “información anónima” que dio lugar a las labores de verificación por parte de los policiales, porque con ello se vulnerarían los derechos del procesado; (iii) sin embargo, al investigador le consta, porque lo percibió directa y personalmente, que el indigente adquirió la papeleta y, luego de incautarla, le practicó la prueba de PIPH, que arrojó resultado positivo para cocaína.
La Corte advierte que los planteamientos del impugnante frente a este aspecto en particular no son de recibo, por lo siguiente: (i) resalta que Abraham de J. Monsalve Maso no compareció como testigo al juicio oral, pero no tuvo en cuenta que el Tribunal hizo hincapié en que no tendría en cuenta su declaración, precisamente porque la misma constituiría prueba de referencia; (ii) eludió el contenido del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, que faculta a los testigos para declarar sobre lo que directa y personalmente hubieran tenido la oportunidad de observar y percibir, que fue en últimas lo que hizo el servidor público cuando se refirió a la materialización de la compra y las características de la sustancia objeto de la transacción; y (iii) argumentó que el policial Galvis Blandón pudo haber inventado esa parte de la historia para lograr “un positivo”, pero eludió considerar que esas manifestaciones encuentran respaldo en los hallazgos realizados al interior de la vivienda (drogas, máquinas para pesarla y empaquetarla, etcétera), sin que deba pasar inadvertido que en la residencia se encontraron varios elementos ilícitos (incluso armas de uso privativo de las fuerzas armadas), razón suficiente para que el procedimiento pudiera catalogarse como un “positivo” para la fuerza pública, lo que hacía innecesario agregar aspectos que no hubieran ocurrido.
De otro lado, el Tribunal analizó la coherencia interna y externa del testimonio de CARLOS ANDRÉS OSPINA, para concluir que éste hizo evidente su intención de favorecer a BAYARDO DE JESÚS ESTRADA MORENO. Al efecto, tuvo en cuenta su comportamiento durante el operativo (quiso ocultar la presencia de ESTRADA e hizo lo que pudo para mostrarlo ajeno a las actividades ilícitas) y valoró en detalle su declaración en el juicio, en especial lo inverosímil que resulta aquello de que todos los elementos hallados (incluso los seiscientos mil pesos) le habían sido entregados por un desconocido para que los guardara durante un tiempo, cuando es palmario que el dinero no tiene en sí mismo carácter ilícito y, por tanto, no se requería el ocultamiento del mismo, a lo que se suma que no es acorde a la experiencia que se opte por dejar el efectivo innecesariamente en manos de terceros.
Además, el juzgador tuvo en cuenta los testigos de cargo y de descargo, para concluir que no era cierto que BAYARDO estuviera totalmente postrado y no tuviera acceso a los objetos ilícitos (un vecino dice que lo veía en el balcón y sus hermanos se refirieron a la forma como asumía su discapacidad).
Ante esta argumentación, el censor se limitó a decir que por la orden presidencial de combatir el comercio de drogas era razonable que los traficantes optaran por guardar los elementos en otros lugares (se refiere a la hipótesis de que los objetos hallados durante el registro pertenecían a terceras personas), pero no dedicó una sola línea a rebatir las conclusiones del Tribunal sobre la custodia del efectivo, ni se ocupó de los otros datos sobre los cuales se edificó el fallo, entre los que se destaca la comprobada venta de alcaloide a un indigente.
En la misma línea, se limitó a decir que era posible que el comportamiento de CARLOS ANDRÉS OSPINA durante el procedimiento estuviera orientado a evitar que BAYARDO DE JESÚS se enterara de lo que él venía haciendo “a sus espaldas”. Es notorio que no desarrolló esta idea ni la contrastó con el completo análisis que hizo el Tribunal sobre la credibilidad de este testigo, lo que abarcó, según se dijo en precedencia, el análisis individual de este medio de prueba y su estudio en conjunto con la otra información acopiada durante el juicio oral.
De otro lado, aunque el Tribunal hizo énfasis en la imposibilidad de valorar la “información anónima” que dio lugar a las labores de verificación y, luego, al acto de investigación ya mencionado, insiste en que las personas referidas por el “informante” no fueron encontradas en la residencia. Sus planteamientos son inadmisibles, por lo siguiente: (i) esa información no podía ser incorporada como prueba y, por tanto, no podía ser objeto de valoración en ningún sentido; y (ii) incluso si se aceptara, en gracia a discusión, que esos datos debieron ser valorados, en nada cambian el hecho de que en la residencia de BAYARDO DE JESÚS ESTRADA MORENO fueron halladas, drogas, armas, máquinas para empaquetar el alcaloide, báscula para pesarlo, etcétera.
Del mismo nivel son sus planteamientos sobre la falta de prueba de que la sustancia hallada en la habitación de BAYARDO ESTRADA era cocaína. Dijo:
Ahora en cuanto a las 15 bolsas contentivas de cocaína halladas en la habitación de Bayardo Estrada Moreno, en cuanto al contenido no hubo estipulación alguna, y se ha sostenido que la prueba de PIPH, es una prueba preliminar, que indica que puede tratarse o no de cocaína, dando resultados positivos para muchas sustancias entre ellas la lidocaína y la xilocaína, que requiere de una prueba confirmatoria de laboratorio que descarte todas las sustancias diferentes a la cocaína dándonos un resultado definitivo que no admita prueba en contrario, pues de no ser así se estaría violando el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 “presunción de inocencia e in dubio pro reo” lo que desconoce en nuestro caso el Tribunal de Medellín.
Sobre este mismo punto el Tribunal, luego de relacionar algunos pronunciamientos de esta Corporación sobre la aplicación del principio de libertad probatoria en el ámbito de la demostración de la calidad de sustancia estupefaciente, concluyó que ello se logró en este caso porque
(i) La característica de estupefacientes, “marihuana” y “cocaína”, fue objeto de estipulación, pues en la relación de lo incautado se aludió concretamente a esta calidad sin ninguna excusa o cortapisa; (ii) más allá de esta consideración, obran las correspondientes pruebas preliminares testimoniado (sic) por agentes idóneos, con suficiente explicación del procedimiento, los reactivos utilizados y su resultado positivo para estupefaciente según el estándar homologado y que propiamente no fueron cuestionados; (iii) inclusive dentro de la prueba de la defensa, Carlos Andrés Ospina admitió que le habían dado a guardar estupefacientes; “droga” repitió en varias oportunidades, por la suma de 200 mil pesos, fuera que los 2 o 3 sobres que le fueron hallados admitió que correspondía a su dosis personal; (iv) la presencia de gramera (sic), artefactos para la hechura de cigarrillos y la presentación en bolsitas herméticamente cerradas, significa de que (sic) se trata de estupefacientes ya que se trata de objetos empleados para tal fin, y (v) un día antes el agente Galvis percibió la compra de una dosis cocaína (sic).
Es evidente que el impugnante eludió considerar las múltiples razones que expuso el Tribunal para concluir que la sustancia hallada en el cuarto de ESTRADA MORENO también corresponde a cocaína, y se limitó a decir que no se practicó la “prueba de laboratorio”. Sus argumentos desconocen frontalmente el principio de libertad probatoria, que inspira la Ley 906 de 2004, al que alude expresamente el artículo 373 de esa codificación en cuando dispone que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
Finalmente, observa la Sala que el juzgador de segundo grado explicó las inferencias frente a los delitos por los que se emitió la condena. Sobre la destinación del inmueble de BAYARDO DE JESÚS ESTRADA a la venta de estupefacientes, dijo:
La Sala no tiene duda de que se trata de un inmueble destinado a la venta de estupefacientes, conclusión a la que se llega al advertir:
i. La gramera, las máquinas artesanales para armar cigarrillos de marihuana y la presentación del estupefaciente incautado, particularmente la sustancia a base de cocaína armada en convenientes bolsitas plásticas herméticas, son objetos cuyo uso está dirigido al expendio de droga al menudeo.
ii. De los antecedentes del operativo se destaca que al comenzar las pesquisas orientadas a establecer si la información telefónica anónima era cierta o no, el citado agente Galvis Blandón percibió como una persona se acercó al referido inmueble, obtuvo una papeleta, al ser éste individuo interceptado se halló una dosis que dio como prueba de orientación positiva para sustancia a base de cocaína. Se percibe la dinámica del inmueble asociada al tráfico de estupefacientes.
Sobre esto último, esta persona fue identificada como Abraham de Jesús Monsalve Maso, empero no se obtuvo su comparecencia al juicio. No obstante, que no hubiera acudido no significa que se esté en el supuesto de ausencia de prueba sobre esa venta específica, pues el agente Galvis lo percibió directamente desde la adquisición de la droga hasta la transitoria retención del sujeto, y con él se acredita suficientemente el acto del tráfico de droga (…).
En síntesis, la Sala advierte que: (i) el Tribunal asumió las cargas argumentativas inherentes a la emisión de la primera condena en contra del procesado; (ii) en el fallo impugnado se explicó detalladamente la materialidad de las conductas atentatorias contra la salud pública y la responsabilidad penal del procesado; y (iii) esas explicaciones no lograron ser desvirtuadas por el impugnante, quien eludió buena parte de las razones expuestas por el juzgador, estructuró su argumentación sin tener en cuenta el principio de libertad probatoria y, finalmente, no demostró que la condena sea producto de errores y menos de aquellos que pueden ser corregidos en el ámbito del recurso extraordinario de casación.
Las anteriores son razones suficientes para desestimar la pretensión del procesado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar el fallo impugnado.
Contra la presente decisión no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria