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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP6131-2018
Radicación n.º 97492
(Acta 143)
Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el representante judicial de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC-, respecto del fallo proferido el 16 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual amparó el derecho fundamental a la salud de R. V. Z., presuntamente vulnerados por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, el Consorcio del Fondo de Atención de Salud PPL 2017. Así mismo, el derecho al debido proceso supuestamente vulnerado por el Juzgado 4° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad.
A la actuación fue vinculado el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana de Seguridad «Villahermosa» de Cali y ESE Centro de Salud de igual localidad.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
R. V. Z. refiere que se encuentran vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y al debido proceso por parte de las entidades y autoridades accionadas, en especial, por parte de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, toda vez que a pesar de estar recluido en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana de Seguridad «Villahermosa» de Cali, se le ha negado la prestación de los servicios médicos quirúrgicos y farmacéuticos que requiere de manera urgente, para el tratamiento del cáncer testicular que padece, el cual le ha generado metástasis en diferentes partes del cuerpo.
Señala que el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga le concedió la prisión domiciliaria, en cuya reclusión desmejoró su estado de salud, varias veces remitido a urgencias, enfrentando precarias condiciones económicas y viéndose avocado a laborar con la identificación de un tercero, lo cual le acarreó una nueva sentencia condenatoria en su contra, por lo que le fue revocado el beneficio domiciliario.
Señala que en reclusión ha solicitado atención médica de urología y oncología, sin que le haya sido autorizado, por lo que ha empeorado su estado de salud.
Añade que ha solicitado al Juzgado 4° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, encargado de la vigilancia de la pena, la libertad condicional, la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, sin que le haya sido concedida, desconociendo sus condiciones médicas, en detrimentos de sus prerrogativas fundamentales.
En consecuencia, solicita que se ordene a los accionados concederle algún beneficio extramuros que le permita tener un mejor tratamiento para sus patologías, bien sea, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria o la libertad condicional.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
Avocado el conocimiento de la acción el Tribunal ordenó correr traslado a las autoridades accionadas, así como a los involucrados, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste.
Al respecto, el Juzgado 4° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali informó que vigila la pena de 48 meses de prisión que le fue impuesta a R. V. Z. por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Cali, en sentencia de 16 de septiembre de 2016, tras ser hallado penalmente responsable del delito de falsedad material en documento público, siéndole negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Sin condena en perjuicios. Proceso por el cual se encuentra descontando pena.
Expone que su homólogo 6° de Cali también vigila otra sentencia condenatoria contra el actor, en la que le fue impuesta la pena de 46 meses y 22 días por el delito de uso de documento falso y estafa en grado de tentativa, en cuyo curso le fueron negados los subrogados, siéndole otorgada la libertad por pena cumplida el 30 de abril de 2014.
Así mismo, comunicó que el Juzgado 2° de Ejecución de Penas de Buga vigila la pena de 3 años y multa de 3.33 salarios mínimos mensuales legales vigentes, que le fue impuesta por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Popayán, como autor del delito de falsedad en documento privado y estafa. Negados los subrogados penales. El 16 de diciembre de 2015 el juez vigía le concedió la prisión domiciliaria del artículo 38 G del Código Penal, cuyo beneficio le fue revocado el 27 de septiembre de 2016, para que terminara de descontar por esa causa 6 meses y 28 días.
Señala el citado Juzgado 4° de Ejecución a pesar de que no se cuenta con alguna petición sobre la prestación del servicio de salud, en aras de ofrecerle mayores garantías al actor, ordenó al Director del Establecimiento Carcelario de Villahermosa garantizarle a éste los servicios que requiere, sin que pueda deducirse dentro de sus competencias una afectación a los derechos fundamentales reclamados.
Por su parte, la Unidad de Servicios Penitenciario y Carcelarios USPEC se opuso a la prosperidad de la demanda señalado que la asistencia en salud corresponde prestarla al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, quien está en la obligación de adoptar las medidas necesarias para la prestación del mismo a los reclusos.
A su vez, el Consorcio PPL 2017 indicó que carece de legitimidad en la causa por pasiva porque no está dentro de sus competencias la prestación del servicio de salud conforme al contrato de fiducia mercantil.
Finalmente, el Director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana de Seguridad «Villahermosa», indicó que revisada la historia clínica el interno fue valorado el 3 de enero de 20198 por medicina general, por dolor en el testículo, con «impresión diagnóstica masa en un testículo, plan de manejo: ecografía testicular»; nuevamente valorado el 8 de febrero del año en curso por medicina legal con «remisión a urología».
Refiere que a través del Consorcio PPL 2017 solicitó la generación de la orden de apoyo para ecografía de testículo e interconsulta con la especialidad de urología, estando a la espera de las órdenes para gestionar la cita ante la IPS que autorice el consorcio. De ahí que no pueda generarse una omisión en sus funciones que repercuta en contra de los derechos reclamados, cuando ha ejecutado oportunamente las funciones de atención y gestión administrativa del servicio prioritario de salud intramural y extramural al afectado.
Por lo demás, insistió que la competencia para conceder o no los beneficios liberatorios que pide el actor, corresponde al juez de ejecución de penas que vigile la pena, sin que pueda entrometerse en tal asunto.
Los demás involucrados guardaron silencio
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Fue proferida el 16 de febrero de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual concedió la protección constitucional del derecho fundamental a la salud del accionante, disponiendo:
ORDENAR a la Directora de la Unidad de Servicios Penitenciarios, o a quien haga sus veces, que en coordinación con el representante legal del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 como vocero y administrador del patrimonio autónomo, Fondo Nacional de Atención en Salud para la población privada de la libertad, o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de este fallo procedan a autorizar y practicar al interno R. V. Z. el procedimiento denominado: ‘ecografía de testículo’ y le sea asignada interconsulta con la especialidad de urología.
ORDENAR a la Jueza 4° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, o a quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta sentencia, solicite ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses cita para la valoración del estado de salud del señor V. Z., posterior a lo cual deberá emitir la decisión a que haya lugar respecto a la petición de prisión domiciliaria por enfermedad grave.
ORDENAR a la Jueza 4° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva la solicitud relativa a la suspensión condicional de la ejecución de la pena elevada por el señor V. Z., mediante auto interlocutorio susceptible de recursos. (Folio 132 cuaderno Tribunal)
En sustento, luego de relacionar la normatividad que regula la prestación del servicio de salud a las personas privadas de la libertad, resaltó que el mismo se encuentra a cargo del INPEC, USPEC y el Consorcio PPL 2017, las que dentro de sus competencias deben velar por el correcto funcionamiento y suministro del servicio de salud.
Expuso que en este caso, es evidente y conforme lo admitió el Establecimiento Penitenciario de Cali, si bien el actor está recibiendo atención por Sanidad del INPEC y especialista de las entidades con las que el Consorcio PPL tiene convenio, lo cierto es que el propio INPEC admitió no se ha practicado la «ecografía de testículo ni la interconsulta con la especialidad de urología, porque se está a la espera de la órdenes de apoyo para gestionar la cita ante la IPS que autorice el Consorcio».
Además, que el Consorcio involucrado al ejercer el derecho de contradicción no se pronunció al respecto, dedicándose únicamente a afirmar que una vez el médico tratante establezca la necesidad del tratamiento, el centro penitenciario debe solicitar las autorizaciones galenas y programar las citas y traslados del interno a la respectiva EPS, sin que obre la autorización de los servicios por parte del Consorcio, lo cual da lugar a conceder la protección constitucional deprecada, toda vez que «los trámites administrativos relacionados con autorizaciones médicas y demás dentro de las entidades encargadas de garantizar la prestación del servicio de salud, no pueden anteponerse al derecho a la salud que les asiste a las personas, máxime cuando se trata de privados de la libertad».
De otro lado, expuso que si bien el juzgado de ejecución de penas informó que se le ha negado al actor la prisión domiciliaria por enfermedad grave y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se advierte que las misma datan del 2014 y 2016, sin que haya un reciente pronunciamiento de estado de salud el condenado por parte del Medicina Legal, a fin de determinar si el mismo es compatible con la vida en reclusión y como quiera que no se ha materializado nada respecto a la asignación de citas para la valoración del actor, se ordena al juez vigía que solicite la valoración médica forense del condenado y, a partir de ahí, resolver lo propio sobre la prisión domiciliaria por enfermedad grave.
Por último, adujo que revisando el material probatorio se advierte que al actor el 23 de mayo de 2017 le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a través de un auto de sustanciación, sin la posibilidad de recurrirlo, siendo esa una circunstancia de atención constitucional, por lo que concede el amparo al debido proceso, para que se emita la decisión que en derecho corresponda que permita ser recurrible al interesado.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con la anterior decisión la Coordinadora del Grupo Jurídico de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC- impugnó el fallo y por esa vía solicitó su desvinculación del presente trámite.
Expuso que conforme a lo previsto en el Decreto 4150 de 2011, dentro de sus funciones no está la prestación del servicio de salud, por ende no tiene competencia funcional para cumplir la orden impartida por el juez constitucional.
Adujo que la atención integral en salud para la población privada de la libertad corresponde al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, según contrato de fiducia mercantil 331 de 2016, en el cual se establecen las obligaciones relacionadas con la contratación de bienes y servicios.
Agregó que de todos modos ha cumplido con la prestación del servicio de salud, ya que el 9 de febrero de 2018 le fue autorizada a R. V. Z. consulta por especialista en urología en el Hospital San Juna de Dios de Cali y en igual data autorización para «ecografía testicular con análisis Doppler en el CENTRO Integral de Diagnóstico Médico IPS SAS CIDIM». Por ello, solicita que se reconozca un hecho superado en cuanto a las órdenes de tutela que la comprometen.
CONSIDERACIONES
1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 32 el Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.
2. Por su parte, según el inciso 2° de igual normativa, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará.
3. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.
El análisis en esta sede se limitará a los motivos de impugnación, pues el amparo del derecho a la salud del demandante se ajusta al marco jurídico aplicable y, además, no fue controvertido por ninguna de las partes. Lo mismo ocurre con el amparo de tutela en relación con el debido proceso del actor en cuanto a los pronunciamientos judiciales de cara a resolver sobre la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, los cuales tampoco están siendo reprobados por algún sujeto procesal.
4. La entidad recurrente USPEC reprocha la orden impartida en la sentencia de primera instancia, pues en su criterio no es competente para prestar los servicios de salud requeridos por R. V. Z.. Sin embargo, advierte la Sala que no le asiste razón.
El artículo 66 de la Ley 1709 de 2014 ordenó al Ministerio de Salud y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC- la creación de un nuevo modelo de atención en salud para la población privada de la libertad, el cual sería financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Para ello creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, al que encargó la contratación de la prestación de servicios de salud a todas las personas privadas de la libertad.
En desarrollo de lo anterior, la USPEC suscribió el contrato de fiducia mercantil 331 de 2016 con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, cuyo objeto es la administración de los recursos para la atención en salud de la población reclusa a cargo del INPEC.
Por su parte, el artículo 2.2.1.11.3.2 del Decreto 2245 expedido por el Gobierno el 24 de noviembre de 2015 establece que, en desarrollo de las funciones previstas en el Decreto 4150 de 2011, corresponde a la USPEC elaborar un esquema de auditoría para el control, seguimiento, monitoreo y uso racional de los servicios de salud por parte de los prestadores, así como realizar las actividades necesarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad.
En el mismo sentido, la Resolución 5159 del 30 de noviembre de 2015, mediante la cual se adoptó el Modelo de Atención en Salud para la población privada de la libertad, establece que la implementación de ese sistema corresponderá a la USPEC en coordinación con el INPEC.
En consecuencia, la obligación en cabeza de la USPEC de asegurar la provisión del servicio de atención integral en salud a la PPL no se agota con la firma del contrato fiduciario con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017. Si bien este último es el encargado de contratar a los prestadores de servicios de salud para la PPL, la USPEC no pierde la condición de principal obligada de velar por la prestación integral y oportuna de salud a la población privada de la libertad. Esa es la razón por la que conserva la facultad de supervisar que el agente fiduciario esté cumpliendo sus obligaciones.
Así lo ha considerado la jurisprudencia constitucional, la cual sobre el tema en la sentencia C.C. T- 127 de 2016, expuso:
No puede (…) la USPEC, asegurar que la obligación de la prestación del servicio de salud para las personas privadas de la libertad corresponde exclusivamente al Consorcio. El haber suscrito un contrato de fiducia mercantil, donde se estableció como una de las obligaciones del contratista la de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad, no exonera la responsabilidad principal a cargo de la USPEC de establecer las condiciones para que la entidad fiduciaria contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para esa población; es decir, no elimina sus deberes como principal obligada.
5. Por lo anterior, la orden dirigida al Director de General de la USPEC de realizar el control necesario para que a la accionante no se le vuelva a interrumpir la prestación del servicio de salud, y que en coordinación con el Consorcio PPL 2017 se autorice y practique al interno el procedimiento de ecografía de testículo y se le asigne interconsulta por especialista de urología, resulta ajustada a derecho, pues tiene fundamento en su facultad y obligación de supervisar el cumplimiento del encargo fiduciario celebrado con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017.
6. Tampoco puede predicarse la figura de hecho superado con las meras afirmaciones que presenta la entidad recurrente de haber autorizado las referidas consultas médicas, toda vez que en momento alguno allegó un medio de conocimiento del que realmente se pueda deducir la efectiva materialización de las mismas, ni constancia galena que permita inferir su práctica, siendo ello parte indispensable de las garantías constitucionales amparadas, incluso, ni siquiera se aprecia la fecha y hora para su realización.
7. En consecuencia, sin que obre prueba que determine la superación del hecho alegado por el recurrente, se mantienen incólumes las órdenes dispuestas en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en fallo de 16 de febrero de 2018, el cual será confirmado en su integridad, de acuerdo a lo anterior.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar el fallo impugnado, conforme a lo expuesto.
Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
Cúmplase
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria