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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado ponente
STP3013-2018
Radicación n° 97006
Acta 68
Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
1. VISTOS
Decide la Corte la impugnación presentada por la accionante MÓNICA PATRICIA LOPESIERRA ROSADO, quien actúa en nombre de su menor hija M.M.G.L., en relación con el fallo proferido el 28 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual declaró improcedente el amparo formulado contra la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. -S.A.E-, trámite al que fueron vinculadas como terceros, la Fiscalía Veintiuno de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y Lavado de Activos y la Inmobiliaria Bustamante Vásquez y Cía Ltda.
2. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron relacionados en el fallo de primera instancia1, en los siguientes términos:
« Manifiesta la parte actora, que la Fiscalía 21 de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y Lavado de Activos adelanta un proceso en contra de su madre y abuela de la menor, la señora Mónica de los Remedios Rosado Siosi (q.e.p.d) en virtud de cual procedió a ordenar medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo de dominio y secuestro del bien inmueble ubicado en la carrera 59 # 85-139 de la ciudad de Barranquilla, identificado con número de matrícula inmobiliaria No. 040-106187 de la Oficina de Instrumentos Públicos y Privados de Barranquilla, el cual se encuentra habitado por la accionante.
Señala que se han vulnerado sus derechos y los de su menor hija, con la providencia mediante la cual la SAE (Sociedad de Activos Especiales) designó como depositaria provisional del bien inmueble descrito a la Inmobiliaria Bustamante Vásquez y Cía Ltda, añadiendo que ésta última ha procedido a exigir la desocupación del inmueble, desconociendo sus derechos fundamentales.
Manifiesta que su núcleo familiar ha sido calificado como terceros ocupantes ilegales del inmueble y que no se realizó un juicio de proporcionalidad y razonabilidad a la hora de designar como depositario provisional a un tercero(…)».
3. PRETENSIONES
La actora invoca la siguiente: «se deje sin efectos la resolución que designó como depositaria del inmueble ubicado en la carrera 59 no. 85-139 de Barranquilla a INMOBILIARIA BUSTAMENTE VÁSQUEZ Y CÍA LTDA (…)»
4. INTERVENCIONES
4.1. De la Inmobiliaria Bustamante Vásquez
Indicó que con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1708 de 2014, por medio de la cual se expidió el nuevo Código de Extinción de Dominio, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE-, asumió la administración del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha Contra el Crimen Organizado –FRISCO-, funciones que venía realizando la liquidada Dirección Nacional de Estupefacientes.
Para el cumplimiento de esa función, la Sociedad en mención, incorporó a esa inmobiliaria, en el registro de depositarios provisionales del FRISCO.
Precisó que el depósito provisional es una forma de administración de bienes afectados con medidas cautelares, o sobre los cuales se haya declarado la extinción de dominio.
Señaló que, sobre esa base, es imposible suspender las solicitudes que se han hecho a la accionante, pues se requiere legalizar la tenencia del mismo.
4.2. Sociedad de Activos Especiales S.A.S – SAE-
Afirmó, se encarga de la administración de los bienes inmersos en procesos de extinción del derecho de dominio, sin que tenga injerencia en las decisiones judiciales, pues estas son tomadas únicamente por la Fiscalía General de la Nación.
Estimó que no les son atribuibles acciones u omisiones violatorias de derechos fundamentales, pues su actuar se ha ajustado a su función; y que lo pretendido por la accionante es beneficiarse de un bien del Estado sobre el cual ejerce una ocupación ilegal, pues el inmueble tiene suspendido el poder dispositivo en favor de la Nación, a través del FRISCO.
Consideró que no es admitible que los particulares se valgan de la acción de tutela como medio para omitir el procedimiento ordinario de legalización de ocupación de un inmueble objeto de proceso de extinción de dominio, bajo el argumento de la violación de los derechos al mínimo vital, debido proceso y las garantías de los menores de edad, pues la naturaleza de éste, es distinta e independiente de cualquier otro de naturaleza penal y/o civil.
Finalmente, indicó que en este caso no se acreditó la existencia de perjuicios irremediables.
4.3. De la Fiscalía Treinta y Tres de la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio
Indicó que la Fiscalía no tiene a cargo la administración, depósito, administración, gestión, ni manejo de las edificaciones sobre los que se hayan decretado medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo, pues esta tarea fue asignada a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE-.
Además, que las decisiones a través de las cuales se han decretado, fueron adoptados dentro de los procesos de extinción de dominio que se adelanta contra varios miembros de la familia Lópesierra.
Adujo que como quiera que la señora Mónica Patricia Lopessierra no es la depositaria del inmueble, no puede invocar ningún derecho, pues esta condición la tenía su progenitora –actualmente fallecida-.
5. DEL FALLO RECURRIDO
La Sala Penal de Tribunal Superior de Barranquilla, fundamentó que la tutela se dirige contra la «providencia judicial mediante la cual se designó como depositario provisional del bien» a la Inmobiliaria Bustamante Vásquez y Cía Ltda.
Sobre esa base, consideró que la parte accionante no cumplió con la carga de aportar un ejemplar de la decisión de la que se duele, lo que hace imposible su valoración a luz de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la acción de tutela.
Sin embargo, a renglón seguido indicó que, en estricto sentido, lo que se ataca no es una providencia judicial, sino a lo sumo, un acto de naturaleza administrativa.
Finalmente afirmó que no se advierte la concurrencia de perjuicios irremediables.
6. DE LA IMPUGNACIÓN
La gestora del trámite constitucional, presentó escrito donde manifiesta que impugna el fallo de primera instancia. No obstante, no expone ninguna sustentación.
6. CONSIDERACIONES
7.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 1º, numeral 4º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, cuyo superior funcional lo es esta Corporación.
7.2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual, se anticipa, no se vislumbra en este asunto.
7.3. En el presente caso, la accionante invoca que mediante este mecanismo preferente se deje sin efecto la decisión emitida por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE-, con la cual, designó como depositaria provisional del inmueble donde actualmente reside con su hija menor de edad, a la Inmobiliaria Bustamante Vásquez y Cía Ltda. y, en su lugar, se le otorgue a ella tal condición.
Propiedad que fue afectada con las medidas cautelares de suspensión Del poder dispositivo y secuestro, emitidas por la Fiscalía 21 Especializada de la Dirección de Extinción del Derecho de Dominio, con ocasión de la acción de esa naturaleza que se adelanta contra bienes de la familia Lopesierra.
Pues bien, se partirá por precisar que la Ley 1708 de 2014, por medio de la cual se expidió el nuevo Código de Extinción de Dominio, designó como administradora del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha Contra el Crimen Organizado –FRISCO-, a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE-.
Por lo que, de acuerdo con el Decreto 2136 de 2015, a su cargo se encuentra la administración de los bienes especiales en proceso de extinción o se les haya decretado extinción de dominio, que ejerce, entre otras, a través de las figuras de la «destinación provisional» y «depósito provisional».
El primero, consagrado en los artículos 2.5.5.4.1. y 2.5.5.5.1, faculta a la SAE, a celebrar cualquier «acto y/o contrato, que permita la administración eficiente de los bienes» y a «entregarlo provisionalmente a una entidad estatal o persona jurídica», figura conocida como «destinatario provisional», previa constitución de garantías.
El segundo, descrito en los cánones 2.5.5.6.1. y siguientes, es el mecanismo a través del cual la S.A.E., «designa a una persona que reúna las condiciones de idoneidad, para que administre, cuide, mantenga, cuide y procure que continúen siendo productivos y generadores de empleos».
Sin embargo, para desempeñar cualquiera de esas condiciones, se requiere una inscripción previa, el cumplimiento de una serie de requisitos y la designación como tal, que de conformidad con el 2.5.5.6.10 del citado Decreto, es llevada a cabo por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE- a través «acto administrativo de nombramiento».
Ello lleva a la inexorable conclusión de que el nombramiento de la Inmobiliaria Bustamante Vásquez y Cía Ltda. como depositaria provisional del inmueble donde actualmente reside la accionante y su descendiente, devino de la expedición de un acto administrativo.
Luego, existe un mecanismo de defensa judicial ordinario y, por ende, el llamado a solucionar el problema planteado por la peticionaria es el juez de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20112 y que en virtud del canon 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida, precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que pretende soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
7.4. Aunado a ello, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio urgente, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo:
(…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad. (Subrayas fuera de texto).
En el sub lite, no se enunció ni demostró la concurrencia de daños de esa índole que hagan necesaria la intervención urgente del juez de tutela; siendo del caso resaltar que si bien los menores de edad son sujeto protección especial, de esa condición, por sí sola, no pueden derivarse aquellos.
7.5. Por tanto, se confirmará la decisión del Tribunal Superior de Barranquilla de declarar improcedente el amparo, pero por las razones contenidas en esta decisión.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 125 y 126 cuaderno tutela primera instancia
2 Nuevo Código Contencioso Administrativo.