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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
STP2942-2018
Radicación n°. 96904
Acta 64
Bogotá D. C., veintisiete de febrero (27) de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por ARELIS ACUÑA TRIANA contra el fallo emitido el 12 de enero del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, en el que negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DEL ESPINAL y EL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL TOLIMA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
Así los expuso el Tribunal a quo:
Refiere la señora Arelis Acuña Triana que se encuentra laborando en el Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal en el cargo de citadora de circuito y equivalente grado 03, nombrada en provisionalidad.
Que es madre cabeza de familia de dos niñas gemelas de 9 años de edad, que en la actualidad cursan tercero de primaria, quienes dependen económicamente y emocionalmente de ella. Asimismo está a cargo de su progenitora Enith Triana.
Que en razón de su labor en el despacho, se enteró que el 17 de noviembre pasado llegó lista de elegibles para proveer el cargo en el cual se encuentra laborando.
Por tal motivo presentó al Dr. Cayetano Vásquez Sánchez, Juez Primero Penal del Circuito de El Espinal, escrito con Copia al Consejo Seccional de la Judicatura manifestando que es madre cabeza de familia para que fuese tenido en cuenta al momento de proveer el cargo, conforme al reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional de junio 8 de 2017 en sentencia T-373-
Sin embargo, se enteró que el 1° de diciembre se hizo el nombramiento en propiedad al señor Carlos Andrés Bohórquez Durán quien venía como único en la lista de elegibles para proveer el cargo, sin tener en cuenta que es sujeto de especial protección por ser madre cabeza de familia.
Explica que la sentencia T-373 de 2017 indica que las personas que se desempeñan en provisionalidad en cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, y que cuando las personas son sujetos de especial protección constitucional, cuando haya que proveerse por medio de concurso de méritos al cargo se le debe dar un trato preferencial con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Refiere que en la mencionada sentencia se indica que pese a la potestad de desvincular a las personas en provisionalidad, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en las medidas de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalente de los que venía ocupando siempre y cuando se demuestre esa condición, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.
Afirma que en este caso, la persona que ha optado para ese despacho, según la consulta que se hizo en la página web de la Rama Judicial- Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima en la lista de aspirantes por sede publicada el 10 de octubre de 2017, el señor Carlos Andrés Bohórquez Durán opcionó, no solo para el Juzgado Primero, sino también para el Segundo Penal del Circuito de Espinal. Es decir, que tiene una segunda opción de ser nombrado en propiedad en el cargo de citador de circuito.
Además, que Bohórquez Durán desde el año pasado viene optando primero para el Juzgado Primero Civil del Circuito de El Espinal y Promiscuo de Familia de Melgar, en donde no se posesionó; luego para el Juzgado Penal del Circuito de Fresno y Penal del circuito de Melgar, en donde iba como único aspirante e igualmente no se posesionó y ahora para los dos cargos que están vacantes en los Juzgados Penales del Circuito de El Espinal.
Considera que al ser una persona de especial protección al ser madre cabeza de familia, se deben proteger sus derechos constitucionales y permitírsele ser de los últimos removidos en el cargo, porque el señor Bohórquez Durán cuenta con otra opción, y de esta forma no le estaría violando su derecho a ocupar su cargo en carrera.
Pide amparar sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna y la protección especial para la mujer cabeza de familia y sus menores hijas.
Como consecuencia de ello, solicita ordenar revocar el acto administrativo por medio del cual se hace nombramiento en propiedad al señor Carlos Andrés Bohórquez Durán y ordenar al Juez Primero Penal del Circuito de El Espinal y al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima que en Adelante cuando se formule la lista de elegibles para el cargo que actualmente ostenta en provisionalidad, se dé prioridad a su condición, siendo el último en proveer en propiedad.
EL FALLO IMPUGNADO
En la exposición realizada por el a quo, se recordó, a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la naturaleza jurídica de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad, resaltando de esta manera el carácter transitorio y excepcional que reviste a los empleados que laboran bajo tal modalidad y, consecuencialmente hizo referencia a la obligatoriedad del nominador de motivar los actos administrativos cuya expedición efectúa el nombramiento en propiedad y que produce el desplazamiento del cargo.
Señaló además la procedencia excepcional de la acción de tutela, cuando lo pretendido es controvertir el acto administrativo que ordena la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad, advirtiendo que es la sola carencia de motivación la circunstancia fáctica por la cual es dable dirimir el conflicto a través del mecanismo constitucional, pues de lo contrario, será solo la nulidad y eventual restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el mecanismo idóneo para demandar la protección de los derechos que se consideren vulnerados.
Consideró que el nombramiento en propiedad del señor Carlos Andrés Bohórquez Durán, dado a través de la Resolución número 0035 del 1º de diciembre de 2017 que profirió el Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal, fue emitido en cumplimiento de la lista de candidatos elegibles, dentro de la cual él se hallaba como único aspirante, y que aunado a ello, previamente, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, allegó ante el despacho donde se encontraba laborando la accionante el acuerdo CSJTOA17-461 del 19 de octubre del 2017 en el cual se informaba la lista de elegibles para el cargo de citador para Juzgado de Circuito y Equivalentes grado 03, hecho por el cual concluyó que el acto administrativo al que se hace alusión, fue debidamente motivado.
Añadió que a pesar de reconocer la calidad de madre cabeza de familia, la debida motivación del acto administrativo por el cual fue desplazada del cargo se ajustaba al respectivo marco legal, y en consecuencia, no resultaba procedente la acción de tutela. Por último manifestó que en nada incidía el hecho de que el señor Bohórquez Durán hubiese presentado solicitud para ocupar el cargo de citador en diferentes juzgados, en tanto que, conforme al Acuerdo Nº CSJTOA17-461 del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, se tenía como único aspirante al cargo de citador en el Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal.
Por tales razones, negó el amparo invocado por la accionante.
LA IMPUGNACIÓN
Fue propuesta por Arelis Acuña Triana, quien reiteró los planteamientos expresados en la demanda de tutela, manifestando que no se tuvo en cuenta su condición de madre cabeza de familia, situación que, según expresa, requiere de una protección especial.
Añade que a pesar de tener conocimiento de la existencia de otros mecanismos que le permiten controvertir el nombramiento en propiedad de quien se muestra en lista de elegibles, considera que no resultan idóneos, en tanto que se trata de «un trámite engorroso y demorado» que no le brinda inmediatamente una garantía a sus derechos fundamentales.
Concluye afirmando que no solicita se niegue el nombramiento de quien se encuentra en la lista de elegibles, sino que se priorice su condición en procura de que su cargo sea de los últimos en proveer, pues se hallan otras vacantes en las que se puede ubicar a la persona que logró el respectivo concurso de méritos
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20151, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación propuesta contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué.
2. En tratándose de la procedencia de la acción de tutela, es necesario recordar su naturaleza subsidiaria y residual, lo cual implica la existencia de una situación fáctica en donde se avizore un vacío dentro del ordenamiento jurídico, que impida la protección inmediata de uno o más derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos señalados por la ley, o bien que hallándose un recurso adecuado que permita el acceso a la administración de justicia, éste carezca de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable.
A contrario sensu, cuando ante la presunta transgresión de un derecho, cuyo amparo se demanda, existe un juez natural competente para conocer del proceso, y el mismo resulte eficaz en lo que se refiere a la protección de los derechos vulnerados, surge una causal de improcedencia respecto de la acción constitucional en comento.
Sin embargo, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece una clausula en donde se determina que, a pesar de hallarse un recurso adecuado, la acción de tutela procederá, siempre que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2, pero dicho condicionamiento está sujeto a una valoración objetiva que debe realizar el juez constitucional, en tanto que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante3
3. En lo que se refiere a los concursos de méritos, la jurisprudencia de esta corporación4 ha entendido que la esencia de los mismos se encuentra en la expresión de la transparencia y calidad de aquellas personas que desempeñan la función pública; dicho de otra manera, la competencia por el ingreso a cargos públicos es la manifestación de probidad y ética del servicio público.
Ahora bien, para quienes logran un cupo meritorio en la institucionalidad estatal, a través de una evaluación objetiva, surge un derecho prevalente, frente a las prerrogativas que se le reconocen a los servidores que desempeñan su empleo en provisionalidad, pues “quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, pues estos últimos gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección”.5
Además, debe tenerse en cuenta que la sentencia T-1164/01, reiterada en la T-746/03 CC recordó el deber legal del Juez en cuyas manos se presenta la lista de elegibles expedida luego del respectivo concurso de méritos. Obligación que nace:
“cuando el nominador recibe la lista de elegibles, la cual, como quedó visto, por expreso mandato de la ley debe aquel solicitar inmediatamente se produzca la vacancia definitiva o dentro de los tres días siguientes, y el cargo sea de carrera, no tiene camino jurídico distinto al de utilizar esa lista para efectuar el nombramiento del caso dentro del término dispuesto para ello, por lo que, simultáneamente, si así lo considera, debe expedir el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia del nombramiento que en forma provisional se hubiere hecho para proveer el cargo, cuya motivación no podrá ser otra diferente a la de que la insubsistencia obedece a que se debe proveer el cargo de carrera en propiedad por haberse agotado el sistema legalmente previsto para hacer la designación. Inclusive, en la práctica, lo que ordinariamente sucede es que una vez el nominador recibe la lista, procede a nombrar a una persona de la lista de elegibles, y con ese hecho el empleado que desempeñaba el cargo de manera provisional cesa en el ejercicio de sus funciones, esto es, que tácitamente se declara insubsistente el nombramiento provisional.”
4. Análisis del caso en concreto
Existe un mecanismo que permite controvertir la resolución 0035 del 2017 mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal nombró en propiedad a Carlos Andrés Bohórquez Durán y, consecuencialmente desplazó del cargo a la señora Arelis Acuña Triana, quien lo desempeñaba en provisionalidad. La acción idónea es la de nulidad y el restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante, resulta procedente el estudio del caso por la vía de tutela, puesto que, como lo prueba la accionante6 se trata de una madre cabeza de familia, motivo por el cual clasifica como sujeto de especial protección7.
Ya la jurisprudencia constitucional ha determinado que la procedencia de la tutela, como mecanismo transitorio, es admisible en casos como el que actualmente se discute: “la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados”.8
De lo anterior es posible colegir, que además de la referida excepcionalidad en la procedencia de la acción de tutela a la que se ha referido el a quo, también se hace legitima la solicitud del amparo para servidores públicos en provisionalidad que resultan desvinculados por distintas circunstancias, cuando se advierta la calidad de sujeto de especial protección, entendidos como padre o madre cabeza de familia, prepensionados o personas en situación de discapacidad.
4.1 Queda claro que la señora Arelis Acuña, es madre cabeza de familia, que se encontraba laborando en provisionalidad como citadora grado 03 del Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal y que la controversia a su desvinculación, producto del nombramiento en propiedad del señor Carlos Andrés Bohórquez Durán, luego de ganar el respectivo concurso de méritos, es excepcionalmente permisible a instancias de tutela.
En el libelo, la tutelante señala que las entidades accionadas no tomaron en consideración la otra opción con la que podría contar el señor Bohórquez Durán, cual es, posesionarse en el Juzgado Segundo Penal del Circuito del Espinal, para el que también había aplicado con suficiente puntaje que le permitía ser nombrado en el mismo cargo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien se hallaban dos opciones para el único aspirante que clasificó en la lista de elegibles, el orden de preferencia que se debía tener en cuenta para proveer el respectivo cargo, estaba dado en el Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal, pues fue éste el seleccionado por el ganador del concurso.
De lo precedente, se observa que el juez nominador siguió el derrotero señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, toda vez que, frente a la tensión de derechos de los interesados en el cargo, “para dirimir ese conflicto la autoridad administrativa deberá realizar un juicio de ponderación, interpretando las normas de manera razonable y compatible con los derechos fundamentales de los afectados”.9
En consecuencia, dado que dentro del Juzgado Primero Penal Del Circuito del Espinal solo había una vacante para Citador del Circuito grado 03, el cargo debió proveerse a quien tenía mejor derecho de acceso al mismo, esto es, la persona que fue elegida por concurso de méritos, pues en tratándose de quienes ocupan en la evaluación la calificación más alta “la jurisprudencia constitucional ha señalado10, de manera coincidente que “las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme”11. Por otro lado, ha establecido que “aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido12.”13
Por consiguiente, se concluye que el actuar de los demandados, así como la resolución 0035 del 1° de diciembre del 2017 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal, a través de la cual se hizo el nombramiento en propiedad del señor Andrés Bohórquez Durán, no resultan lesivos de los derechos fundamentales de la solicitante, cuyo derecho de permanencia en el cargo debió ceder ante el de Bohórquez Durán, al ser éste último nombrado por vía de un concurso de méritos.
Bajo las condiciones expuestas, se hace imperioso confirmar el fallo de primer nivel.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.
2 Decreto 2591 de 1991, artículo 6°
3 Ibídem
4 STP – 90718
5 STL – 77497
6 Folios 11,12 y 13
7 Sentencia T-816/13
8 Sentencia T-017/12.
9 Sentencia T-729 de 2010
10 Sentencia T-156 de 2012
11 Sentencia SU-913 de 2009
12 SentenciaT-455 de 2000
13 T-402/12