Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Eyder Patiño Cabrera
Magistrado ponente
STP2586-2018
Radicación n.° 96946
Acta 60
Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Se resuelve la impugnación presentada por Jaircinia Jiménez Rodríguez en nombre propio y de su hijo G.E.B.J., frente al fallo emitido el 22 de enero de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la que, de un lado concedió el amparo al derecho al mínimo vital, y de otro, declaró improcedente la protección al reintegro laboral contra el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, el Consejo Seccional de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, todos de esta ciudad.
Al trámite se vinculó a la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A.
ANTECEDENTES
Hechos y fundamentos de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
La señora JAIRCINIA JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, pone de presente que el 19 de febrero de 2017 fue desvinculada del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio “con ocasión de la llegada de las listas de elegibles para proveer el cargo en provisionalidad que desempeñaba”, no obstante, dada la protección reforzada que le asistía para ese momento en razón a su estado de embarazo, el 26 de abril siguiente, la referida oficina judicial efectuó su nombramiento en provisionalidad como escribiente de Juzgado Municipal.
Refiere que el nacimiento de su hijo G. E. B. J. acaeció el 25 de octubre de 2017, lo cual informó en debida forma a su empleador, quien mediante resolución No. 683 del 23 de noviembre le concedió licencia de maternidad.
Alega que días después, cuando se encontraba disfrutando de la referida licencia, se le comunicó acerca del reintegro de la empleada que ocupa en carrera el cargo que ejercía y, por ende, de la terminación del vínculo laboral a partir del 27 de noviembre.
Conforme lo expuesto, pide a la Sala se ordene a las autoridades accionadas que de manera inmediata se le reubique “(…) EN OTRO CARGO QUE SE ENCUENTRE VACANTE (…).
Además, el pago completo de la licencia de maternidad y la cancelación de aportes al sistema de seguridad social en salud hasta que su hijo cumpla un año de edad1.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió parcialmente el amparo a los derechos invocados por la accionante.
Sostuvo que la actora cuenta con la posibilidad de iniciar proceso contencioso administrativo y solicitar ahí la reubicación laboral que demanda por esta vía excepcional.
En cuanto al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad sostuvo que ese aspecto si es susceptible de protección por el Juez Constitucional pues su omisión lesiona el derecho al mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido.
Destacó que tanto la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de esta ciudad y la EPS Sura advirtieron que la interesada presenta mora en relación con los pagos de seguridad social en salud, situación que ha imposibilitado la prestación de ese servicio.
En consecuencia dispuso:
PRIMERO: CONCEDER PARCIALMENTE el amparo al derecho fundamental al mínimo vital en favor de JAIRCINIA JIMÉNEZ RODRÍGUEZ y de su menor hijo G. E. B. J. de acuerdo a la parte motiva de este fallo de tutela.
SEGUNDO: ORDENAR a la EPS Sura, que si aún no lo hubiere hecho en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta decisión, reconozca y pague el 100% de la licencia de maternidad que le corresponde a la accionante.
TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado en lo que respecta a la reubicación o reintegro solicitado y el pago de los aportes a seguridad social hasta que el menor hijo de la actora cumpla un año de edad.
LA IMPUGNACIÓN
La demandante reiteró los argumentos del escrito tutelar y solicitó: i) ser reubicada laboralmente, ii) el pago de la licencia de maternidad y, iii) la respectiva indemnización, aduciendo que cuenta con estabilidad reforzada, pues su despido se produjo luego del nacimiento de su hijo, aspecto que no fue tenido en cuenta por las demandadas.
CONSIDERACIONES
1. Conforme el escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si las accionadas vulneraron los derechos al «fuero de maternidad, al niño recién nacido», al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social de la interesada, ante su desvinculación del cargo en el que había sido nombrada en provisionalidad, por cuanto la funcionaria que ostenta la propiedad del mismo, renunció a la licencia que le fue concedida.
2. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
3. En el asunto objeto de examen, la censura de la recurrente versa sobre su desvinculación del cargo que ostentaba en provisionalidad en la Rama Judicial con ocasión de la renuncia de la licencia de la persona a la que estaba reemplazando, así como el no pago de las prestaciones a que tiene derecho.
3.1 Así es preciso resaltar que el artículo 43 Superior establece que «la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada (…)».
Tal disposición constitucional se debe armonizar con el canon 11 de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”2, conjunto normativo que fundamentó el desarrollo jurisprudencial del denominado fuero de maternidad -estabilidad laboral reforzada- el cual constituye una garantía para la mujer en estado de gravidez y en período de lactancia, con el propósito de evitar cualquier forma de discriminación por tal circunstancia o que con motivo de dicha condición sea retirada del empleo.
Dicho fuero, se ha considerado, de manera general, que se aplica independientemente de la naturaleza del empleador, es decir, opera tanto en el sector público como privado, y en lo referente al primero, también resulta indiferente el tipo de nombramiento: i) provisionalidad, ii) propiedad, iii) libre nombramiento y remoción; no obstante, debe destacar, que no toda vinculación laboral, tratándose de mujeres embarazadas o en período de lactancia, es inquebrantable, esto es, la protección no opera de forma absoluta en todos los eventos, por cuanto debe atenderse el contexto en que se presenta la presunta vulneración que da lugar a la petición de amparo. Sobre esta temática, el órgano de cierre constitucional, en sentencia CC T-082-12 precisó:
Una vez establecidas las modalidades de protección efectiva del fuero de maternidad y habiendo dejado claro hasta este momento que: (i) la medida más efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta, 2) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos, 3) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión y, 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador
(…).
Pues bien, del juicioso análisis de los supuestos fácticos dónde esta Corte ha concluido que no es procedente la medida de protección principal (reintegro o renovación) como derivada del fuero de maternidad: sentencias T-534/09; T-245/07; T633/07; T-069/07; T-1210/05, esta Sala advierte que ‘la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo’ sino que por el contrario, se debió a una causa objetiva, general y legítima que no dependía de la liberalidad del empleador, pues en la gran mayoría de los casos obedecía a las consecuencias de aplicar una norma legal, convencional o constitucional que, en determinado momento, debió entrar a regular dicha relación laboral.
(…) Por ejemplo, el caso en el cual el cargo que ocupaba una mujer en estado de embarazo es provisto por concurso de méritos, responde a la aplicación del principio constitucional según el cual “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera” (artículo 125 C.N.) y a lo dispuesto de forma particular por la ley 909 de 2004 que regula el régimen de carrera administrativa.
(…) Puede concluirse de las anteriores consideraciones que cuando pueda inferirse razonadamente que la conservación de la alternativa laboral de la mujer embarazada, mediante una orden de reintegro o renovación, es fácticamente imposible en un caso concreto debido a que han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral: corresponde al juez de tutela aplicar la medida de protección sustituta correspondiente al reconocimiento de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la licencia de maternidad.
(…) En últimas, es con base en los criterios anteriormente expuestos que el juez constitucional deberá decidir, en cada caso que examina, cuál es el alcance de las medidas de protección ― principales, como el reintegro o renovación del contrato, o sustitutas, como las prestaciones en materia de seguridad social en salud ― cuando han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral. Lo anterior obedece a dos razones primordialmente. La primera, que existe una imposibilidad de crear un estándar único de órdenes de reintegro o renovación, pues para esta Sala es claro que cada caso, cada labor o función, y cada empresa presenta posibilidades distintas para brindar la garantía de estabilidad de la alternativa laboral de la mujer gestante. La segunda responde a que, si bien en un determinado caso la orden de reintegro puede ser fácticamente imposible, no se justifica dejar sin ningún tipo de protección a la mujer embarazada siendo procedente reconocerle, conforme a las particularidades del caso y como medida sustituta, las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad.
De la providencia transcrita, se destaca que la medida que brinda el mayor margen de garantía y, por consiguiente de protección, consiste en el reintegro o renovación del contrato, sin embargo se advierte que en los eventos que ello no resulte posible, lo procedente es adoptar como medida de protección sustituta, «el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad».
3.2 Ahora bien, en este asunto, de la manifestación de la peticionaria, las intervenciones de los accionados y las pruebas obrantes en el expediente, se pudo verificar que a Diana Katherin Corredor Ariza, quien se desempeña como escribiente de Juzgado Penal Municipal en propiedad en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, le fue concedida licencia para separarse de su cargo, por el término de que trata el artículo 142 de la Ley 270 de 1996 –hasta 2 años-, a partir del 6 de abril del 20173.
A partir de esa fecha, fue nombrada Jaircinia Jiménez Rodríguez4, en reemplazo de la precitada por el por el término que dure la licencia.
Ahora bien, en Resolución No. 683 del 23 de noviembre de 20175, el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, reconoció licencia de maternidad a la actora a partir del 25 de octubre de 2017 y, hasta el 27 de febrero de 2018.
Posteriormente, la titular del cargo en mención, presentó renuncia al término de la licencia concedida y solicitó su reincorporación al empleo de propiedad, pedimento que fue materializado mediante Resolución No. 685 del 27 de noviembre de 20176, acto administrativo que produjo la finalización de la relación laboral con la accionante, quien para ese momento, se itera, estaba gozando de la licencia de maternidad.
Así las cosas, conforme a lo relatado, es indiscutible que la desvinculación de la accionante no obedeció a la licencia que estaba disfrutando, sino que por el contrario, a juicio de la Sala se debió a una causa objetiva, legítima y razonable, como lo es la renuncia a la «licencia» que le fue concedida a quien ocupaba en propiedad el cargo.
Debe recordarse que el artículo 142 de la ley 270 de 1996, establece:
LICENCIA NO REMUNERADA. Los funcionarios y empleados tienen derecho a licencia no remunerada hasta por tres meses por cada año calendario, en forma continua o discontinua según lo solicite el interesado. Esta licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es renunciable por el beneficiario. El superior la concederá teniendo en cuenta las necesidades del servicio.
Así mismo, se concederá licencia no remunerada a los funcionarios de Carrera para proseguir cursos de especialización hasta por dos años o actividades de docencia, investigación o asesoría científica al Estado hasta por un año, previo concepto favorable de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
PARÁGRAFO. Los funcionarios y empleados en Carrera también tienen derecho a licencia, cuando hallándose en propiedad pasen a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial.
Incluso el artículo 135 de dicha normatividad dispone que los funcionarios y empleados pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones administrativas: en servicio activo, que comprende el desempeño de sus funciones, la comisión de servicios y la comisión especial o; separados temporalmente del servicio de sus funciones, esto es: en licencia remunerada que son las que se derivan de la incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo o por maternidad, y las no remuneradas; en uso de permiso; en vacaciones; suspendidos por medida penal o disciplinaria o prestando servicio militar.
Ahora bien, es claro entonces que en virtud a la licencia otorgada a otra persona, que la aquí accionante fue nombrada en provisionalidad, por tanto, ante la renuncia a la misma presentada por Diana Katherin Corredor Ariza, resultaba forzoso la finalización del nombramiento realizado a favor de la accionante, sin que se pueda considerar que el uso de un derecho que la ley le confiere a quien ostenta la titularidad del cargo pueda derivar en un «despido», como erradamente lo considera la recurrente.
Situación que sirve para señalar que a la demandante no se le vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados, habida cuenta que el nominador ajustó su proceder a las previsiones establecidas en los términos establecidos en los artículos 131 y 132 de la Ley 270 de 1996.
En ese orden, se itera, que al no evidenciarse que la desvinculación del cargo alegado, se haya dado en razón a su estado de gravidez, lo que se podría ser considerado una razón discriminatoria, sino que por el contrario, obedeció a una causal objetiva y razonable que la justifica, no puede alegarse la vulneración de derechos reclamada por la demandante.
Lo anterior no es óbice paro otorgar como medida de protección el pago de la licencia de maternidad, como acertadamente, lo hizo el A quo pues ello constituye un margen mínimo de protección cuando se presenta una causal objetiva que dio lugar a la finalización de la relación legal, aspecto que no merece reparo para la Sala.
Adicionalmente, debe desatacarse que la interesada cuenta con las vías comunes de defensa, si considera que se transgredieron sus derechos, concretamente la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
Primero. Confirmar el fallo impugnado, conforme con lo señalado en este proveído.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Fernando León Bolaños Palacios
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios 95 y 96, cuaderno del Tribunal.
2 Aprobada por la Ley 51 de 1981.
3 Folio 40, cuaderno del Tribunal.
4 Ejusdem.
5 Folio 41 y 41, ejusdem.
6 Ejusdem.