Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
STP3704-2018
Radicación n.° 97402.
Acta 093
Bogotá D. C., marzo quince (15) de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el ciudadano JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ POLANÍA, contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que negó por improcedente la acción de amparo promovida por el prenombrado frente a la Fiscalía 12 Seccional de Neiva (Huila) y la «Secretaría Nacional Anticorrupción de la Presidencia de la República», por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. Del escrito de tutela y los anexos de la misma, se extracta que JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ POLANÍA, actuando en calidad de Veedor Ciudadano del Municipio de Yaguará (Huila) formuló dos denuncias penales: la primera, contra algunos funcionarios «de las Empresas Públicas de Yaguará» a quienes sindicó la comisión del punible de peculado por apropiación, diligencias que se identificaron con el número 41001-60-00-586-2014-06977-00; y la segunda, frente al Alcalde de dicha municipalidad, Reynaldo Castillo Tamayo, a quien endilgó el delito de prevaricato por acción, noticia criminal que fue radicada con el número 41001-60-00-584-2016-00177-00.
2. Se tiene que las aludidas diligencias fueron conocidas por la Fiscalía 12 Seccional de Neiva, autoridad que ordenó el archivo de ambos trámites aludiendo la atipicidad de la conducta, mediante decisiones del 21 de septiembre de 2017 –en la causa 41001-60-00-586-2014-06977-00– y 7 de noviembre de 2017 –en el proceso 41001-60-00-584-2016-00177-00–.
3. A juicio del accionante «las conductas punibles denunciadas sí existen», empero el ente acusador accionado no efectuó una investigativa objetiva desconociendo sus derechos fundamentales; agregando que formuló una denuncia ante la «Secretaría Nacional Anticorrupción de la Presidencia de la República», sin obtener respuesta alguna frente a sus requerimientos.
4. Por lo anterior, JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ POLANÍA acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite previsto en el Decreto 2591 de 1991, proteja sus prerrogativas constitucionales afectadas y en consecuencia: (i) «disponga la nulidad de las providencias que ordenaron el archivo de las preliminares»; y (ii) ordene a la Fiscalía accionada que reinicie de manera inmediata «las investigaciones penales a que haya lugar».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva por auto del 30 de enero de 20181, admitió la demanda, comunicó lo pertinente a las autoridades accionadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.
2. La Fiscal 12 Seccional de Neiva, Lina Constanza Cárdenas Ceballos2, informó que en su despacho cursaron las noticias criminales con radicación 41001-60-00-586-2014-06977-00 y 41001-60-00-584-2016-00177-00 en las que el señor JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ POLANÍA figuró como denunciante, precisando en relación con cada una de ellas lo siguiente:
2.1. Frente al radicado 41001-60-00-584-2016-00177-00 que se adelantó contra el señor Reynaldo Castillo Tamayo, ex alcalde del Municipio de Yaguará, por el delito de prevaricato por acción, señaló que los hechos expuestos por el querellante en contra del referido ciudadano se concretaron a que aquel había invadido el espacio público al instalar sobre el andén que rodea su casa, ubicada en el Barrio Luis Carlos Galán, una rejas de hierro.
Indicó que en relación con esos hechos, la Procuraduría Provincial de Neiva, en proveído del 29 de enero del 2016, emitió un auto de archivo de unas diligencias disciplinarias, tras concluir que el ex mandatario municipal no había incurrido en extralimitación de funciones o abuso de poder, dado que la instalación de las rejas frente a su casa fue una medida tendiente a preservar su seguridad y en atención a una recomendación oficial realizada por un Agente adscrito a la Policía Nacional; adicionando que el permiso para tal instalación fue expedido por la Secretaría de Obras Públicas y Planeación del municipio de manera provisional, con la advertencia que el encerramiento sería retirado al terminar el periodo de gobierno.
Agregó que tomando en consideración esa información, el 7 de noviembre de 2017, ordenó el archivo de las diligencias, dándole a conocer a quien ahora acciona en tutela que la conducta por él denunciada era del resorte de la Policía Nacional –a través de la Inspección Municipal de Yaguará (Huila)– a la que le corresponde conocer de asuntos relativos al espacio público; asimismo, advirtiéndole que en caso de sobrevenir una prueba que amerite continuar con la investigación, se ordenará de oficio o a petición de parte el desarchivo de la misma y se dará nuevamente impulso a la investigación.
2.2. En lo que respecta a la indagación con radicado 41001-60-00-586-2014-06977-00 indicó que la misma se instauró contra algunos funcionarios de las Empresas Públicas de Yaguará (Huila) a quienes el señor JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ POLANÍA les endilgó la comisión del delito de peculado por apropiación por el presunto apoderamiento de una tubería que fue retirada por el cambio del alcantarillado en el municipio.
Explicó que en esa causa, el despacho a su cargo (i) elaboró el programa metodológico e (ii) impartió órdenes a Policía Judicial; asimismo, (iii) que se llevaron a cabo diligencias de inspección judicial; (iv) labores de identificación, localización y arraigo de los presuntos autores responsables; y (v) actividades de entrevista con los ciudadanos Jhon Jairo Tamayo Rivera, Alirio Galindo Trujillo, Antonio Trujillo Guevara, Ignacio Antonio Roa, Marco Tulio Leiva Salazar, Doris Quintero Barrera, Héctor Rodríguez Yustres, Manuel Cerquera Perdomo, Orlando Salazar Pérez, Sandra Mildred Cardozo Casas y José Antony Trujillo Cardozo.
Señaló que con base en los elementos materiales probatorios recaudados se determinó que «en aras de que se le diera utilidad a la tubería que había sido retirada, se hizo una donación a propietarios de parcelas de las diferentes veredas de la dicha municipalidad [Yaguará, Huila], ello haciendo que dicho material presta una función social para los habitantes del sector…» hecho que condujo a concluir que «con este accionar no ha habido apropiación alguna de recursos del estado, pues dicho material fue destinado a prestar una función social para los habitantes del sector, pues las autoridades no pueden ni deben penalizar o judicializar acciones que conducen a prestar un servicio social, función fundamental que debe prestar el estado…», razón por la cual el 21 de septiembre de 2017 dispuso el archivo de las diligencias.
Por lo anteriormente expuesto, la funcionaria accionada afirmó que la presente acción de tutela resulta improcedente, de una parte, porque el despacho a su cargo adoptó las decisiones de archivo en los diligenciamientos aquí cuestionados conforme a lo establecido en la ley; y de otra parte, porque el actor puede satisfacer sus aspiraciones procesales: acudiendo directamente a la Fiscalía para insistir en la continuidad de la investigación o a través del Juez de Control de Garantías, aportando elementos materiales probatorios y evidencia física que ameriten la activación de las indagaciones.
3. La apoderada de la Dirección del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE), María Juliana Obando Asaf3, informó que «una vez consultada la base de datos de radicación de documentos de origen externo SIGOB por parte del Grupo de Atención a la Ciudadanía de la Presidencia de la República no se encontró registrada comunicación alguna por parte del señor JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ POLANÍA identificado con cédula de ciudadanía 4.951.979».
Además, luego de hacer un recuento de los supuestos fácticos de la demanda y presentar el marco legal y reglamentario de competencias y funciones de la Secretaría de Transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, solicitó la desvinculación de la entidad a la que representa aduciendo falta de legitimidad en la causa por pasiva o en su defecto, declarar la improcedencia de las pretensiones del actor.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 9 de febrero de 20184, negó la petición de amparo promovida por JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ POLANÍA, tras considerar que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 «el archivo de la investigación penal, no es un desistimiento, renuncia o suspensión de la acción penal, debido a que esta figura prevé la posibilidad de reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, desde luego, siempre y cuando no haya prescrito la acción».
Explicó que el archivo de una investigación penal es una decisión que compete exclusivamente a la Fiscalía y que ante la inconformidad que pueda haber con la misma, como ocurre en el presente asunto, los denunciantes-víctimas tienen a su disposición la facultad de insistir ante el ente investigador de continuar con las diligencias o acudir al Juez de Control de Garantías para que disponga el desarchivo.
Señaló que en el caso concreto la parte actora no demostró haber agotado esas vías alternativas de defensa judicial incumpliendo así el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la falta de resolución de una denuncia formulada ante la «Secretaría Nacional Anticorrupción de la Presidencia de la República», advirtió el Tribunal que el actor por error, quizá, formuló tal querella a través del portal web de la República de Paraguay y no, ante una autoridad colombiana, por ello carece de competencia el Juez Constitucional para emitir un pronunciamiento sobre el particular.
IMPUGNACIÓN
El fallo de tutela de primera instancia fue comunicado al señor JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ POLANÍA mediante Oficio n.° 1030 adiado 9 de febrero de 20185 y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto recurrió la decisión6; alzada que concedió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, tras considerar que fue interpuesta en término, en auto del 20 de febrero de 20187.
Solicitó el impugnante la revocatoria de la decisión, que en su lugar se conceda el amparo deprecado y se acceda a sus pretensiones, para lo cual expuso que «no puede existir un presunto criterio objetivo en los argumentos dados por los señores Magistrados de tutela, que expresa[n] que yo puedo aportar nuevas pruebas para pedir la reiniciación procesal en el asunto penal, pero no avizora[n] que [¿]de qué puede servir aportar pruebas[?], si a éstas no se les da el valor que la ley dispone en tales situaciones, sino que todo se trata de echar a la basura».
Además, pidió que se ordene la compulsa de copias disciplinarias en contra de la titular de la Fiscalía 12 Seccional de Neiva por la falta de cumplimiento a sus deberes legales de investigar «a alcaldes y funcionarios locales corruptos».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Siendo competente esta Sala conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1983 de 20178, modificatorio del Decreto 1069 de 20159 y en el Reglamento interno de esta Corporación (Acuerdo n.° 006 de 2002), a continuación resolverá la temática planteada al inicio de esta providencia.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
3. Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999).
4. En el caso concreto, resulta indiscutible que la pretensión del ciudadano JOSÉ ÁNGEL FENÁNDEZ POLANÍA, formulada a través de esta vía excepcional de protección, se concreta a que el Juez de tutela ordene a la Fiscalía 12 Seccional de Neiva (Huila) que disponga la reanudación de las indagaciones preliminares con radicación 41001-60-00-586-2014-06977-00 y 41001-60-00-584-2016-00177-00 que se iniciaron por las denuncias por él interpuestas contra funcionarios de las Empresas Públicas del Municipio de Yaguará (por la comisión de la conducta de peculado por apropiación) y el Alcalde de dicha municipalidad (por su autoría en el punible de prevaricato por acción), respectivamente.
5. Sobre el particular, como quedó reseñado en los antecedentes de esta providencia, el Tribunal a quo negó tal aspiración, por considerar que para obtener la reapertura de una investigación respecto de la cual se ha dispuesto el archivo: en primer lugar, debe acudirse a la Fiscalía para que con base en los nuevos elementos de convicción que allegue la parte interesada reconsidere su determinación; y en segundo lugar, ante la eventual negativa del titular de la acción penal de reanudar la indagación, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de acudir al Juez Penal con Función de Control de Garantías.
No obstante, advirtió que en el caso concreto, la parte actora, no demostró haber agotado esos recursos jurídicos, razón por la cual, declaró improcedente la acción constitucional porque la misma no está diseñada para reemplazar los medios ordinarios de defensa.
En oposición a lo anterior, en su escrito de impugnación, el accionante, insistió en que se conceda la protección deprecada y se acceda a las pretensiones formuladas en el líbelo de tutela; aduciendo que no tiene sentido aportar nuevos elementos materiales probatorios y evidencia física, si a su parecer, en últimas, tales medios demostrativos no serán valorados adecuadamente por los funcionarios a los que se les presenten.
6. Establecido en los anteriores términos la temática que compete resolver a la Sala, desde ahora se advierte que, se impartirá confirmación del fallo impugnado, toda vez que, como con acierto lo indicó el Tribunal a quo, en el presente caso no se satisfizo el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción de tutela y, además, no se advierte la concurrencia de circunstancias especiales que ameriten la procedencia transitoria del recurso de amparo.
7. Efectivamente, como punto de partida, debe recordarse que, en relación con el archivo de la indagación y la solicitud de desarchivo de la misma, acorde con el marco legal fijado en la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado:
«… de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la decisión de archivar o no una indagación en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, no cuenta con los recursos de reposición y apelación que se alegan. Ello se debe a que el archivo señalado es una orden, de las especificadas en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004 y derivada de la titularidad que tiene la Fiscalía sobre la acción penal.
En tal sentido, el artículo 79 del C.P.P. no establece recursos en contra de esa determinación del funcionario judicial investigador, ni proceden expresamente los recursos ordinarios establecidos en la Ley 906 de 2004, artículo 176 C.P.P. Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, que aunque no es posible hacer comparaciones automáticas entre las figuras consolidadas en reglas procesales anteriores, lo cierto es que el archivo de las diligencias establecido en la Ley 906 de 2004 guarda algunas semejanzas con la resolución inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000, y en esta última, se plasman los recursos de reposición y apelación mencionados con claridad.
En segundo lugar, en cuanto a la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para controvertir la decisión de archivo del Fiscal investigador, resalta la Sala que aunque el artículo 11(g) de la Ley 906 de 2004 indica que las víctimas tienen derecho a ello ciertamente, la sentencia C-1154 de 2005 de esta Corporación –que revisó la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004–, reconoció que existía la posibilidad de que ello ocurriera en caso de conflicto con el archivo de la indagación, aunque sostuvo también la Corte que con ello no estaba determinando un control de la actuación del Fiscal, por vía jurisprudencial a través del juez de control de garantías.
Dijo así la providencia constitucional que se menciona: “Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías…» (C.C. S.T- 520A/2009).
8. Aplicando tales premisas al caso sub examine, pronto se advierte que frente a las decisiones de la Fiscalía 12 Seccional de Neiva (Huila) de archivar las indagaciones preliminares con radicación 41001-60-00-586-2014-06977-00 (Proveído del 21 de septiembre de 201710) y 41001-60-00-584-2016-00177-00 (Proveído del 7 de noviembre de 201711) en la que JOSÉ ÁNGEL FENÁNDEZ POLANÍA actuó como denunciante, éste no ha acudido, pudiendo hacerlo, ante un Juez de Control de Garantías para que ejerza un control formal y material de las decisiones del ente investigador, y de esa manera reivindique los derechos y garantías constitucionales que dice le asisten en calidad de veedor ciudadano del Municipio de Yaguará (Huila) y afectado con las conductas endilgadas a los funcionarios de las Empresas Públicas de ese municipio y del ex primer mandatario local del aludido ente territorial.
Es decir que, como se anunció, no se halla satisfecho el principio de subsidiariedad, que de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, implica que por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el actor haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar entonces que, las pretensiones elevadas por JOSÉ ÁNGEL FENÁNDEZ POLANÍA, resultan improcedentes porque, como con acierto lo indicó el Tribunal de primera instancia, existen procedimientos normales expeditos para resolver el conflicto relativo a la decisión de archivo de la investigación penal adoptada por la Fiscalía demandada, esto es, acudir al Juez de Control de Garantías, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios.
9. Es evidente que el actor acudió a esta acción constitucional, pretermitiendo los mecanismos legalmente establecidos, con la pretensión de anticipar los resultados del debate que se suscite ante el Juez natural, sin ofrecer una explicación adecuada o acreditar, que la vía judicial ordinaria resulte ineficaz para la resolución de sus aspiraciones.
10. De otra parte, en el presente caso, no se reúnen los requisitos para predicar la inminente causación de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del accionante. En este punto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, ha establecido las condiciones que deben acreditarse en orden a que sea viable la intervención urgente del juez de tutela, con el fin de evitar un perjuicio irremediable:
«Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio» (C.C. S.T-823/1999).
Aplicado el anterior criterio al asunto sub examine, se tiene que no hay evidencia de que JOSÉ ÁNGEL FENÁNDEZ POLANÍA se halle en una situación real, apremiante y grave, ni mucho menos que sea necesaria y urgente la intervención del Juez Constitucional para que adopte medidas urgentes e impostergables para su solución.
Al respecto, recuerda la Sala que, según la doctrina constitucional «los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C.S.T.1270/2001).
11. Finalmente, en relación con la petición de compulsa de copias para investigación disciplinaria contra la Fiscal 12 Seccional de Neiva aquí accionada, formulada por el señor JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ POLANÍA, la Sala se abstendrá de emitir una orden en tal sentido; empero, ello no obsta para que el prenombrado, si a bien lo tiene, de manera directa y con los elementos de convicción necesarios, acuda a los organismos de control competentes para que sean ellos quienes analicen y califiquen el proceder de la mencionada funcionaria.
12. Vistas así las cosas, al no cumplir el demandante con la carga probatoria mínima exigible para que en sede constitucional pueda inferirse la ocurrencia del hecho vulnerador de las prerrogativas fundamentales invocadas y no satisfacer el presupuesto de la subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción de tutela, ésta resulta improcedente en el presente asunto, razón por la cual, como previamente se anunció, se confirmará la sentencia proferida el 9 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por las razones expuestas en la parte motiva.
2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Ver folio 22 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.
2 Ver folios 26 a 34. Ibídem.
3 Ver folios 37 a 40. Ibídem.
4 Ver folios 45 a 54. Ibídem.
5 Ver folio 57. Ibídem.
6 Ver folios 61 a 62. Ibídem.
7 Ver folio 65. Ibídem.
8 Vigente desde el 30 de noviembre de 2017.
9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho.
10 Ver folios 8 a 13. Ibídem.
11 Ver folios 5 a 7. Ibídem.
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