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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
STP2052-2018
Radicación n.° 96722
Acta 049
Bogotá D. C., febrero quince (15) de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
La Sala resuelve la impugnación formulada por FÉLIX JAIME GUERRERO, en su condición de Gobernador del Cabildo Indígena de Tangua Pueblo Quillasinga, en contra del fallo proferido el 11 de diciembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto que negó por improcedente la acción de tutela promovida por el prenombrado frente al Ministerio del Interior –Dirección de Consulta Previa y Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías–, el Ministerio del Medio Ambiente, la Corporación Autónoma Regional de Nariño (CORPONARIÑO) y el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la consulta previa, vida digna, autonomía y autodeterminación.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados en el fallo de primer nivel, así:
«Dentro del escrito de tutela FÉLIX JAIME GUERRERO, da a conocer que en el mes de julio del año 2009, nació la idea de retomar la conformación del cabildo indígena de Tangua, por lo que se adelantaron todas las gestiones pertinentes a fin de que se haga el estudio etnológico y que de manera posterior se tomó la determinación de reconstituir el que había estado constituido hasta 1958.
Agrega que partiendo de lo anterior, con el ánimo de retomar el autogobierno y la autonomía, en el año 2015, se realizó un censo, se eligieron autoridades, posesionándose ante el alcalde del municipio de Tangua. Indica que como acto de obedecimiento a la comunidad, mediante oficio de 9 de marzo de 2017 se envió a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, el acta de posesión No. 2 firmada por el alcalde municipal, y que en respuesta a ello se le indicó que una vez revisadas las bases de datos institucionales, no se encontró registrada la comunidad que representa el accionante, pero que la solicitud sí se encontraba inscrita en la base de datos para estudios etnológicos, la cual había sido ingresada mediante comunicación radicada con EXTM116-0058356 y suscrita por ÉDGAR YANDAR, a quien se le envió respuesta mediante OFI16-000043953-DAI-2200 de fecha 25 de noviembre de 2016.
Informa que el 10 de octubre de 2017 radicó derecho de petición a la Corporación Autónoma Regional de Nariño CORPONARIÑO, solicitando la aplicación del derecho fundamental a la consulta previa.
Da a conocer que el día 13 de septiembre del [2017] tuvo la presencia de dos delegados, lo cuales, dieron a conocer el objetivo del proyecto DECLARATORIA DEL PARQUE REGIONAL AMBIENTAL LAS OVEJAS TAUSO, municipios de Tangua, Funes y Pasto, ante lo cual, las autoridades, en representación de la comunidad, dejaron claro que exigen de inmediato la protección al derecho fundamental de la consulta previa, libre, informada y de buena fe, sumado a que en dicha oportunidad se aprovechó para solicitar la inclusión en el proyecto denominado Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Río Guaitara, POMCA GUAITARA, debido a que están asentados en la cuenca en mención donde los principales ríos Opongoy y Curiaco son afluentes del río Guaitara.
Con ocasión a la primera solicitud, se les solicitó el registro de la comunidad indígena de Tangua ante la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y el polígono de territorio, ante lo cual se informó que dicho proceso se encuentra en curso. Aclarando que se han efectuado 2 visitas de un profesional del Ministerio del Interior, que realizó un estudio etnológico para una pronta inscripción y emisión del acto administrativo correspondiente.
Indica que dentro de la normatividad que ampara el derecho a la consulta previa, no se exige la existencia de un registro para la garantía del derecho y que ésta tampoco estipula que se necesite de un registro para su garantía».
2. Por las razones anteriormente expuestas, FÉLIX JAIME GUERRERO, en su condición de Gobernador del Cabildo Indígena de Tangua Pueblo Quillasinga acudió al Juez de tutela para que se protejan los derechos invocados y en consecuencia: a) Ordene a la Corporación Autónoma Regional de Nariño (CORPONARIÑO) que realice la consulta previa de los proyectos «Declaratoria del Parque Regional Ambiental – Las Ovejas Tauso» y «Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Río Guatiara»; b) Suspenda el proyecto «Declaratoria del Parque Regional Ambiental – Las Ovejas Tauso»; c) Requiera a la Dirección de Consulta Previa y a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, ambas del Ministerio del Interior para que realicen «el respectivo acompañamiento al ejercicio de la consulta previa» sobre los proyectos arriba mencionados; y d) Disponga que el Ministerio del Medio Ambiente, la Corporación Autónoma Regional de Nariño (CORPONARIÑO) y el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt creen la reserva indígena y que la Agencia Nacional de Tierras autorice «la constitución del resguardo de Tangua».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
1. De la petición de amparo conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que por auto del 23 de noviembre de 20171, avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a las entidades accionadas; igualmente, vinculó al presente trámite al Cabildo Indígena de Catambuco, al Resguardo Indígena de Funes, y a los municipios de Tangua, Pasto y Funes.
Posteriormente, en proveído del 6 de diciembre de 20172, integró al contradictorio a la Agencia Nacional de Tierras.
2. Las respuestas ofrecidas por los entes accionados y vinculados en el decurso de la primera instancia, fueron resumidas de la siguiente manera:
«5.1. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt.
La Directora General del Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt, responde la demanda de tutela indicando que la función de la entidad que representa, relacionada con la declaratoria de áreas protegidas regionales, acorde al artículo 39 del Decreto 2372 de 2010, es la de emitir conceptos previos favorables.
Explica que para el caso particular del Parque Natural Regional Páramo de las Ovejas – Tauso, el 4 de agosto de [2017] la Corporación Autónoma Regional de Nariño CORPONARIÑO solicitó el concepto previo del instituto como parte de los requisitos para la declaración del área.
Que ante lo anterior, mediante comunicación de 29 de agosto de [2017], le solicitó a CORPONARIÑO, efectuar algunas precisiones con respecto a la información contenida en el documento entregado, entre ellas, con relación a la falta de claridad sobre la ocupación actual del área y las acciones a realizar para evitar un mayor impacto ecológico y social, dado que la categoría propuesta implica la restricción total de usos productivos.
Finalmente indicó que en cuanto al PONCA GUAITARA, la entidad no cuenta con ninguna función relacionada con el otorgamiento de conceptos ni de la revisión de cumplimento de requisitos relacionados con la presencia de grupos indígenas o consulta previa.
5.2. Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio de Interior.
El Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, solicita la desvinculación de la dependencia que representa bajo el argumento de que no existe relación causal para que endilgue responsabilidad frente a los hechos narrados en el escrito de tutela.
Cita el Decreto 2893 de 2015, modificado por el Decreto 2340 de 2015 y la Resolución No. 2434 de diciembre de 2011, referente al marco legal que maneja la de Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior.
Seguidamente hace relación a la existencia de una anterior acción de tutela, indicando los acontecimientos desencadenados con ocasión al fallo amparador de derechos que en dicha oportunidad se expidió, todos los cuales se dirigen a demostrar el adelantamiento de diligencias tendientes a efectuar estudios etnológicos.
Indica que las pretensiones de la presente acción de tutela desencadenarán en la misma orden proferida ya por el Tribunal Superior de Nariño (sic), la cual está en curso de ser cumplida.
Aduce que por el tiempo de los antecedentes y las acciones por parte de la Dirección, no puede deprecar el accionante que ese Ministerio ha vulnerado derechos fundamentales.
5.3. Alcaldía de Pasto.
El Secretario de Gestión Ambiental de la Alcaldía de Pasto, presenta contestación de tutela indicando que no le constan los hechos allí expuestos.
Agrega que a pesar de lo anterior, pone de presente que conforme a la normativa aplicable, la reserva, delimitación, entre otros, de los Parques Naturales Regionales, le corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales de Nariño a través de sus consejos directivos, por lo que el Municipio de Pasto tendría la competencia para llevar a cabo dicho proceso.
Así mismo menciona que si bien las comunidades indígenas dentro del territorio Colombiano, tienen el derecho a ser consultados en aquellos proyectos que puedan afectar el normal desenvolvimiento de su forma de vida y cosmovisión y que se llevarán a cabo dentro de su territorio, el Cabildo Indígena de Tangua Pueblo Quillasinga, no cuenta con registro en la Dirección de Asuntos Indígenas, por tanto ninguna entidad tendría que adelantar el trámite de consulta previa, pues la presencia de la comunidad étnica no se encuentra certificada.
5.4. Director de Consulta Previa – Ministerio del Interior.
El Director de Consulta Previa, emite respuesta al presente trámite tutelar, para lo cual comenzó por realizar un recuento de los fácticos producto de la demanda tutelar.
Ya en los descargos, indica adelantadas las gestiones pertinentes en relación con el proyecto denominado “Parque Natural Regional Páramo las Ovejas-Tauso”, se concluyó que según la base de grupos étnicos disponibles en su dependencia, no se registra la presencia de grupos étnicos en el área del proyecto, pasando a citar aparte de lo que respecto al concepto de la consulta previa dijo la Corte Constitucional en sentencia T-969 del 15 de diciembre de 2014.
Menciona la inmediatez de la acción de tutela como requisito legal y jurisprudencial, para soportar lo dicho alude al artículo 86 de nuestra Carta Magna y a la sentencia de unificación SU-961 de 1999.
Para finalizar refiere la insuficiencia probatoria, pues sustenta que el accionante no asumió la carga probatoria necesaria para demostrar los hechos materia de tutela, por lo que carece de medios que permitan verificar la vulneración de derecho fundamental, solicitando en consecuencia la desvinculación de su representada.
5.5. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
El apoderado judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, solicita se deniegue el amparo solicitado.
Para sustentar su pedimento, hace alusión a las causales de procedencia de la acción de tutela y la competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otras entidades del sector en materia de licenciamiento.
Da a conocer las funciones asignadas a las Corporaciones Autónomas Regionales y las reglas jurisprudenciales de la consulta previa con comunidades y grupos étnicos.
Así mismo da a conocer los criterios jurisprudenciales y la metodología para determinar afectación directa por medidas legislativas y obligatoriedad de la consulta previa.
Finalmente, indica que se opone a las pretensiones de la demanda de tutela, y que en caso de que se acceda a las mismas se desvincule a dicho ministerio, dado que el tema no es competencia de esa cartera.
5.6. Corponariño.
El representante de Corponariño, emite contestación de la acción de tutela en los siguientes términos Manifiesta que frente al desarrollo de los pueblos indígenas nunca se ha opuesto o se ha generado ambientes negativos de integración de las etnias.
Acepta el tercer punto de los hechos argumentados en la tutela, pero realiza varias aclaraciones, con referencia a las peticiones realizadas, a la contestación dada y la decisión tomada sobre el estudio previo del territorio, indicando que en una segunda respuesta se les indicó que el procedimiento requerido tiene un debido proceso regulado en los Decretos 2893 de 2001 y 2613 de 2013 de obligatoria aplicación y cumplimiento.
Por último aduce que el Parque Regional Ambiental las Ovejas Tauso, tiene su justificación legal en su creación, que nace desde la Política Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad, amparada por el Decreto Único 1076 de 2015, agregando que la protección de los parques está por encima del interés particular de las comunidades indígenas.
Con lo anterior, solicita que se nieguen las pretensiones, reiterando que la comunidad indígena del accionante no cuenta con los requisitos exigidos para dar aplicación al procedimiento requerido, y que Corponariño está dispuesta a adelantar la consulta previa pero observando los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-175 de 2009 en favor del debido proceso».
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo dictado el 11 de diciembre de 20173, negó el amparo de tutela deprecado por FÉLIX JAIME GUERRERO, en su condición de Gobernador del Cabildo Indígena de Tangua Pueblo Quillasinga, tras considerar:
(i) Que en la actualidad el Cabildo Indígena de Tangua – Pueblo Quillasinga «se encuentra en proceso de reconocimiento ante la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior», y paralelo a ello «se encuentra en curso el Proyecto “Declaratoria del Parque Regional Ambiental Las Ovejas Tauso” que comprende territorios de los municipios de Tangua, Funes y Pasto»;
(ii) Que mediante derecho de petición el aquí accionante ha solicitado a CORPONARIÑO que adelante el proceso de consulta previa dentro del aludido proyecto, empero su pretensión no ha sido acogida favorablemente por cuanto el Cabildo de Tangua «no aparece en las certificaciones emitidas» por el Ministerio del Interior;
(iii) Que «para el caso colombiano, el procedimiento de la consulta previa se encuentra regulado en la Directiva Presidencial No. 10 de 2013, donde se indica que este comienza con la expedición de la certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa, misma que expide el Ministerio del Interior acorde a los trámites también establecidos en la norma en comento»;
(iv) Que en el caso concreto la Cartera del Interior mediante Certificación n.° 1229 de octubre de 2016 concluyó que en el área del proyecto «Declaratoria del Páramo de las Ovejas – Tauso como Parque Nacional Regional» no se «traslapa con comunidades étnicas», de allí que no haya sido exigible llevar a cabo el trámite de consulta previa;
(v) Que en correspondencia con lo anterior no es procedente la acción de amparo por cuanto no se acreditaron «los elementos de juicio para considerar al Cabildo Indígena de Tangua Pueblo Quillasinga como titular del derecho a la consulta previa, sumado a la ausencia de sustentación de los factores que irían en detrimento con la aplicación del Proyecto de Declaratoria del Parque Nacional Regional Las Ovejas – Tauso para la comunicad…»; y,
(vi) Que en lo que tiene que ver con la pretensión encaminada a crear la reserva indígena y el resguardo de Tangua, advirtió el Tribunal que la misma fue objeto de análisis en otra acción de tutela en la que se impartieron órdenes en favor de los accionantes; razón por la cual, ante el incumplimiento de aquellas, lo procedente es iniciar el trámite de cumplimiento o de desacato y no, promover una nueva demanda constitucional, pues esto último hace que la acción devenga improcedente.
IMPUGNACIÓN
El fallo de primera instancia fue comunicado al accionante mediante oficio n.° 5689 adiado 11 de diciembre de 20174 y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto, impugnó la decisión5; recurso que fue concedido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, tras establecer que fue presentado en término, a través de auto del 18 de diciembre de 20176.
El recurrente solicitó la revocatoria de la sentencia de primer nivel, que en su lugar se conceda el amparo a los derechos invocados y se acceda a sus pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos de su líbelo inicial, insistiendo en que no puede argumentarse que mientras el trámite de inscripción ante el Ministerio del Interior se halle en curso «la Comunidad de Tangua no sea sujeto colectivo de protección especial» máxime cuando la misma «es una realidad jurídica, es un hecho político e histórico reconocido localmente por la autoridad municipal, que ha avalado como testigo, del proceso de reconstrucción histórica».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Corporación para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
3. Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999).
4. Establecido lo anterior, como punto de partida, dado que el demandante invoca la presunta vulneración del derecho a la consulta previa, debe recordarse que el mismo está consagrado en el Convenio 169 de la OIT, suscrito en Ginebra en el año 1989 y, posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico interno colombiano mediante la Ley 21 de 1991.
De acuerdo con la Corte Constitucional «la consulta previa es un derecho de participación, que como regla general tiene el alcance de garantizar la adecuada conducción del procedimiento de consulta, y cuyos titulares son las comunidades indígenas y tribales, quienes lo ejercen a través de sus autoridades o instituciones representativas» (Cfr. C.C.S.T-969/2014). Asimismo, ese Alto Tribunal ha señalado que:
«[…] el derecho a la consulta previa presupone que los pueblos y comunidades indígenas y tribales se encuentran en un contexto en el cual son minoritarios, y por lo tanto, están marginados de la discusión y decisión pública. En esa medida, la consulta previa tiene como objeto ampliar la voz de las comunidades, para garantizar su participación efectiva en las decisiones que los afectan. Estas decisiones se concretan en dos contextos distintos. Por un lado, conforme al literal a) del numeral 1º del artículo 6º del Convenio 169, en la creación de normas generales, tanto leyes como actos administrativos, que los afecten de manera directa, bien sean éstas de carácter nacional, departamental, regional o municipal. Por el otro, conforme al numeral 1º del artículo 7º, antes de la ejecución de obras, proyectos y actividades, planes, programas y proyectos que se desarrollen en los territorios que estas comunidades y pueblos “ocupan o utilizan de alguna manera”. En esta medida, la consulta previa constituye un derecho de participación política, entendida en sentido amplio, que busca ampliar la voz de dichos pueblos y comunidades en la toma de decisiones que los afectan» (Cfr. C.C.S.T-969/2014).
La consulta previa en el ordenamiento jurídico interno ha sido reconocida como un derecho fundamental de titularidad grupal en cabeza de las comunidades étnicas, lo que significa una ruptura con la teoría tradicional de los derechos individuales de marcado corte individualista:
«En resumen, por ser la consulta previa una forma de participación que realiza el derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas e, incluso, su derecho a la supervivencia como grupo diferenciado, este mecanismo ha sido protegido por esta Corporación como un derecho fundamental, tanto en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad como en sede de tutela, cuando se trata de la adopción de medidas normativas o administrativas que directamente conciernen a dichas comunidades» (Cfr. C.C.S.T-693/2011).
De allí que la jurisprudencia nacional, de manera reiterada, haya señalado que la acción de tutela es el mecanismo eficaz por excelencia para solicitar la protección del derecho a la consulta previa, «no solo por el deber que tiene el Estado de respetar y promover la heterogeneidad cultural propugnada por la Carta, sino también porque las comunidades étnicas, indígenas y afros, han sido tradicionalmente grupos discriminados por la cultura dominante» circunstancia ésta que los ha situado «en una posición jurídica relevante en la que adquieren el carácter de sujetos de especial protección constitucional» (C.C.S.T-201/2017).
5. Aplicando al caso concreto las premisas previamente expuestas, desde ahora la Sala anuncia que confirmará la decisión impugnada, toda vez que, FÉLIX JAIME GUERRERO, Gobernador del Cabildo Indígena de Tangua Pueblo Quillasinga, no logró demostrar de qué manera se han vulnerado los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad a la que representa, concretamente la consulta previa, por las razones que pasan a exponerse:
5.1. En primer lugar, no se advierte que la negativa de la Corporación Autónoma Regional de Nariño (CORPONARIÑO) de iniciar el proceso de consulta previa de los Proyectos «Declaratoria del Parque Regional Ambiental – Las Ovejas Tauso» y «Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Río Guatiara» que comprenden territorios de los municipios de Tangua, Funes y Pasto en el Departamento de Nariño haya sido arbitraria, caprichosa o desconocedora de los derechos invocados por el señor FÉLIX JAIME GUERRERO.
Por el contrario, se advierte que tal determinación se sustentó en el hecho que el prenombrado, en su calidad de Gobernador del Cabildo Indígena de Tangua Pueblo Quillasinga no aportó la documentación exigida para dar inicio al mentado procedimiento de acuerdo con el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la Consulta Previa establecido mediante el Decreto 2613 de 2013; además, porque en la Certificación n.° 1229 del 18 de octubre de 2016, expedida por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior7, se consignó que:
Primero: Que no se registra presencia de comunidades Indígenas, Minorías y ROM en el área del Proyecto: “Declaratoria del Páramo de las Ovejas – Tauso como Parque Nacional Regional”, localizado en jurisdicción de los municipios de Pasto, Funes y Tangua, en el Departamento de Nariño, identificado con las coordenadas indicadas en la parte considerativa de la presente certificación.
Segundo: Que no se registra presencia de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, en el área del Proyecto: “Declaratoria del Páramo de las Ovejas – Tauso como Parque Nacional Regional”, localizado en jurisdicción de los municipios de Pasto, Funes y Tangua, en el Departamento de Nariño, identificado con las coordenadas indicadas en la parte considerativa de la presente certificación.
Tercero: Que la información para la cual se expide la presente certificación aplica específicamente para las coordenadas y características técnicas relacionadas y entregadas por el solicitante, a través del Oficio con radicado externo EXTMI16-0046551 del 5 de septiembre de 2016, para el Proyecto: “Declaratoria del Páramo de las Ovejas – Tauso como Parque Nacional Regional”, localizado en jurisdicción de los municipios de Pasto, Funes y Tangua, en el Departamento de Nariño, identificado con las coordenadas indicadas en la parte considerativa de la presente certificación…».
Frente a lo anterior, el accionante cuestiona que el ejercicio de los derechos de una comunidad indígena como la que él representa no está supeditado, de ninguna manera, al reconocimiento jurídico que pudiera hacer o no una entidad oficial, pues en su sentir, de acuerdo con lo previsto en la Ley 21 de 1991, para ser sujetos de protección de dicha normatividad, sólo basta: «1) Tener ascendencia indígena (ancestros) que se remonte más allá de la fundación de Colombia. 2) Tener identidad cultural que los diferencie del resto de la nación y 3) Auto-reconocimiento». De allí entonces que –asegure el actor– la falta de certificación por parte del Ministerio del Interior no puede ser excusa válida para negar el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indígena de Tangua.
En relación con lo anterior, la Corte Constitucional ha explicado que:
«57. El Convenio 169 de la OIT establece que los pueblos y comunidades indígenas y tribales son sujetos del derecho a la consulta previa, independientemente de que hayan sido objeto de reconocimiento formal por parte del Estado. Por tal motivo, el Convenio no deja al arbitrio de cada Estado miembro, la decisión de los sujetos a los cuales se aplica. Por el contrario, el artículo 1º del Convenio establece directamente los criterios subjetivos y objetivos que determinan la población a la cual resultan aplicables sus normas. Así mismo, en relación específicamente con las consultas de obras, proyectos y actividades, tampoco es necesario que las tierras de dichos pueblos y comunidades hayan sido tituladas a ellas para efectos de hacerlos titulares del derecho a la consulta. Por el contrario, el numeral 1º del artículo 13 de ese Convenio dispone que los Estados, al aplicar sus disposiciones, deben respetar las tierras que estos pueblos ocupan o utilizan.
[…]
58. Ello se debe, entre otras razones, a que exigir este requisito puede constituir un incentivo perverso para no reconocer a estos pueblos y comunidades, ni otorgarles títulos de propiedad para evitar llevar a cabo procesos de consulta previa con ellas. Con ello se verían frustradas dos de los propósitos explícitos del Convenio, que son el de garantizar el derecho a la consulta, y el reconocimiento de la propiedad sobre las tierras que estos pueblos y comunidades ocupan y utilizan» (Cfr. C.C.S.T-969/2014).
No obstante, ese Alto Tribunal Constitucional también ha precisado que la reglamentación de la Ley 21 de 19918 –por la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989– dispone que las empresas y entidades interesadas en ejecutar una obra, proyecto o actividad deben solicitar una certificación de presencia de comunidades étnicas para determinar si es necesario que efectúen una consulta previa. Explicando en relación con dicho documento que:
«61. La certificación supone la confrontación de las coordenadas del área de influencia del proyecto con la información cartográfica y alfanumérica que tiene el Estado sobre la presencia de comunidades indígenas, negras, raizales y palenqueras. Sin embargo, no existe información completa y precisa sobre todas las áreas que ocupan y utilizan las comunidades étnicas en nuestro país. Por tal motivo, cuando no se tiene la información cartográfica o alfanumérica suficientemente precisa en las bases de datos oficiales, le corresponde a la Dirección de Consulta Previa verificar mediante la respectiva visita de campo y la recopilación de las pruebas necesarias, si hay presencia tradicional de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, y establecer cuál es el área que ocupan.
62. Sin embargo, a pesar de ello, puede ocurrir que el Estado no sepa que una comunidad étnica viene haciendo presencia tradicionalmente en un área de influencia de una obra, proyecto o actividad. Este es el caso especialmente de los pueblos y comunidades nómadas, en contacto inicial, o con patrones migratorios, aunque también se debe a que las comunidades indígenas y negras suelen vivir en zonas apartadas y olvidadas de la geografía nacional, y a que el Estado no ha considerado como prioridad establecer qué territorios ocupan o utilizan. En todo caso, es responsabilidad de los ejecutores de dichos proyectos establecer si en el área de influencia de las obras, proyectos y actividades que pretenden realizar existen comunidades étnicas. Por tal motivo, si identifican a una de estas comunidades deben informar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y solicitarle que verifique in situ esta información para determinar si deben iniciar una consulta previa con ellas.
63. Si efectivamente hay presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, la entidad encargada de dirigir la consulta previa debe convocar a todas las comunidades respectivas. Esto supone un problema cuando la entidad encargada de certificar la presencia de comunidades no es la misma que dirige todo el proceso de consulta previa, como ocurría anteriormente. Al fin y al cabo, la entidad que certifica es la que tiene más información acerca de cuáles son las comunidades en el área, y cuál es su ubicación. Por lo tanto, resulta razonable que la entidad encargada de expedir la certificación de presencia de comunidades étnicas sea la misma que convoca a la consulta previa y dirige todo el proceso» (Cfr. C.C.S.T-969/2014).
En ese orden, si bien la certificación de presencia de comunidades étnicas no constituye un presupuesto para su existencia, sí es un requisito indispensable para determinar la necesidad de la aplicación o no de la consulta previa en el área de influencia o ejecución de un determinado proyecto, como ocurre en este caso con la «Declaratoria del Páramo de las Ovejas – Tauso como Parque Nacional Regional».
Y precisamente, de acuerdo con lo informado por el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior9, en la actualidad se están llevando a cabo en la región de asentamiento de la Comunidad Indígena Tagua –de la cual el actor es su Gobernador– los «estudios etnológicos» correspondientes.
Es decir, que existe un procedimiento administrativo en curso en el que el Juez Constitucional no puede intervenir, pues el mismo implica un conjunto de estudios interdisciplinarios que involucra a los miembros de la comunidad, así como el recaudo de elementos de convicción que servirán de fundamento para la expedición del Acto Administrativo por medio del cual se emita la certificación correspondiente; el cual, dicho sea de paso, ante una eventual resolución adversa a los intereses de la parte aquí accionante, podrá ser controvertido a través de la vía gubernativa y las acciones contenciosas.
En ese contexto debe recordarse que la Corte Constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela» (C.C.S.T-1343/2001).
5.2. En segundo lugar, se constata en el expediente que el señor FÉLIX JAIME GUERRERO, en pretérita oportunidad promovió una acción constitucional similar contra el Ministerio del Interior en procura de salvaguardar el derecho a la consulta previa de la Comunidad Indígena de Tangua Pueblo Quillasinga «asentada en las veredas de: Tapialquer Bajo, Nazcan, Tapialquer Medio, Tapialquer Alto, El Guayabal, San Rafael, Paramillo, Sequitan, La Cocha de Opongoy, San Vicente, El Obraje, Cocha Verde, El Tablón Obraje, Cabadal, Inantas, El Placer y cabecera del municipio Tangua».
El referido trámite correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño bajo el número de radicación 52001-23-33-000-2017-00221-00 que culminó con el fallo del 25 de mayo de 201710, mediante el cual se resolvió:
«PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela instaurada por el señor FELIX JAIME GUERRERO contra el Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa, Agencia Nacional de Infraestructura, Concesionaria Vial Unión del Sur S.A.S. y la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio Del Interior.
SEGUNDO.- ORDENAR que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo el Ministerio del Interior Dirección de Consulta Previa, adelante la visita de verificación y certificación de la presencia de la comunidad indígena de Tangua, asentada en las veredas de: Tapialquer Bajo, Nazcan, Tapialquer Medio, Tapialquer Alto, el Guayabal. San Rafael, Paramillo, Siquitan, la cocha de Opongoy, San Vicente, el Obraje, Cocha Verde, el Tablón Obraje, Cebadal, Inantas, el Placer y cabecera del Municipio Tangua.
TERCERO.- ORDENAR a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo, realizar el respectivo estudio etnológico para la respectiva inscripción de la comunidad en la base de datos del Ministerio y la emisión de la respectiva resolución.
CUARTA.- ORDENAR a la Agencia Nacional de Infraestructura y a la Concesionaria Vial Unión del Sur S.A.S., para que en el evento en el que se expida la certificación antes señalada, dentro del término de quince (15) días siguientes a su expedición se adelante la consulta previa, libre e informada frente al desarrollo del proyecto de la construcción de la vía doble calzada Rumichaca – Catambuco – Pasto con la comunidad indígena de Tangua, asentada en las veredas de: Tapialquer Bajo, Nazcan, Tapialquer Medio, Tapialquer Alto, el Guayabal. San Rafael, Paramillo, Siquitan, la cocha de Opongoy, San Vicente, el Obraje, Cocha Verde, el Tablón Obraje, Cebadal, Inantas, el Placer y cabecera del Municipio Tangua, la cual no puede superar el término de un (1) mes…».
Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que como quiera que en favor de la Comunidad Indígena a la que representa el señor FÉLIX JAIME GUERRERO, aquí accionante, se profirió un fallo de tutela en el que se impartieron órdenes encaminadas a que se lleve a cabo la certificación del asentamiento de esa comunidad en el territorio del municipio de Tangua (Nariño) y su correspondiente inscripción en las bases de datos del Ministerio del Interior; lo propio es que el accionante acuda al Juez de tutela que impuso tales mandatos para que mediante el trámite de cumplimiento o el incidente de desacato se materialicen tales órdenes.
En efecto, sobre el particular la jurisprudencia nacional, ha señalado que:
«[…] si como consecuencia de una acción de tutela el juez profiere un fallo mediante el cual da una orden a la autoridad infractora, es deber de ésta cumplirla dentro del término prescrito en la sentencia. Pero, en caso de que la orden de la autoridad judicial no fuere cumplida o su cumplimiento fuere parcial, el interesado debe poner en conocimiento de tal situación al juez para que adopte las medidas que la ley dispone con el objeto de procurar que se dé estricto cumplimiento a lo ordenado, así como acudir al incidente de desacato.
No puede el interesado pretermitir ese mecanismo legal y en su lugar interponer una nueva tutela para suplantar el incidente de desacato. Ello implica no sólo un desgaste judicial innecesario sino la utilización del mecanismo excepcional del artículo 86 de la Carta para fines no contemplados por el Constituyente. La existencia de otro mecanismo de defensa -el incidente de desacato- hace improcedente, entonces, la acción de tutela, toda vez que la vía idónea para obtener el cumplimiento de un fallo no es la iniciación de una nueva tutela sino acudir al incidente de desacato» (C.C. S.T-226/2003).
6. De otra parte, debe señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, así exista un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, si la decisión que llegare a adoptarse en ese contexto resultare inútil o tardía, habría lugar a la intervención del Juez de tutela.
En este punto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, ha establecido las condiciones que deben acreditarse en orden a que sea viable la intervención urgente del juez de tutela, con el fin de evitar un perjuicio irremediable:
«Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio» (C.C. S.T-823/1999).
No obstante en el presente caso, el actor no demostró la configuración de los requisitos para predicar la inminente causación de un daño de esa naturaleza a los derechos fundamentales de los miembros del Cabildo Indígena de Tangua Pueblo Quillasinga y la Sala no encuentra evidencia de que con la puesta en marcha de los Proyectos «Declaratoria del Parque Regional Ambiental – Las Ovejas Tauso» y «Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Río Guatiara» que comprenden territorios de los municipios de Tangua, Funes y Pasto en el Departamento de Nariño, aquella comunidad se encuentre en una situación apremiante y urgente que amerite la intervención del Juez Constitucional.
En ese sentido, recuérdese que acorde con la doctrina constitucional «los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C.S.T.1270/2001).
8. Así las cosas, al no advertir reparo alguno en el fallo de primera instancia, la Sala confirmará, como se había anunciado en precedencia, la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2017, emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por las razones expuestas en esta providencia.
2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Ver folio 30 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.
2 Ver folio 155. Ibídem.
3 Ver folios 159 a 169. Ibídem.
4 Ver folio 183. Ibídem.
5 Ver folios 197 a 202. Ibídem.
6 Ver folio 203. Ibídem.
7 Ver folios 55 a 64. Ibídem.
8 Decreto 2893 de 2011 «Por el cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo del Interior»; Decreto 2613 de 2013 «Por el cual se adopta el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la consulta previa»; Directiva Presidencial n.° 10 de 2013 «Guía para la realización de Consulta Previa».
9 Ver folios 74 a 76. Ibídem.
10 Ver folios 142 a 154. Ibídem.
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