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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
STP13728-2018
Radicación n.º 101090
Acta 366
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Resuelve la Sala la demanda de tutela instaurada por STELLA GORDILLO ARIZA, a través de apoderado judicial, contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, ante la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. Al trámite fueron vinculados, la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y la UNIDAD DE CARRERA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
1. Mediante resolución del 26 de diciembre de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones – en adelante Colpensiones – le reconoció a STELLA GORDILLO ARIZA la pensión de vejez.
Inconforme con las sumas que le fueron conferidas, GORDILLO ARIZA impetró recurso de apelación contra lo decidido, en el sentido de que se le otorgara sobre el 75% de la asignación mensual más elevada que recibió, dada su condición de magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó.
Al resolver el recurso vertical, el 10 de julio de 2018, Colpensiones ordenó «mantener en suspenso el ingreso en nómina», hasta que la ahora demandante manifestara su decisión en ese sentido.
2. Acude ahora STELLA GORDILLO ARIZA a la extraordinaria vía de tutela. Explica que a pesar de que Colpensiones había dispuesto suspender el trámite de la prestación pensional, mediante resolución del 27 de septiembre de 2018, fue incluida en nómina de pensionados a partir del 1º de octubre de 2018, lo que a la postre, explica, implica su desvinculación del cargo de Magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y constituye una extralimitación en las funciones de Colpensiones, frente al nombramiento y remoción de funcionarios de la Rama Judicial. Dicha entidad pensional no podía arrogarse una función que le compete, únicamente, al empleado.
Afirma que su inminente desvinculación del cargo configura un perjuicio irremediable que hace necesaria la intervención del juez de tutela, pues además de que se satisfacen las condiciones generales de procedencia del amparo, se han vulnerado sus garantías fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo en condiciones dignas y libre desarrollo de la personalidad.
Señala que Colpensiones no podía incluirla en nómina de pensionados cuando ella manifestó que no tenía interés en continuar con el trámite de la pensión hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso (70 años) y que, con su proceder, lesionó las reglas mínimas del derecho al trabajo, previstas en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en tanto no podía, «dolosamente» disponer la culminación de dicho trámite.
Pide, por esas razones, que se tutelen sus derechos y, por consiguiente, que se deje sin efectos la resolución del 27 de septiembre de 2018 y se ordene al Consejo Superior de la Judicatura «que se abstenga de adoptar cualquier decisión contra la actora con base en dicha resolución».
TRÁMITE Y RESPUESTA
DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS
1. Con el libelo de tutela, el apoderado de la accionante solicitó que, como medida provisional, se suspendieran los efectos de la resolución atacada y se requiriera al Consejo Superior de la Judicatura para que no emitiera ninguna decisión con base en dicho acto administrativo. Sin embargo, en auto del 16 de octubre del año que avanza, además, de avocar conocimiento de la demanda, el despacho de la Magistrada Ponente, determinó negar la referida solicitud.
2. Integrado el contradictorio por pasiva, se pronunciaron las siguientes entidades:
2.1. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial informó que STELLA GORDILLO ARIZA fue designada en provisionalidad, como magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, en cumplimiento de un fallo de tutela que ordenó su reintegro por la condición de prepensionada que ostentaba y los alcances de esa decisión se extendieron hasta su inclusión en nómina de pensionados.
Advirtió que no existe en el caso un perjuicio irremediable y que el asunto debe debatirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que tenga injerencia esa Dirección en los aspectos objeto de tutela. Pidió, por tal razón, que se le desvincule del trámite y se declare improcedente el amparo.
2.2. La Unidad de Administración de Carrera Judicial también advirtió que la tutela ha de declararse improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa para la protección de sus derechos. Agregó, que el nombramiento en provisionalidad de la demandante no origina ningún derecho frente a los que sí ostentan quienes superaron el concurso de méritos y por tal razón, en cuanto se consolidó su inclusión en nómina de pensionados, fue designado en propiedad, el 10 de octubre de 2018, el primer integrante del registro de elegibles para ese cargo.
En su criterio, no hay ninguna lesión de los derechos de la demandante que habilite la procedencia del amparo, por razón de la prevalencia de los derechos del integrante del registro de elegibles y, además, en tanto ya está incluida en nómina de pensionados, sin que exista alguna razón que le permita mantenerse, como provisional, hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso.
Pidió que se niegue el amparo invocado.
2.3. El apoderado de la accionante allegó copia de la Resolución PCSJR18-167 del 10 de octubre de este año, en la que el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura advirtió el retiro del cargo de su prohijada por la designación de un funcionario en propiedad, que pidió tener como prueba dentro del trámite.
3. Los demás involucrados en el trámite guardaron silencio dentro del término de traslado que les otorgó la Sala.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20151, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela interpuesta por el apoderado judicial de STELLA GORDILLO ARIZA, que se dirige, entre otras autoridades, contra el Consejo Superior de la Judicatura.
2. La tutela y el debido proceso administrativo.
El artículo 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Del mismo modo, ordena a la Administración que vele por la protección de tal axioma, a través del respeto de las formas definidas por el ordenamiento jurídico, de los principios de contradicción e imparcialidad y además, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes con el fin de que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (Cfr. CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).
En esa línea, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que:
El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso.
Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de tutela en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.
Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ha de declararse improcedente el amparo constitucional, pues se impone atender al carácter residual de la acción constitucional.
3. La demandante reclama la protección de sus derechos fundamentales que, dice, le fueron vulnerados por Colpensiones, al disponer su inclusión en nómina de pensionados, por cuanto ese acto deriva en su inminente desvinculación del cargo de magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó.
En efecto, informó además el apoderado de la demandante que en resolución del 10 de octubre del año que avanza, el Consejo Superior de la Judicatura designó en propiedad, a Julián Ochoa Arango, primer integrante del registro de elegibles.
Pues bien, el artículo 86 de la Constitución Política estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere, entonces, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por ende, es presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
4. Para el asunto, ha de destacarse que el apoderado judicial de GORDILLO ARIZA se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar los actos mediante los cuales su prohijada fue desvinculada del cargo que venía desempeñando en provisionalidad como magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, porque ha debido acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para exponer en esa vía los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda.
Lo anterior, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional, punto que encuentra respaldo en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Pero esa situación no se vislumbra en este asunto, en tanto es claro que GORDILLO ARIZA tiene garantizado su mínimo vital, por el acto administrativo mediante el cual fue incluida en nómina de pensionados.
Por consiguiente, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la accionante es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá anular la decisión mediante la cual se ordenó su desvinculación del cargo que venía desempeñando y así restablecer el derecho; de igual manera, por esa vía cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión de los actos administrativos que tilda como lesivos de sus derechos, como lo permiten los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20112, medida que en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida, precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
5. Ahora bien, aunque lo anterior sería suficiente para negar la tutela de los derechos de la accionante, resulta necesario indicar que la garantía de estabilidad laboral cuya protección reclama, deviene de la previsión contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expidieron disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública, que es del siguiente tenor:
Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. (Subrayas y negrillas fuera de texto).
La Corte Constitucional, en sentencia SU-897/12, consolidó un criterio interpretativo sobre el retén social. Dijo al respecto:
El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002.
Sin embargo, para la solución del caso que aquí se examina, ha de precisar la Sala que una cosa es el escenario planteado por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la sentencia CC SU897/12, que es el de la supresión de un cargo por razón del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP, y otro distinto es el que enmarca la situación de STELLA GORDILLO ARIZA, cuya desvinculación está motivada en la provisión del cargo como consecuencia del adelantamiento de un concurso de méritos.
Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-729/10 consideró lo siguiente:
… el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales. En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal.
En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso.
En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social.
(…)
Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues –como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos.
(…)
En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales.
(…)
En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad. En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.
En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito.
Sin embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles conformada por 43 nombres. Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13 constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º). (Negrilla fuera de texto original).
Aplicando los anteriores parámetros al caso bajo estudio se tiene que:
a) La estabilidad laboral de STELLA GORDILLO ARIZA en el cargo de magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó era relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad y la accionante tenía claro que dicha designación solo tendría vigencia, según el fallo de tutela que pretéritamente amparó sus derechos3, hasta que su fondo de pensiones la incluyera en nómina de pensionados, lo que en efecto sucedió con la expedición de la resolución del 27 de septiembre de 2018, de Colpensiones.
b) La demandante no figura en la lista de elegibles para el cargo mencionado.
c) Mediante Acuerdo PCSJA18-11005, se formuló la lista de elegibles para el empleo que ocupaba la aquí accionante, de la cual fue designado Julián Ochoa Arango, primer integrante del registro.
De esta manera, se materializó para el mencionado concursante un derecho subjetivo, sobre el que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-186/13, expresó que:
… resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público. Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos.
(…)
9. En conclusión, existe un mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante o servidor del Estado. Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos. A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condición de provisionalidad.
En ese evento, entonces, dice la Corte Constitucional que «entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica4».
Y para la resolución de esa colisión, agrega el Alto Tribunal, que debe hacerse un ejercicio de ponderación, de tal forma que «en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado»5 (énfasis agregado).
Así las cosas, retomando los criterios empleados por la Corte Constitucional en decisiones T-729/10 y T-186/13, se tiene que la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, al desvincular a STELLA GORDILLO ARIZA por razón del nombramiento de la lista de elegibles de un concurso de méritos es razonable, teniendo en cuenta que el empleo en cuestión fue proveído en estricto orden de mérito, con el aspirante que superó satisfactoriamente todas las fases del concurso adelantado para tal efecto.
Además, como la misma demandante informó, su desvinculación obedeció a que Colpensiones la incluyó en nómina de pensionados, por lo que desde el 1º de octubre goza de la prestación de vejez y no es la tutela un mecanismo encaminado a desconocer el derecho a la pensión que le fue reconocido por la autoridad competente. Las críticas de la accionante frente a ese acto administrativo, escapan a la finalidad de la vía de amparo, diseñada para la protección de derechos fundamentales y no para su desconocimiento.
De igual manera, aunque las autoridades demandadas conocían la situación de la demandante, no les fue posible extender su vinculación en provisionalidad, porque la lista de elegibles estaba conformada por aspirantes con acceso preferente al cargo que ella desempeñaba.
Por las razones expuestas, se impone negar el amparo constitucional invocado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NEGAR el amparo invocado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Las acciones de tutela dirigidas contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia y a prevención, a la Corte Suprema de Justicia o al Consejo de Estado y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto.
2 Nuevo Código Contencioso Administrativo.
3 Decisión del 30 de marzo de 2016 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.
4 Ibídem.
5 Ibídem.